Wegweisung Binnengrenze / Landesinnern

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.66

URTEIL

vom 11. August 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und

a.o. Gerichtsschreiber MLaw Tim Isler

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____,

[...]

gegen

Eidgenössisches

Finanzdepartement, Eidgenössische Zollverwaltung, Grenzwachtkorps,

Grenzwachtposten Basel Bahn

Wiesendamm 4, 4057 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 21. Februar 2020

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 10. Februar

2020 um 08.05 Uhr wurde die äquatorialguineische Staatsangehörige A____

(Rekurrentin), geboren am [...], im Zug zwischen Lyss und Biel vom

Schweizerischen Grenzwachtkorps, Grenzposten Basel Bahn (GWK), kontrolliert.

Die Rekurrentin wies sich dabei mit einem auf ihre Cousine ausgestellten,

spanischen Reisepass aus. Weil sie nicht über die erforderlichen Dokumente zum

Nachweis von Aufenthaltszweck und -bedingungen (Arbeitsbewilligung oder

Arbeitsvisum) verfügte, wurde sie vom GWK weggewiesen. Mit der

Wegweisungsverfügung setzte das GWK der Rekurrentin eine Ausreisefrist bis zum

16. Februar 2020. Gleichzeitig wurde sie bei der zuständigen Staatsanwaltschaft

Berner Jura-Seeland wegen Täuschung der Behörden respektive nicht

wahrheitsgetreuen Angaben im Gesuchs- bzw. Bewilligungsverfahren, Fälschung von

Ausweisen, Einreise ohne Visum und rechtswidrigen Aufenthalts verzeigt. Einen

gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und

Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 21.

Februar 2020 ab und erhob eine Spruchgebühr von CHF 400.–.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der begründete Rekurs von A____ vom 2. März 2020 an

den Regierungsrat, mit welchem sie beantragt, der Entscheid des JSD vom

21. Februar 2020 sei unter o/e Kostenfolge aufzuheben und die Nichtigkeit

der Wegweisungsverfügung festzustellen. Weiter beantragt die Rekurrentin die

unentgeltliche Rechtspflege. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement

mit Schreiben vom 17. März 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Nachdem

die Rekurrentin der Eidgenössichen Zollverwaltung (EZV) eine Kopie der

Rekurseingabe vom 17. Februar 2020 zukommen liess, erhielt A____ am 2. Mai 2020

ein darauf Bezug nehmendes Schreiben der EZV, welches dem Verwaltungsgericht am

3. Mai 2020 mit einigen zusätzlichen Bemerkungen der Rekurrentin eingereicht

wurde. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2020 die kosten- und

entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses sowie die Abweisung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege. Dazu hat die Rekurrentin mit Schreiben vom

14. Juni 2020 repliziert.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Belang sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg unter Beizug der vorinstanzlichen Akten.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem

Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 17. März 2020 sowie

§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).

Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Die

Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem

Dispositiv

unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG

zum Rekurs legitimiert.

1.2 Gemäss der Rechtsmittelbelehrung des

angefochtenen Entscheids ist der Rekurs innert zehn Tagen anzumelden und innert

30 Tagen zu begründen. Die Rechtsmittelbelehrung ist nicht korrekt, da gemäss

Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und

Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]) Beschwerden gegen Wegweisungsverfügungen

nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren

Eröffnung einzureichen sind. Da diese Bestimmung nicht zwischen der Anmeldung

und der Begründung unterscheidet, ist innerhalb von fünf Arbeitstagen ein

begründeter Rekurs einzureichen (VGE VD.2017.108 vom 10. Januar 2019 E. 2.2).

Die bundesrechtliche Frist gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG gilt auch für die

Anfechtung eines Rekursentscheids des JSD (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015

E. 1.2; VGer ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1; vgl. VGE

VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2). Der angefochtene Entscheid wurde dem

Vertreter der Rekurrentin am 22. Februar 2020 zugestellt. Damit endete die

Frist für die Einreichung eines begründeten Rekurses am 28. Februar 2020.

Der im Vertrauen auf die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids

(vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 1.3) am 2. März 2020 der

Schweizerischen Post übergebene Rekurs ist deshalb verspätet. Nach konstanter

bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der

Bundesverfassung (BV, SR 101; [Grundsatz von Treu und Glauben, Willkürverbot])

dürfen einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung indes keine

Nachteile erwachsen, wenn sie sich nach Treu und Glauben darauf verlassen durfte

(BGer 4D_77/2012 vom 20. November 2012 E. 5.1). Die Unrichtigkeit der

Rechtsmittelbelehrung war für die Rekurrentin und ihren Vertreter nicht

erkennbar (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2, VD.2015.61

vom 20. Mai 2015 E. 1.2). Auf den Rekurs ist daher trotz Verspätung

einzutreten.

2.

2.1 Gemäss den übereinstimmenden

Feststellungen des JSD (vgl. angefochtener Entscheid, Tatsachen Ziff. 1 und

Erwägungen Ziff. 1) und Angaben der Rekurrentin (vgl. Eingabe vom 3. Mai 2020,

S. 1, 3 und 6; Eingabe vom 17. Februar 2020 an die EZV, S. 1) wurde die

Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 vom GWK, Grenzwachtposten Basel Bahn,

auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt erlassen und eröffnet.

2.2

2.2.1 Für den Erlass von

Wegweisungsverfügungen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG sind

grundsätzlich die kantonalen Migrationsbehörden zuständig (Caroni/Scheiber/Preisig/Zoeteweij,

Migrationsrecht, 4. Auflage, Bern 2018, S. 260; vgl. Achermann, in: Basler Kommentar, 2015,

Art. 121 BV N 23). Im Kanton Basel-Stadt ist das Migrationsamt des JSD die für

den Vollzug des AIG und dessen Ausführungsvorschriften zuständige kantonale

Migrationsbehörde (vgl. § 2 Abs. 3 des Gesetzes über Niederlassung und

Aufenthalt [NAG, SG 122.200] und § 1 Abs. 2 der Verordnung über Niederlassung

und Aufenthalt [NAV, SG 122.210]). Gemäss Art. 23 Abs. 4 der Verordnung über

die Einreise und die Visumerteilung vom 22. Oktober 2008 (aVEV, SR 142.204)

konnten die Kantone das GWK ermächtigen, die Wegweisungsverfügung nach Art. 64

Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG, SR 142.20 [gültig bis zum 31.12.2018])

auszufertigen und zu eröffnen. Die aVEV wurde durch die Verordnung über die

Einreise und die Visumerteilung vom 15. August 2018 (VEV, SR 142.204)

ersetzt (vgl. Art. 69 Abs. 1 VEV). Gemäss Art. 31 Abs. 4 VEV

können die Kantone das GWK ermächtigen, die Wegweisungsverfügung nach Art. 64

Abs. 1 lit. a und b AIG zu erlassen und zu eröffnen. Dass die Möglichkeit der

Ermächtigung bloss in einer Verordnung des Bundesrats vorgesehen ist, ist

entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020,

Ziff. 2.1.8) nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle

wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu

erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die

Aufgaben und die Leistungen des Bundes (lit. e), die Verpflichtungen der

Kantone bei der Umsetzung und bei Vollzug des Bundesrechts (lit. f) sowie die

Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden (lit. g). Nicht grundlegende

bzw. nicht wichtige Regelungen dürfen auch in den genannten Regelungsbereichen

in der Form der Verordnung erlassen werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

7. Auflage, Zürich 2016, N 354; Rhinow/Schefer/Uebersax,

Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016, N 2728 f.; Wyttenbach/Wyss, in: Basler

Kommentar, 2015, Art. 164 BV N 23). Die Möglichkeit der Kantone, das GWK

zum Erlass und zur Eröffnung bestimmter Arten von Wegweisungsverfügungen zu

ermächtigen, ist nicht grundlegend bzw. wichtig im Sinn von Art. 164 Abs. 1 BV.

Dafür, dass eine Regelung auf Verordnungsstufe genügt, spricht auch der

Umstand, dass der Bund den Vollzug von Bundesrecht durch eine blosse Verordnung

ganz oder teilweise an sich ziehen kann (Botschaft über eine neue

Bundesverfassung vom 20. November 1996, in: BBl 1997 I S. 1, 212; Egli, in: St. Galler Kommentar,

3. Auflage, Zürich 2014, Art. 46 BV N 17; a.M. Waldmann/Borter, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 46 BV

N 15).

2.2.2 Am 23. August 2007 wurde eine

Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Basel-Stadt, vertreten durch das damalige

Sicherheitsdepartement, und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten

durch das Finanzdepartement, über die Zusammenarbeit zwischen der

Kantonspolizei Basel-Stadt und dem Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen

Zollverwaltung (Verwaltungsvereinbarung; SG 510.900) abgeschlossen. Gemäss Art.

15 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung wird diese durch einen Teil B ergänzt.

Dieser bezeichnet im Detail die Aufgabenbereiche, die der Kanton Basel-Stadt

dem GWK bzw. der EZV zur selbständigen Erledigung überträgt. Die Anhänge der

Verwaltungsvereinbarung regelten die technischen Einzelheiten der

Zusammenarbeit. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Verwaltungsvereinbarung werden der

Teil B und die darin enthaltenen Anhänge vom Kommandanten der Kantonspolizei

und vom Chef des GWK genehmigt. Gemäss Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung

ermächtigt das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt das GWK im Sinn von Art.

23 Abs. 4 aVEV, die Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG

auszustellen und zu eröffnen. Art. 23 Abs. 4 aVEV und Art. 64 Abs. 1 lit. a und

b AuG entsprechen Art. 31 Abs. 4 VEV und Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG.

Damit liegt in der Form von Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung eine

Ermächtigung des GWK durch den Kanton Basel-Stadt im Sinn von Art. 31

Abs. 4 VEV vor. Beim Verweis auf Anhang 4 der Verwaltungsvereinbarung

zwischen dem Kanton Bern und der Schweizerischen Eigenossenschaft vom 23. April

2008 im Schreiben des Chefs des GWK vom 3. März 2020 handelt es sich

offensichtlich um ein Versehen.

2.2.3 Im Rechtsstaat gibt es grundsätzlich

kein Recht ohne Publizität (Sägesser,

Die amtliche Publikation von Erlassen des Bundes und ihre Wirkungen, in: Kettiger/Sägesser

[Hrsg.], Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, Bern 2011, S. 57 ff.

N 14). Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), dem

Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9

BV) ergibt sich, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich publiziert werden

müssen (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8 und E. 4d S. 9; Sägesser, a.a.O., N 14 f.; Schindler, in: St. Galler Kommentar,

3. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 BV N 38; Waldmann,

Die Publikation kantonalen Rechts, in: Kettiger/Sägesser [Hrsg.], Kommentar zum

Publikationsgesetz des Bundes, Bern 2011, S. 97 ff. N 3 und 8). Damit sind

die Kantone grundsätzlich verpflichtet, ihre rechtsetzenden Erlasse in einer

Form zu publizieren, die es den Normadressaten ermöglicht, sich mit zumutbarem

Aufwand relativ rasch und zuverlässig über den Inhalt des geltenden Rechts zu

informieren (vgl. Waldmann,

a.a.O., N 3). Auch nach Ansicht des basel-städtischen Regierungsrats sind die

Kantone verpflichtet, generell-abstrakte Rechtstexte zu veröffentlichen (Ratschlag

Nr. 16.0479.01 vom 26. April 2016, S. 6). Gemäss § 2 Abs. 1 und § 3 des

Gesetzes über Publikation im Kantonsblatt und über die Gesetzessammlung des

Kantons Basel-Stadt (Publikationsgesetz, SG 151.200) werden rechtsetzende

Erlasse und Verträge des Kantons im Kantonsblatt veröffentlicht und in die

Gesetzessammlung aufgenommen. Als Rechtssatz gilt jede generell-abstrakte

Regelung, die Rechte oder Pflichten der Privaten begründet oder die

Organisation, die Aufgaben und die Zuständigkeit einer Behörde oder das

Verfahren regelt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 340; Tschannen/Zimmerli/Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 13 N 6). Der

Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung regelt die Zuständigkeit für den Erlass

und die Eröffnung von Wegweisungsverfügungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b

AIG für eine unbestimmte Zahl von Adressaten und eine unbestimmte Zahl von

Fällen. Er ist deshalb als rechtsetzender Erlass bzw. Vertrag zu qualifizieren.

Folglich muss der Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung publiziert werden.

Dass eine Publikation der Anhänge möglich ist und einer solchen keine

überwiegenden Interessen entgegenstehen, zeigt die Tatsache, dass die Anhänge

der Verwaltungsvereinbarungen mit den Kantonen Aargau, Genf und Graubünden auf

der Website der EZV publiziert sind (https://www.ezv.admin.ch/ezv/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/verwaltungsvereinbarungen-mit-kantonen.html).

Die Verwaltungsvereinbarung mit dem Kanton Basel-Stadt als solche wurde sowohl in

der Systematischen Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt als auch auf der

Website der EZV publiziert. Die Anhänge der Verwaltungsvereinbarung wurden

soweit ersichtlich aber nirgends publiziert.

2.2.4 Die Publikation eines rechtsetzenden

Erlasses ist grundsätzlich eine unabdingbare Voraussetzung für seine

Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber den Privaten (vgl. BGE 120 Ia 1 E.

4b S. 8, 104 Ia 167 E. 2 S. 170; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 260 f.; Roth, Die

Veröffentlichung von Rechtsnormen in der Schweiz, Diss. Bern 2010, Zürich 2011,

S. 21 und 217; Sägesser, a.a.O., N

14; Schindler, a.a.O., Art. 5

N 38; Waldmann, a.a.O., N 3).

Nicht rechtskonform publizierte Erlasse sind aber nicht nichtig (Waldmann, a.a.O., N 37; vgl. BGE

120 Ia 1 E. 4f S. 10; a.M. für Bestimmungen, die Privaten Pflichten

auferlegen, Roth, a.a.O., S. 266).

Hinsichtlich der Folgen der fehlenden Veröffentlichung von rechtsetzenden

Bestimmungen ist danach zu unterscheiden, ob diese den Privaten Pflichten

auferlegen, den Privaten Rechte einräumen oder die Organisation, die Aufgaben

oder die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regeln (vgl. Roth, a.a.O., S. 266 ff.). Rechtsetzende

Bestimmungen, die Privaten Pflichten auferlegen, können diesen gegenüber ohne

Publikation grundsätzlich nicht durchgesetzt werden

(vgl. BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343; Roth, a.a.O., S. 266; Waldmann,

a.a.O., N 3 und 37). Rechtsetzende Bestimmungen, die Privaten Rechte

einräumen, können dagegen auch ohne Publikation Ansprüche gegenüber dem Staat

begründen (vgl. BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343; Roth, a.a.O., S. 266 f.; Waldmann,

a.a.O., N 3 und 37). Bei rechtsetzenden Bestimmungen, welche die Organisation,

die Aufgaben oder die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regeln,

besteht die Rechtsfolge der fehlenden Veröffentlichung grundsätzlich darin,

dass den Privaten daraus kein Rechtsnachteil erwachsen darf (vgl. Roth, a.a.O., S. 267 f. und 271).

Zumindest

der vorliegend relevante Absatz von Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung

begründet keine Rechte oder Pflichten der Privaten, sondern regelt bloss die

Zuständigkeit des GWK für den Erlass und die Eröffnung von

Wegweisungsverfügungen. Für die betroffene Ausländerin ist es generell nicht

von Nachteil, wenn die Wegweisungsverfügung statt vom Migrationsamt vom GWK

erlassen und eröffnet wird. Auch im vorliegend zu beurteilenden konkreten

Einzelfall legt die Rekurrentin nicht dar und ist es nicht ersichtlich, dass ihr

aus dem Erlass und der Eröffnung der Verfügung durch das GWK ein Nachteil

entstanden wäre. Folglich ist Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung im

vorliegenden Fall für die Bestimmung der Zuständigkeit des GWK entgegen der

Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.1.8)

trotz fehlender Publikation anwendbar. Damit war das GWK für den Erlass und die

Eröffnung der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2019 zuständig.

2.3 Gemäss § 41 Abs. 2 OG können

Verfügungen von Verwaltungseinheiten vorbehältlich abweichender Vorschriften

bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Der Begriff der

Verwaltungseinheit ist dabei funktional zu verstehen (vgl. zu Art. 1 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] Tschannen, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG

Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 1 N 14). Unter den Begriff der

Verwaltungseinheiten im Sinn von § 41 Abs. 2 GOG können deshalb auch

Organisationen ausserhalb der Kantonsverwaltung, die in Erfüllung ihnen

übertragener Verwaltungsaufgaben des Kantons Basel-Stadt verfügen, subsumiert

werden (vgl. zum VwVG Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; Mayhall, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar

VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 1 N 27; Tschannen,

a.a.O., Art. 1 N 14). Da für den Erlass von Wegweisungsverfügungen gestützt

auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG grundsätzlich die kantonalen

Migrationsbehörden zuständig sind (vgl. oben E. 2.2.1), handelt es sich beim

Erlass von Wegweisungsverfügungen auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt um

eine Verwaltungsaufgabe des Kantons Basel-Stadt. Diese wurde mit Anhang 2 der

Verwaltungsvereinbarung dem GWK übertragen. Folglich ist das GWK als

Verwaltungseinheit im Sinn von § 41 Abs. 2 GOG zu qualifizieren, wenn es

gestützt auf Anhang 2 auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt eine

Wegweisungsverfügung erlässt. Damit hat das JSD seine Zuständigkeit für den

Rekurs gegen die vom GWK erlassene Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020

entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff.

2.1.12; Eingabe vom 3. Mai 2020, S. 6) zu Recht bejaht. Im Übrigen ist die

Bestreitung der Zuständigkeit des JSD im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

rechtsmissbräuchlich, weil die Rekurrentin ihren Rekurs selbst an das JSD

gerichtet und dessen Zuständigkeit ausdrücklich behauptet hat (Rekurs vom 17.

Februar 2020, Ziff. 1.5).

3.

3.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die

zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine

Ausländerin eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder die

Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b).

Verfügen die Ausländerinnen, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, über

einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staats, so sind sie

gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG formlos aufzufordern, sich unverzüglich in diesen Staat

zu begeben. Kommen sie dieser Aufforderung nicht nach, so ist eine Verfügung

nach Art. 64 Abs. 1 AIG zu erlassen. Ist die sofortige Ausreise aus

Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren

Sicherheit angezeigt, so ist ohne vorgängige Aufforderung eine Verfügung zu

erlassen (Art. 64 Abs. 2 AIG). Der Erlass einer formellen Wegweisungsverfügung

setzt damit voraus, dass von der ausländischen Person eine Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit der

Schweiz ausgeht (vgl. Spescha,

in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,

Art. 64 AIG N 4). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt

gemäss der Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 Abs. 1

lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte

dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit

erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine Nichtbeachtung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung liegt gemäss Art. 77a Abs. 1 lit. a VZAE insbesondere

dann vor, wenn die betroffene Person gesetzliche Vorschriften und behördliche

Verfügungen missachtet. Die Missachtung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG

(rechtswidriger Aufenthalt) kann zur Annahme eines Verstosses gegen die

öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 64 Abs. 2 AIG nicht

genügen, weil ansonsten in jedem Fall ohne vorgängige Aufforderung eine

Verfügung zu erlassen wäre.

3.2 Die Rekurrentin verfügte über eine bis

am 2. Oktober 2028 gültige Aufenthaltsbewilligung für Spanien (Rapport vom 10. Februar

2020, S. 3; vgl. Verfügung vom 10. Februar 2020, S. 1; angefochtener

Entscheid, Erwägungen Ziff. 3) und damit über einen gültigen Aufenthaltstitel

eines anderen Schengen-Staats. Sie arbeitete unter Verwendung des ihr nicht

zustehenden Reisepasses ihrer Cousine seit dem 14. Oktober 2019 in der

Schweiz als Prostituierte und wies sich gegenüber der Migrationsbehörde und dem

GWK mit dem ihr nicht zustehenden Reisepass aus (vgl. angefochtener

Entscheid, Tatsachen Ziff. 1 f.; Einvernahmeprotokoll vom 10. Februar 2020,

S. 3 ff.). Damit erfüllte sie insbesondere den Tatbestand der Fälschung von

Ausweisen gemäss Art. 252 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB,

SR 311.0). Dieses Verhalten stellt eine vergangene Nichtbeachtung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Dass im Zeitpunkt des Erlasses der

Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 die Gefahr einer künftigen

Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestanden hat, wird vom

JSD jedoch nicht einmal behauptet und ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen.

Die Rekurrentin war geständig und kooperativ und erklärte sich bereit, der

Verpflichtung, die Schweiz bis am 16. Februar 2020 zu verlassen, nachzukommen

(Einvernahmeprotokoll vom 10. Februar 2020, S. 3 ff.). Zudem wurde der

Reisepass der Cousine sichergestellt. Unter diesen Umständen war nicht

ernsthaft zu befürchten, dass die Rekurrentin ihrer Verpflichtung, die Schweiz

zu verlassen, nicht nachkommt oder gar rechtswidrig erneut eine

Erwerbstätigkeit ausübt. Damit ging von der Rekurrentin keine Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit der

Schweiz aus und war ihre sofortige Ausreise nicht erforderlich. Dies wird durch

die Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 bestätigt. Erstens wurde auf dem

Standardformular die Feststellung, die weitere Anwesenheit der Ausländerin in

der Schweiz stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder

die innere oder die äussere Sicherheit dar, nicht angekreuzt. Zweitens wurde

der Rekurrentin eine Ausreisefrist von sechs Tagen bis zum 16. Februar 2020

angesetzt. Dies zeigt, dass ihre sofortige Ausreise nach Einschätzung der

zuständigen Behörde gerade nicht geboten gewesen ist.

3.3 Aus den vorstehenden Gründen ist der

Erlass der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 ohne vorgängige

Aufforderung unzulässig gewesen und hätte die Rekurrentin formlos aufgefordert

werden müssen, sich unverzüglich nach Spanien zu begeben, wie sie zu Recht

geltend macht (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.2). Folglich sind die

Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 und der angefochtene Entscheid

aufzuheben.

4.

Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 6 des Gesetzes über die

Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und § 30 Abs. 1 VRPG für das

verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine

Verfahrenskosten zu erheben. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege werden damit gegenstandslos.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses

werden der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 21. Februar

2020 und die Verfügung des Grenzwachtkorps vom 10. Februar 2020 aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Eidgenössisches Finanzdepartement, Eidgenössische Zollverwaltung,

Grenzwachtkorps, Grenzwachtposten Basel Bahn

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Tim Isler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.