Abweisung des Gesuchs um Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.44

URTEIL

vom 15. Juli 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian

Hoenen, lic. iur. Barbara Schneider,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-

und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. Januar 2020

betreffend Gesuch um Versetzung

in eine offene Vollzugsanstalt

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 12. November 1998 wurde A____ (nachfolgend Rekurrent)

der mehrfachen versuchten, teilweise qualifiziert begangenen Vergewaltigung,

der mehrfachen versuchten und vollendeten, teilweise qualifiziert begangenen

sexuellen Nötigung sowie der mehrfachen versuchten Nötigung schuldig erklärt

und zu einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren verurteilt. Zudem widerrief das

Strafgericht den bedingten Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe von fünf

Tagen. Der Vollzug beider Strafen wurde zu Gunsten der Einweisung in eine Heil-

und Pflegeanstalt aufgeschoben. Hieraus flüchtete der Rekurrent am [...] und

setzte sich nach [...] ab, wo er am [...] wegen «qualifizierten sexuellen

Angriffs» zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt wurde. Am [...]

wurde A____ an die Schweiz ausgeliefert. Mit Beschluss vom 20. Dezember

2011 verlängerte das Strafgericht die am 12. November 1998 altrechtlich

angeordnete Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt unter dem Titel einer

stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des Strafgesetzbuches (StGB,

SR 311.0) um fünf Jahre. Mit Entscheid vom 23. Juni 2017 beschloss das

Appellationsgericht eine weitere Verlängerung um 2 ½ Jahre. Mit Entscheid vom

19. September 2019 wurde die Massnahme sodann durch dasselbe Gericht bis zum

31. Januar 2021 verlängert.

Mit Verfügung

vom 24. Mai 2019 lehnte der Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für

Justizvollzug des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend SMV)

das Gesuch um Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt ab. Einen hiergegen

erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) mit

Entscheid vom 16. Januar 2020 ab. Gegen diesen Entscheid hat A____, vertreten

durch B____, mit Eingabe vom 22. Januar 2020 Rekurs erhoben. Der Rekurrent

beantragt, es sei der angefochtene Entscheid unter o/e-Kostenfolge zu Lasten

des SMV aufzuheben und er sei in eine offene Vollzugsanstalt zu versetzen. Der

SMV und das JSD beantragen mit Stellungnahmen vom 27. März 2020 und vom 21.

April 2020 jeweils die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der

Rekurrent am 29. April 2020 replicando Stellung bezogen. Mit Verfügung vom

26. April 2020 forderte der Verfahrensleiter einen aktuellen Führungsbericht sowie

einen gegenwärtigen Therapieverlaufsbericht ein. Darüber hinaus wurde der SMV

um Rückmeldung bezüglich der Anfrage an die [...] (in Bezug auf die beabsichtigte

Versetzung in die dortige Forensisch-Psychiatrische Abteilung) gebeten. Die

entsprechenden Aktenstücke wurden den Parteien am 27. Mai 2020 gegenseitig

zugestellt.

Das vorliegende

Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von

Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 21. Februar

2020.

sowie § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,

SG 270.100) und § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrats

und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG, SG 153.100). Funktionell

zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent

ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt

und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Änderung. Er ist

deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und

formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1

Die

Vorinstanz hat erwogen, sowohl der Gutachter C____ als auch die behandelnden

Therapeuten würden zurzeit von einer ungünstigen Legalprognose ausgehen.

Uneinig seien sie sich lediglich bezüglich der Frage, ob im geschlossenen

Setting noch weitere Fortschritte zu erwarten sind. Während der Gutachter die

Versetzung in eine offene Institution erst nach erfolgter Bearbeitung

bestimmter therapeutischer Themen und nach anschliessend erfolgreicher

Absolvierung von unbegleiteten Urlauben aus dem geschlossenen Setting heraus

für angebracht halte, würden die behandelnden Therapeuten eine Versetzung

bereits zum aktuellen Zeitpunkt empfehlen. Dass die behandelnden Therapeuten

eine Versetzung des Rekurrenten in eine offene Institution aus therapeutischer

Sicht – zur Aufrechterhaltung der Therapiemotivation und zur Schaffung neuer

Übungsfelder – als dringend indiziert erachteten und beim Rekurrenten, der sich

mittlerweile seit über 20 Jahren in geschlossenen Institutionen aufhalte, in

diversen Bereichen eine gewisse Stagnation feststellten, sei nachvollziehbar.

Für die Frage der Versetzung in eine offene Institution spielten neben

therapeutischen Überlegungen indes auch Fragen des Risikomanagements eine

Rolle, zumal im Falle eines Rückfalls sehr schwerwiegende Rechtsgüter betroffen

wären. Dass sich der SMV vornehmlich auf die Empfehlungen des Gutachters und

diejenigen der KoFako abstütze, die eine sorgfältig abgestufte

Belastungserprobung mit erfolgreichem Absolvieren von unbegleiteten Urlauben

empfehlen, ehe eine Versetzung in eine offene Institution in Betracht gezogen

wird, sei angesichts der schweren Anlasstaten und dem Umstand, dass der

Rekurrent – auch wenn dies mittlerweile 20 Jahre zurück liege – bereits einmal

aus einer offenen Anstalt entwichen sei, nicht zu beanstanden.

2.2

Betreffend

die Verhältnismässigkeit hat die Vorinstanz festgestellt, dass sich der Rekurrent

seit fast neun Jahren im Massnahmenvollzug befinde, was im Verhältnis zur

Grundstrafe zweifelsohne einer langen Dauer entspreche. Sein privates Interesse

an einer baldigen Versetzung in eine offene Institution als Vorbereitung der

bedingten Entlassung sei daher gewichtig. Dem stehe aber das öffentliche

Interesse an der Verhinderung einer erneuten Flucht und erneuter schwerer

Sexualstraftaten gegenüber. Dieses sei vorliegend höher zu gewichten als der

Eingriff in die persönliche Freiheit des Rekurrenten durch den weiteren

Verbleib in einer geschlossenen Vollzugsanstalt während dem vom Gutachter grob

skizzierten, notwendigen Zeithorizont von ein bis zwei Jahren vertiefter

Therapiearbeit bis zur Gewährung von unbegleiteten Ausgängen sowie weiteren ein

bis zwei Jahren zwecks Erprobung von unbegleiteten Lockerungen bis zu einer

allfälligen Versetzung in eine offene Vollzugsinstitution. Der SMV habe dem

Rekurrenten das Vorgehen für den weiteren Massnahmenverlauf (psychiatrische

Neubegutachtung, KoFako-Vorlage vor weiteren Vollzugsöffnungen) und die

Voraussetzungen für weitergehende Vollzugsöffnungen gemäss den Empfehlungen von

C____ klar kommuniziert, sodass der weitere Verlauf der Massnahme für den

Rekurrenten vorhersehbar sei.

3.

3.1

Der

Rekurrent macht geltend, sämtliche involvierten Fachpersonen wiesen seit Jahren

auf die Notwendigkeit von Vollzugslockerungen respektive einer Versetzung in

eine offene Institution hin. Nur im offenen Setting sei es möglich, diejenigen

Erfahrungen zu sammeln, welche für die weitere Risikobeurteilung bedeutsam

seien. Die Vorinstanz stütze sich im angefochtenen Entscheid indes alleine auf

die Ausführungen im letzten Gutachten und blende alle anderen Fachmeinungen

aus. Insbesondere dürfe sie die Tatsache, dass die behandelnde Institution

unmissverständlich darauf hinweise, dass im geschlossenen Setting keine

weiteren Fortschritte zu erwarten sind, nicht unbeachtet lassen. Ob der Rekurrent

das in der Therapie Erlernte und die während Jahren zu beobachtenden Fortschritte

in die Praxis umsetzen kann, könne nur unter therapeutisch begleiteten

gelockerten Bedingungen erprobt werden. Trotz diverser kritischer

Gerichtsurteile – auch demjenigen des Appellationsgerichts vom 19. September

2019.

– seien ihm keine weitergehenden Vollzugslockerungen gewährt worden.

3.2

Betreffend

die Legalprognose bleibe unbeachtet, dass die statistische Rückfallgefahr

aufgrund der Tatumstände immer hoch bleiben werde. So werde sich weder an den

begangenen Anlasstaten noch an der im Jahr [...] erfolgten Flucht etwas ändern

lassen. Es frage sich aber, was es legalprognostisch bringe, wenn während 1 ½

Jahren unverändert doppelt begleitete und gesicherte Ausgänge praktiziert

würden und zwischen den einzelnen Ausgängen teilweise mehrere Monate vergingen.

3.3

Nur

mit der sofortigen Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt könne dem

Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. September 2019 Folge geleistet, eine

bedingte Entlassung bis zum 31. Januar 2021 umgesetzt und dem

Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen werden. Dem Kontrollbedürfnis

der Vollzugsbehörde könnte in einem offenen Setting noch immer nachgekommen und

die gemäss Gutachter noch zu bearbeitenden Themen in der Therapie

weiterbearbeitet werden.

4.

4.1

Im

Entscheid des Appellationsgerichts BES.2019.81 vom 19. September 2019 betreffend

Verlängerung der Massnahme bis zum 31. Januar 2021 wurde Folgendes

festgehalten: «Wie bereits die Vorinstanz erachtet auch das

Appellationsgericht die Situation des Beschwerdeführers im Massnahmenvollzug in

hohem Masse als unbefriedigend. Der Beschwerdeführer hat es nicht zu vertreten,

dass [...] einzig aus institutionellen Gründen davon absehen müssen, für die

von ihnen selbst empfohlenen Progressionsschritte Hand zu bieten. Gleichzeitig

belässt ihn das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug ungeachtet dieser

therapeutischen Säumnisse in der [...]. Je länger dem therapeutischen Bedürfnis

nicht hinreichend Rechnung getragen wird, umso mehr nimmt die stationäre

Massnahme im gegenwärtigen Setting den Charakter einer Sicherungsmassnahme an.

Sie weist schon jetzt verwahrungsähnliche Züge auf und läuft damit den

gesetzlichen Vorgaben von Art. 59 StGB zuwider. Soweit sich die

Vollzugsbehörde auf das Gutachten C____ beruft, wonach der Beschwerdeführer

wenn möglich in der [...] mit bestimmten Therapieinhalten zu konfrontieren sei,

übergeht sie, dass die benannten Themen nun seit Vorliegen des Gutachtens im

September 2018 psychotherapeutisch adressiert worden sind. Gestützt auf die

jüngeren Erfahrungen, einerseits bei der Therapie, andererseits aufgrund der zufriedenstellend

verlaufenen begleiteten Ausgänge, wurde (erneut) die Empfehlung ausgesprochen,

weitere Lockerungsfelder in einem neuen Setting zu erproben (Berichte vom 26.

und 29. März 2019). Selbst die verschwiegenen Telefonate mit zwei Frauen […]

haben nichts daran geändert, dass D____ anlässlich der Beschwerdeverhandlung

dezidiert die Meinung vertreten hat, dass dem Beschwerdeführer weitere

Fortschritte nur in einem offeneren Rahmen zuzutrauen seien. Als ungeeignet

erweist sich darum das Vollzugskonzept, nach welchem weitere Progressionsschritte

von der Befähigung zu unbegleiteten Ausgängen abhängig gemacht werden und

anschliessend weitere Vollzugslockerungen bis hin zu einer Versetzung in

offenes Setting zu prüfen seien. Die Ausführungen von D____ haben klarerweise

gezeigt, dass der Beschwerdeführer in der hochgesicherten [...] «keine Chance»

auf weitere relevante Fortschritte hat und damit auch nicht auf unbegleitete

Ausgänge. Die von der Vollzugsbehörde skizzierte Planung ist für den

Beschwerdeführer realistischerweise nicht zu erreichen. Gleichzeitig steht sie

in stossendem Widerspruch zur Verlautbarung der Vollzugsbehörde, wonach sie

bereits die Verwahrung prüfe […].

Das Amt für

Straf- und Massnahmenvollzug wird deshalb mit hoher Dringlichkeit einen

therapeutischen Rahmen zu gestalten haben, der ein grösseres Mass an

Flexibilität zulässt, als dies gegenwärtig der Fall ist. Entscheidend für

weitere therapeutische Fortschritte ist die Möglichkeit einer schrittweisen

Lockerung innerhalb eines geschlossenen, wenngleich kontrollierenden und

geschützten Settings. Soweit die Vollzugsbehörde gedenkt, vorgängig weitere

Berichte und eine erneute Risikoeinschätzung bei der KoFako einzuholen, ergeht

der Hinweis, dass sie ihrer Obliegenheit zur rechtskonformen Ausgestaltung des

Massnahmenvollzugs allein dadurch nicht nachkommt. Angesichts der bisherigen

Vollzugsgeschichte, von der sich bereits die Vorinstanz befremdet zeigte, lässt

sich kein weiterer zeitlicher Aufschub rechtfertigen».

4.2

An

dieser Einschätzung hat sich nichts geändert. Obwohl der SMV in der

Zwischenzeit gemäss Stellungnahme vom 30. April 2020 mit der [...] zwecks

Versetzung des Rekurrenten in Kontakt war, muss konstatiert werden, dass seit

dem zur Diskussion stehenden Entscheid nunmehr wieder neun Monate verstrichen

sind, ohne dass an der Vollzugssituation etwas geändert worden wäre, zumal die

vergangenen positiven Beurteilungen sowohl im neuesten Therapieverlaufsbericht

als auch im aktuellsten Führungsbericht bestätigt werden. Es ist evident, dass

der Rekurrent behutsam an Vollzugslockerungen herangeführt werden muss und die

daraus resultierenden Einflüsse in der Therapie sorgfältig zu analysieren sind.

Solche Erfahrungen können indes – wie bereits im Entscheid vom

19.

September 2019 eingehend beleuchtet – nur in einem offeneren Setting

gemacht werden. Der namentlich in der aktuellsten Beurteilung der KoFako vom

14.

Januar 2020 hervorgehobenen ungünstigen Legalprognose kann dadurch begegnet

werden, dass der Rekurrent zwar in eine offene Massnahmevollzugseinrichtung – wie

beispielsweise das Massnahmenzentrum [...] – verlegt wird, indes zu Beginn des

Aufenthalts in einer geschlossenen Eintrittsabteilung verbleibt. Da aus dem

Bericht der [...] vom 2. März 2020 betreffend den Vorfall mit der

Praktikantin und auch aufgrund des Auffindens eines Sticks mit pornografischem

Material geschlossen werden muss, dass beim Rekurrenten offenbar noch immer

Defizite im Bereich der Transparenz bestehen, sollte diesem Aspekt im Rahmen

zukünftiger Therapiemassnahmen besondere Beachtung geschenkt werden.

5.

Der Rekurs ist

nach dem Gesagten gutzuheissen. Damit sind sowohl der angefochtene Entscheid

des JSD vom 16. Januar 2020 als auch die Verfügung des SMV vom 24. Mai 2019 aufzuheben

und ist das Gesuch des Rekurrenten um Versetzung in eine offene

Massnahmevollzugseinrichtung zu bewilligen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

sind dem Rekurrenten keine Kosten aufzuerlegen und steht ihm für das

verwaltungsinterne- und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine

Parteientschädigung zu (§ 30 Abs. 1 VRPG). Da nur im Rekursverfahren eine

Parteientschädigung ausgerichtet werden kann (§ 7 Abs. 1 des Gesetzes über die

Verwaltungsgebühren [VGG, SG 153.800]); Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel

2003, S. 217; VGE VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 5), ist der Aufwand von

30.

Minuten für den initialen Antrag auf Versetzung (sowie die diesbezüglichen

Auslagen von CHF 7.30) gemäss Honorarnote vom 24. Dezember 2019 nicht zu

entschädigen bzw. allenfalls beim SMV geltend zu machen. Für die Höhe der

Entschädigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann demgegenüber

vollumfänglich auf die Honorarnote vom 2. Juni 2020 abgestellt werden, wobei

praxisgemäss der Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde zur Anwendung

gelangt (VGE VD.2019.212 vom 28. April 2020 E. 4.2, VD.2019.104

vom 16. Dezember 2019 E. 4). Für die genauen Beträge wird auf das Dispositiv

verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen. Die

Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 24. Mai 2019 sowie der Entscheid des

Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. Januar 2020 werden aufgehoben und das

Gesuch um Versetzung des Rekurrenten in eine offene Massnahmevollzugseinrichtung

bewilligt.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird

verpflichtet, dem Rekurrenten für das vorinstanzliche Verfahren eine

Parteientschädigung von CHF 2'064.95 (inklusive Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST

von CHF 159.– und für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine

Parteientschädigung von CHF 3'259.70 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7

% MWST von CHF 251.–, insgesamt also CHF 5'734.65, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Departementale Rechtsabteilung

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Straf- und Massnahmenvollzug

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht

(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf

Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.