Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge, angeordnete Beratung, superprovisorischer Entzug der aufschiebenden Wirkung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.62

URTEIL

vom 10.

August 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Gabriella Matefi, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde Beschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ Beigeladener

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Beschluss

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 19. Februar 2020

betreffend Erteilung der

gemeinsamen elterlichen Sorge

Sachverhalt

Sachverhalt

C____ (geb. [...]

2019) ist die Tochter von A____ und B____. Die unverheirateten Eltern lebten

immer getrennt und die elterliche Sorge kam von Geburt der Tochter an der

Mutter zu. Mit Schreiben vom 15. April 2019 wandte sich B____ an die Kindes-

und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) und ersuchte um Erteilung der

gemeinsamen elterlichen Sorge für C____. In der Folge erteilte die KESB dem

Kinder- und Jugenddienst (KJD) einen Abklärungsauftrag. Mit Schreiben vom 21.

Oktober 2019 hielt der KJD fest, dass es aus Sicht des Kindeswohls keine Gründe

gebe, die gegen das gemeinsame Sorgerecht sprächen. Am 10. Januar 2020 erfolgte

diesbezüglich ein Gespräch zwischen den Eltern und zwei Vertreterinnen der KESB,

wobei die Eltern keine Verständigung über die gemeinsame elterliche Sorge erzielen

konnten. Nachdem der Vater der KESB am 19. Februar 2020 mitgeteilt hatte, dass er

erfahren habe, dass die Mutter beabsichtige, am 20. Februar 2020 mit der

gemeinsamen Tochter nach Deutschland auszuwandern, womit er nicht einverstanden

sei, erliess die KESB noch am 19. Februar 2020 folgenden Entscheid:

1. Gemäss

Art. 298b Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) wird A____ und B____ die

gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ übertragen.

2. Die

Erziehungsgutschrift i.S.v. Art. 29sexies AHVG wird der Mutter

angerechnet.

3. Gestützt

auf Art. 450c ZGB i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB wird einer allfälligen Beschwerde

gegen diesen Entscheid die aufschiebende Wirkung superprovisorisch entzogen.

4. Frau

A____ wird zeitnah zu einer Anhörung eingeladen.

Dagegen erhob A____

mit Eingabe vom 15. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag,

der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

vollumfänglich aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sowohl die KESB

als auch B____ beantragen mit Vernehmlassungen vom 9. bzw. 16. April 2020

die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung

vom 20. April 2020 stellte die Verfahrensleiterin die aufschiebende Wirkung der

Beschwerde wieder her. Am 29. Mai 2020 reichte A____ eine Replik ein, worin sie

an ihren Rechtsbegehren festhielt.

Die Einzelheiten

des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den

Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.

3.

und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes-

und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das

Verwaltungsgericht geführt werden. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 10 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2

Das

Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG grundsätzlich nach dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100). Zudem enthält auch das

Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit

Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär ist nach Art. 450f ZGB die

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar. Es gelten dabei in Bezug auf

die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die

Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO).

1.3

Das

Verwaltungsgericht beurteilt die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a

Dispositiv

Abs. 1 ZGB). Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die

Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des

Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu

berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des

Verwaltungsgerichts abzustellen.

2.

2.1 Strittig

ist zunächst die Zuständigkeit der KESB und mithin auch des Verwaltungsgerichts

als Rechtsmittelinstanz für die Regelung der elterlichen Sorge über C____. Die

Beschwerdeführerin rügt, die KESB sei örtlich für den Erlass eines solchen

Entscheids nicht mehr zuständig gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich am

19. Februar 2020 um 13:57 Uhr ordnungsgemäss in der Schweiz abgemeldet und

darauf in Deutschland angemeldet. Der angefochtene Entscheid sei aber erst am

19. Februar 2020 um 17:04 Uhr per E-Mail an die Parteien versandt worden

und die Beschwerdeführerin konnte ihn erst am Folgetag zur Kenntnis nehmen. Eine

Zustellung per Mail entspreche nicht den förmlichen Zustellvoraussetzungen. Eine

formelle Zustellung darüber hinaus sei erst später erfolgt.

2.2 Soweit

die Beschwerdeführerin die Vorab-Zustellung des angefochtenen Entscheids per E-Mail

rügt, macht sie weder einen konkreten Rechtsnachteil geltend, noch ist ein

solcher ersichtlich. Gemäss

§ 7 Abs. 3 KESG ergehen Entscheidungen der

KESB schriftlich. Der vorinstanzliche Entscheid ist dem damaligen

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und ihr selbst am 20. Februar 2020

auch postalisch zugestellt und damit formgültig eröffnet worden (act. 14). Die

Beschwerde erfolgte rechtzeitig innert der seit der Eröffnung laufenden Frist. Von

der Beschwerdeführerin wird zudem zugestanden, dass sie von dem per E-Mail am

19. Februar 2020 zugestellten Inhalt des Entscheides Kenntnis genommen hat, da

sie den entsprechenden Ausdruck im Verfahren eingereicht hat (act. 3/3). Massgebend

ist vorliegend nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Entscheids, sondern

der Zeitpunkt der Entscheidfällung und die daraus abzuleitende örtliche Zuständigkeit.

2.3

2.3.1 Der

angefochtene Entscheid wurde am 19. Februar 2020 gefällt. Gleichentags hat sich

die Beschwerdeführerin in Basel-Stadt abgemeldet. Wie sie belegt, erfolgte die

Abmeldung zeitlich vor der Zustellung des angefochtenen Entscheids. Am 20. Februar

2020 hat sich die Beschwerdeführerin rückwirkend auf den 18. Februar 2020 in

Deutschland angemeldet (act. 3/7).

2.3.2 Beantragt

bei unverheirateten Eltern ein Elternteil gegen den Willen des anderen

Elternteils die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so ist für dieses

Begehren die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig (vgl. Art. 298b

Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Haager Kinderschutzübereinkommens (HKsÜ,

SR 0.211.231.011) sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des

Kindes in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates des neuen

gewöhnlichen Aufenthalts zuständig. Es entfällt damit auch die Zuständigkeit

des mit einem Rechtsmittel befassten Gerichts am ehemaligen Aufenthaltsort. Mit

dem Kompetenzwechsel von Art. 5 Abs. 2 HKsÜ – und dem bewussten Absehen von

einer «perpetuatio fori» – soll innerhalb des Haager Rechtsraums die materielle

Entscheidkompetenz einem Gericht mit örtlicher Nähe zum aktuellen

Aufenthaltsort des Kindes zukommen, das damit über mehr Sachnähe verfügt (vgl. Hochstein/Rutishauser, Neuere

Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Elterliche Sorge,

Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 9.

Symposium zum Familienrecht 2017, 2018, S. 321 ff., 335.) Vorbehalten bleibt

jedoch das widerrechtliche Verbringen des Kindes im Sinn von Art. 7 HKsÜ an den

ausländischen Aufenthaltsort (BGE 143 III 193 E. 2 S. 195; Christener-Trechsel/Herzig, Arbeitskreise/Arbeitskreis 10:

Herausforderung Mobilität bei gemeinsamer elterlicher Sorge: Der sogenannte

Zügelartikel – Versuch einer Auslegeordnung/V.–VI., in: Frankhauser/Büchler

(Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrechtstage, 18./19. Januar 2018 in Basel,

Bern 2018 [= FamPra.ch 25, 160]).

2.3.3 Für

die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde überhaupt einzutreten

hat, ist folglich zu prüfen, ob ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des

Kindes stattgefunden hat, bzw. ob die Verbringung des Kindes nach Deutschland

widerrechtlich im Sinne von Art. 7 HKsÜ erfolgt ist. Die KESB begründet ihre

örtliche Zuständigkeit mit dem widerrechtlichen Verbringen der Tochter ins

Ausland. Aufgrund der verfügten gemeinsamen elterlichen Sorge wäre die

Zustimmung des Vaters zum Aufenthaltswechsel nötig gewesen, die nicht erteilt

worden sei.

Der Beigeladene

macht geltend, dass die Berufung der Beschwerdeführerin auf die örtliche

Unzuständigkeit rechtsmissbräuchlich sei, da die Beschwerdeführerin in Kenntnis

eines laufenden Verfahrens und eines bereits angekündigten, behördlichen

Entscheids eigenmächtig und ohne Information der entsprechenden Behörde den

Wohnort gewechselt habe, um die örtliche Zuständigkeit wegfallen zu lassen.

Ohnehin sei es fraglich, ob das Kind bereits einen gewöhnlichen Aufenthalt in

Deutschland begründet habe.

2.3.4 Der

Anknüpfungspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts wird weder im HKsÜ noch in einem

der Haager Übereinkommen näher definiert. Der Begriff ist vertragskonform

auszulegen. Für seine Auslegung kann Art. 20 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes

über das Internationale Privatrecht (IRPG, SR 291) herangezogen werden,

wobei die konkreten aktuellen Umstände sowie das Kindeswohl besonders zu

berücksichtigen sind (Kostkiewicz,

Schweizerisches Internationales Privatrecht, Bern 2018, 2. Aufl., Bern 2018,

Rz. 1485). Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IRPG definiert sich der gewöhnliche

Aufenthalt einerseits durch einen längerdauernden Aufenthalt verbunden mit dem

Willen, längere Zeit am fraglichen Ort zu verweilen. Allerdings genügt der

Wille allein, einen Aufenthalt zu begründen nicht, er muss durch äussere

Umstände objektiviert sein (Bucher,

Droit international privé suisse, Band II, Basel 1992, Rz 118). Ob ein

gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, ist von behördlichen Bewilligungen allerdings

grundsätzlich unabhängig. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes fällt in der

Regel mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines Elternteils zusammen. Auch

wenn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem gewöhnlichen

Aufenthalt grundsätzlich erst ab einer Anwesenheitsdauer von einigen Monaten auszugehen

ist, kann er aber bereits unmittelbar nach einem Umzug gegeben sein, wenn ein

dauerhafter Aufenthalt beabsichtigt ist, der den bisherigen Lebensmittelpunkt

ersetzen soll (BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1; Westenberg, BSK-IPR, Art. 20 N 23 ff.; Kostkiewicz, a.a.O. Rz. 1485).

2.3.5 Es

stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Abmeldung beim

Einwohneramt Basel am 19. Februar 2020 bereits einen neuen gewöhnlichen

Aufenthalt in Deutschland begründet hat. Die Anmeldung in Deutschland erfolgte

gemäss dem von ihr selber eingereichten Beleg erst am 20. Februar 2020. In

diesem Zeitpunkt waren der Beschwerdeführerin der Entscheid vom 19. Februar

2020 sowie der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde und somit die

gemeinsame elterliche Sorge bekannt, sodass die rückwirkende Anmeldung auf den

18. Februar 2020 auch der Absicht dienen konnte, sich dem Entscheid zu

entziehen. Gemäss einer Telefonnotiz der KESB vom Freitag, 6. März 2020, mit

Frau [...] vom Jugendamt Neukirch, Deutschland, habe diese am Montag, d.h. am 2. März

2020 die Kindsmutter besucht und diese wohne erst seit einer Woche dort (act. 6

S. 43). Rein rechnerisch wäre dies der 24. Februar 2020. Angesichts der

Umstände ist es zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter

bereits am 19. Februar 2020 Wohnsitz in Deutschland genommen hat. Die

Beschwerdeführerin belegt zwar das Abmeldedatum, nicht aber eine Wohnsitznahme

an diesem Datum.

Ob bis zum

Zeitpunkt der Fällung des vorinstanzlichen Entscheids bereits ein Wechsel des

gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat

stattgefunden hat, ist auch unter Berücksichtigung der Frage des Kindeswohls

fraglich. Die Schweizerische Gesetzgebung geht vom Grundsatz der gemeinsamen

elterlichen Sorge aus in der Annahme, dass diese das Kindeswohl am besten

gewährleiste, auch wenn die Eltern nicht verheiratet sind und auch nicht

zusammenleben (Art. 296 Abs. 1 und 2, Art. 298 ff. ZGB; Botschaft

Elterliche Sorge, BBl 2011 9102). Die Abklärung des KJD ergab keine Gründe, die

im Fall von C____ eine Abweichung von dieser Regel nahegelegt hätten. Die von

der KESB am 19. Februar 2020 verfügte gemeinsame elterliche Sorge dient somit

dem Kindeswohl. Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein

Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes ins Ausland wechseln, so bedarf dies

der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder

der Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Ziel ist nicht etwa die

Verhinderung eines allfälligen Umzuges, sondern dass sich die Eltern eines

Kindes mit den Auswirkungen auf die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge

oder auf den persönlichen Verkehr bzw. die Betreuungsanteile auseinandersetzen.

Dabei sollen sie wenn immer möglich gemeinsam eine einvernehmliche und im

Einklang mit dem Kindeswohl gute Zukunftslösung finden (Christener-Trechsel/Herzig,

a.a.O., S. 233). Das Kindeswohl spricht somit gegen die Begründung eines

neuen Aufenthaltes für das Kind durch die Beschwerdeführerin vor Ergehen des

Entscheides der KESB.

2.3.6 Dies

auch deshalb, weil das Vorgehen der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich

erscheint. Sie verweigerte eine einvernehmliche Regelung der empfohlenen

gemeinsamen elterlichen Sorge und beschloss offenbar, dem entsprechenden

angekündigten Entscheid (vgl. Protokoll 10. Januar 2020, act. 6 S. 132) auszuweichen,

indem sie über die Grenze an den Wohnort ihrer eigenen Eltern zog. Bereits im

Juli 2019 erkundigte sie sich zur wegfallenden Kompetenz der KESB zur Erteilung

der gemeinsamen elterlichen Sorge bei Uneinigkeit über den Unterhalt (act. 6

S. 134). Dies deutet auf ein gezieltes Umgehen der Erteilung der gemeinsamen

elterlichen Sorge durch die KESB hin. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die

Einholung einer Bestätigung ihrer alleinigen elterlichen Sorge am 22. Januar 2020,

nachdem ihr im Gespräch vom 10. Januar 2020 die Verfügung der gemeinsamen

elterlichen Sorge in Aussicht gestellt worden war (act. 6 S. 100, 110, 132).

Das Wegfallen der örtlichen Zuständigkeit darf nicht ein zentrales

Entscheidungskriterium der Wegzugsentscheidung darstellen (vgl. BGE 143 III 193

S. 201; BGer 5A_306/2016 vom 7. Juli 2016 E. 3.2.2). Der Beigeladene macht damit

zu Recht geltend, dass wer in Kenntnis eines laufenden Verfahrens und eines

bereits angekündigten behördlichen Entscheids ohne weitere Information den Wohnsitz

wechselt, um die örtliche Zuständigkeit wegfallen zu lassen, sich danach nicht

auf eine örtliche Unzuständigkeit berufen kann. Hinzu kommt, dass gemäss Art.

301a Abs. 3 ZGB auch ein Elternteil, der die elterliche Sorge allein ausübt, den

anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren muss, wenn er den

Aufenthaltsort des Kindes wechseln will. Der Beigeladene teilte der KESB am

Morgen des 19. Februars 2020 mit, dass er am Montagabend (17. Februar

2020) erfahren habe, dass die Beschwerdeführerin ihre Wohnung gekündigt habe

und nach Deutschland auswandern wolle. Von der Beschwerdeführerin selbst habe

er erst am Abend des 18. Februars 2020 erfahren, dass sie mit C____ zu ihren

Eltern wegziehen werde (act. 6 S. 77). Etwas Anderes macht auch die

Beschwerdeführerin nicht geltend. Eine rechtzeitige Information des anderen

Elternteils über den geplanten Wegzug hat somit nicht stattgefunden. Insgesamt

muss das Verhalten der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich qualifiziert

werden und ist gemäss Art. 2 ZGB nicht zu schützen (vgl. VGE VD.2018.241 vom

29. Oktober 2019 E. 2.2.4). Aus diesem Grund hat die örtliche Zuständigkeit bei

den Behörden am ursprünglichen Wohnsitz des Kindes zu verbleiben (vgl. Fassbind, Inhalt des gemeinsamen

Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen

gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall, in: AJP 2014, 692, 694).

2.4

2.4.1 Auch

wenn man der Argumentation der Beschwerdeführerin folgt, dass der Wechsel des

gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes bereits mit der Abmeldung im Kanton

und damit noch vor dem Entscheid der KESB am 19. Februar 2020 stattgefunden

hätte, würde die örtliche Zuständigkeit der basel-städtischen Behörden

vorliegend nicht dahinfallen. Nach Art. 7 Abs. 1 HKsÜ bleiben bei

widerrechtlichem Verbringen des Kindes die Behörden des Vertragsstaats, in dem

das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte,

so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen

Staat erlangt hat und jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige

Stelle das Verbringen genehmigt hat; oder das Kind sich in diesem anderen Staat

mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person,

Behörde oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen

müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr

anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat. Das

Verbringen eines Kindes gilt nach Art. 7 Abs. 2 HKsÜ als widerrechtlich,

wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird.

2.4.2 Der

Entscheid der KESB wurde am 19. Februar 2020 gefällt. Aufgrund des Entzugs der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wurde der Entscheid vorläufig vollstreckbar

bzw. wirksam, obwohl er noch nicht rechtskräftig ist. Im Falle der Gültigkeit

des angefochtenen Entscheides entfaltet er seine Wirkung ab dem Datum der

Entscheidfällung (vgl. Weissenberger/Hirzel, Der Suspensiveffekt und andere

vorsorgliche Massnahmen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im

Verwaltungsprozess, Band Nr. 9, Zürich 2013, S. 61 ff., 79; Seiler, in: Waldmann/ Weissenberger (Hrsg.),

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016,

Art. 70 N 55). Somit bestand am 19. Februar 2020 bereits die gemeinsame

elterliche Sorge. Dass die Beschwerdeführerin im Moment ihrer Abmeldung in der

Schweiz diese Tatsache noch nicht kannte, ändert am rechtlichen Bestand der

gemeinsamen elterlichen Sorge nichts. Zumindest zum Zeitpunkt der Anmeldung in

Deutschland hatte sie über die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge

Kenntnis. In diesem Zeitpunkt war ihr der vorinstanzliche Entscheid bereits

eröffnet worden (act. 14). Neben dem Wegzug des Kindes in einen anderen

Vertragsstaat bedarf es auch der dortigen Begründung des gewöhnlichen

Aufenthaltes (BGE 143 III 193 E. 2 S. 195). Somit besteht der Wechsel des

Aufenthaltsortes aus mehreren Etappen, weshalb er mit der Einholung der

Abmeldebescheinigung am ursprünglichen Wohnort noch nicht abgeschlossen ist.

Vielmehr bedarf es auch für die Anmeldung am Zuzugsort der Zustimmung des

andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der

Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Da die

Beschwerdeführerin die Zustimmung nicht eingeholt hat und diese auch nicht

vorliegt, wurde das Sorgerecht des Kindsvaters verletzt.

2.4.3 Weil

die Verbringung des Kindes nach Deutschland vorliegend ohne Einwilligung des

anderen Elternteils oder der Behörde und somit widerrechtlich im Sinn von Art.

7 HKsÜ erfolgte, bleibt die örtliche Zuständigkeit der Instanzen in Basel-Stadt

bestehen. Hieran ändert auch die Rücknahme des Gesuchs um Rückführung des

Kindes aus Deutschland nichts, da damit dennoch keine Zustimmung vorliegt (act. 15

und 16). Ebenfalls wird das widerrechtliche Verbringen durch die nachträgliche

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch die verfahrensleitende

Verfügung vom 20. April 2020 nicht gerechtfertigt, zumal die aufschiebende

Wirkung nur ab Datum der Beschwerde vom 16. März 2020 für den Lauf des

Verfahrens gilt. In der Regel wird nach einem widerrechtlichen Verbringen eines

Kindes in ein anderes Land dort kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet. Zwar

ist es nicht ausgeschlossen, wenn bereits eine angemessene Zeitspanne

verstrichen ist, ohne dass ein Gesuch um Rückgabe des Kindes erfolgte, vom

gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in dem Land auszugehen, wo es ein neues

soziales und familiäres Umfeld gefunden hat (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308 in:

Pra 99 Nr. 150). Schliesslich knüpft der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts an

faktischen Gegebenheiten an (oben E. 2.3.4). Vorliegend kann indes auch im

heutigen Zeitpunkt noch nicht von einem zwischenzeitlich begründeten gewöhnlichen

Aufenthalt ausgegangen werden, da der neue Aufenthalt des Kindes angesichts des

hängigen Rechtsmittelvefahrens von Unsicherheit geprägt ist und nicht

ausgeschlossen werden kann, dass sich der Beigeladene beispielsweise nach

Abschluss dieses Verfahrens gegen die widerrechtliche Verbringung zur Wehr

setzt (vgl. auch BGE 125 III 305 E. 2b/bb S. 308 in: Pra 99 Nr. 150; 117 II 334

E. 4 b, S. 338 = Pra 82 Nr. 11). Angesichts des hängigen

Rechtsmittelverfahrens und dem ganzen Vorwissen der Beschwerdeführerin

widerspricht ihr Verhalten auch nach der Verfügung der Instruktionsrichterin

vom 20. April 2020 Treu und Glauben. Aufgrund des Fortdauerns des

Rechtsmissbrauches konnte die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind in Deutschland

bis anhin keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründen.

2.5 Insgesamt

ist das Verwaltungsgericht folglich für die Behandlung der Beschwerde gegen den

Entscheid der KESB vom 19. Februar 2020 örtlich zuständig. Ebenso wurde

der vorinstanzliche Entscheid von der örtlich zuständigen Behörde gefällt.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die KESB habe ohne sachliche Kompetenz

einen Entscheid über die elterliche Sorge gefällt. Die KESB sei für einen

solchen Entscheid nur zuständig, wenn zwischen den Parteien sowohl in Bezug auf

die Regelung der elterlichen Sorge als auch in Bezug auf den Unterhalt eine

Einigung erzielt werden könne. Da vorliegend keine Einwilligung beider Parteien

bestehe, sei der angefochtene Entscheid aufzuheben.

3.2 Gemäss

Art. 298b Abs. 1 ZGB ist für das Begehren eines Elternteils über die

Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge gegen den Willen des anderen

Elternteils die Kindesschutzbehörde zuständig. Vorbehalten bleibt eine Klage auf

Leistung des Unterhalts beim zuständigen Gericht. In diesem Fall regelt das

Gericht nötigenfalls auch die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange

neu (Art. 298d Abs. 3 ZGB). Die sachliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde

entfällt entsprechend «ex lege» und es kommt zur Kompetenzattraktion beim

Gericht.

Der Wortlaut von

Art. 298b Abs. 3 ZGB hinsichtlich der Zuständigkeit des Gerichts ist klar: Die

Annexkompetenz gilt für die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange,

sobald eine Unterhaltsklage am Gericht anhängig gemacht wird. Ausnahmen sieht

er nicht vor (vgl. Zogg, Selbständige

Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange –

verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 1 ff., 3; OG ZH LZ190008 vom 27.

Juni 2019 E. 3.3). Vorliegend ist bis zum Datum des Entscheids der KESB keine

Unterhaltsklage beim zuständigen Gericht eingereicht worden. Nach Eingang einer

nicht offensichtlich unzulässigen Unterhaltsklage hätte das Gericht grundsätzlich

bei der zuständigen Kindesschutzbehörde nachzufragen, ob diese ein Verfahren

betreffend elterliche Sorge bzw. weitere Kinderbelange führt. Somit würde die

Kindesschutzbehörde einerseits darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihre sachliche

Zuständigkeit mit der (zulässigen) Klageeinreichung entfallen ist, andererseits

wären dem Gericht allfällige Akten zur Verfügung zu stellen (Zogg, a.a.O., S. 4). Wie die KESB

in ihrer Stellungnahme ausführt, wurde ihr weder vor dem 19. Februar 2020

noch danach ein Schlichtungsgesuch oder eine Unterhaltsklage zur Kenntnis

gebracht (Stellungnahme vom 9. April 2020 S. 2). Nach verwaltungsgerichtlicher

Rechtsprechung bleibt die sachliche Zuständigkeit der KESB selbst bei

Einreichung eines Schlichtungsgesuchs noch bestehen (VGE VD.2018.241 vom

29. Oktober 2019 E. 2.2). Auch ein solches wurde hier nicht anhängig

gemacht. Vielmehr wurde den Parteien am 13. Februar 2020 noch ein Vorschlag

eines Unterhaltsvertrages zugestellt, sodass ein allfälliger Konsens noch nicht

auszuschliessen war. Damit blieb die KESB weiterhin für die Regelung der

elterlichen Sorge sowie der übrigen Kinderbelange zuständig.

Der KESB kommt bezüglich

der elterlichen Sorge gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 298b Abs. 2 ZGB auch Entscheidkompetenz

zu ("Die Kindesschutzbehörde verfügt die gemeinsame elterliche

Sorge…"). Art. 298b Abs. 3 ZGB sieht zusätzlich die Kompetenz der KESB

vor, "die übrigen strittigen Punkte" zu regeln. Das Gesetz schreibt

nicht vor, dass die gemeinsame elterliche Sorge rechtsgültig nur gleichzeitig

mit den "übrigen strittigen Punkten" verfügt werden kann (vgl. auch

BGE 145 III 436 E. 4 S. 439 f.). Wie der vorliegende Fall zeigt, gibt es

durchaus Situationen, in welchen im Interesse des Kindeswohls der eine oder

andere Punkt vorgängig entschieden werden muss.

3.3 Daraus

folgt, dass die KESB im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids zu dessen Erlass

sachlich zuständig war. Dieser Entscheid ist auf dem Weg der Beschwerde gemäss

Art. 450 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB nach den Regeln des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens anzufechten, woraus sich auch die

sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt (vgl. VGE VD.2018.241 vom

29. Oktober 2019 E. 2.2.5).

4.

4.1 In

materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht den Eltern die

gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ übertragen hat. Die

Kindesschutzbehörde verfügt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung

des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten

oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs.

2 ZGB). Damit bildet die gemeinsame elterliche Sorge den Grundsatz. Dem liegt

die Annahme zugrunde, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten gedient

ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem Grundsatz

soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes

ausnahmsweise besser wahrt.

Die alleinige

elterliche Sorge muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben. Eine solche

Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden

Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig

sind (BGE 142 III 197 E. 3.5 und 3.7 S. 199 ff., 142 III 1 E. 3.3 S. 5 f., 141

III 472 E. 4.6 und 4.7 S. 478 f.). Vorausgesetzt ist weiter, dass sich die

Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das

Kindeswohl konkret beeinträchtigen – wobei es diesbezüglich konkreter

Feststellungen bedarf – und dass mit der Belassung der alleinigen elterlichen

Sorge eine Entlastung der Situation herbeigeführt bzw. eine drohende

Verschlimmerung verhindert wird (BGE 142 III 197 E. 3.7 S. 201, 141 III 472 E.

4.6 S. 478). Damit ist zwangsläufig eine Prognose darüber verbunden, wie sich

das Verhältnis zwischen den Eltern entwickeln wird. Dieser

Wahrscheinlichkeitsaussage über die künftige Entwicklung müssen konkrete

Anhaltspunkte zugrunde liegen, die aktenmässig erstellt sind. Mit anderen

Worten muss aufgrund einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose geprüft

werden, ob das gemeinsame Sorgerecht eine erhebliche Beeinträchtigung des

Kindeswohls befürchten lässt (BGer 5A_809/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 4.2.2, 5A_903/2016

vom 17. Mai 2017 E. 4.1).

4.2 Wie

sich aus den Akten ergibt, hat die Kommunikation zwischen den Eltern zeitweise

sehr gut funktioniert, und der Vater hat das Kind täglich oder zumindest

mehrmals in der Woche gesehen (Notiz Besprechung mit Kindsvater vom 24. Oktober

2019, act. 6 S. 181). Der Abklärungsbericht des KJD kommt zum Schluss,

dass nichts gegen die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge spreche.

Bezüglich der Regelung des Besuchsrechts stellt die Abklärungsperson ebenfalls

fest, dass es den Eltern während der Abklärung immer wieder gelungen sei,

selbständig Vereinbarungen zu treffen (act. 6 S. 184). Die Schilderung von

Schwierigkeiten beim Besuchsrecht begann in der Folge erst nach Vorliegen des

Abklärungsberichtes, der festhält, dass die Bereitschaft der Beschwerdeführerin,

auf Elternebene kooperativ an Lösungen zu arbeiten, ambivalent sei (act. 6 S.

140 ff., 185). Die Konflikte der Eltern beziehen sich aber hauptsächlich auf

das Besuchsrecht und den Unterhalt und sind somit von der elterlichen Sorge

weitgehend unabhängig (vgl. Aebi-Müller,

Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2016

Familienrecht, ZBJV 153/2017 S. 498 ff., 503). Inwiefern die gemeinsame

elterliche Sorge das Kindeswohl gefährdet, ist weder ersichtlich noch von der

Beschwerdeführerin genügend substantiiert. Folglich ist die Anordnung der

gemeinsamen elterlichen Sorge durch die KESB nicht zu beanstanden.

4.3 Auch

künftig lässt die Anordnung der gemeinsamen Sorge keine erhebliche Beeinträchtigung

des Kindeswohls befürchten. Neben dem Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu

bestimmen, umfasst die elterliche Sorge auch die Entscheide über die Schulwahl,

die religiöse Erziehung, medizinische Eingriffe usw. Es bestehen keine

Anhaltspunkte dafür, weshalb die Eltern diese Entscheide nicht gemeinsam

treffen sollen. Unabhängig vom künftigen Aufenthaltsort von C____ ist davon

auszugehen, dass ihrem Wohl am besten gedient ist, wenn die Eltern das

Sorgerecht gemeinsam ausüben.

5.

5.1 Zusammenfassend

erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet, weshalb die

Beschwerde abzuweisen ist.

5.2 Diesem

Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die Beschwerdeführerin laut § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 800.–. Sie hat

zudem dem Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu

bezahlen. Für die Höhe der Entschädigung kann auf die Honorarnote der

Vertreterin des Beigeladenen abgestellt werden.

6.

6.1 Mit

dem vorliegenden Urteil entfällt die aufschiebende Wirkung der zu beurteilenden

Beschwerde. Da der unterlegenen Beschwerdeführerin aus dem durch die erfolglose

Beschwerde bewirkten Schwebezustand kein unberechtigter Nutzen zukommen soll,

fällt der Suspensiveffekt rückwirkend («ex tunc») dahin (vgl. Seiler, a.a.O., Art. 70 N 55),

womit die gemeinsame elterliche Sorge ab dem Zeitpunkt des vorinstanzlichen

Entscheids wirksam wird.

6.2 Gegen

das Urteil des Appellationsgerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen an das

Bundesgericht zulässig. Diese hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung,

ausser wenn sie sich gegen ein Gestaltungsurteil richtet (Art. 103 Abs. 2 lit.

a BGG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt nur bei

zivilstandsrechtlich relevanten Vorgängen wie die Begründung eines

Kindesverhältnisses, nicht aber der Regelung der Eltern-Kind-Beziehung ein Gestaltungsurteil

vor (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 514; vgl. auch von Werdt, in: Stämpflis Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz

[BGG], Art. 103 N. 7 f.). Die Art der elterlichen Sorge wird nicht im

Zivilstandsregister geführt (vgl. Art 8 der Zivilstandsverordnung [ZStV,

SR 211.112.2]), weshalb vorliegend nicht von einem Gestaltungsurteil im

Sinn von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG auszugehen ist. Der Beschwerde in

Zivilsachen kommt somit von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art.

103 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 800.– (einschliesslich Auslagen).

Die Beschwerdeführerin hat dem Beigeladenen für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'352.30, zuzüglich 7,7 %

MWST von CHF 258.10, total CHF 3'610.40 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-

Beigeladener

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.