Submission: Sanierung des Schwingbodens der Turnhalle Dreirosen Basel

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.87

URTEIL

vom 14.

August 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 9. April 2020

betreffend Submission: Sanierung

des Schwingbodens der Turnhalle Dreirosen Basel

Sachverhalt

Sachverhalt

Das Bau- und

Verkehrsdepartement (BVD) führte ein Einladungsverfahren für die Sanierung der

Turnhalle des Dreirosen Schulhauses (Schwingboden) durch. Die Offertöffnung

fand am 26. März 2020 um 11:00 Uhr statt. Die A____ reichte eine Offerte ein,

die am 26. März 2020 um 15:20 Uhr beim BVD einging. Mit E-Mail vom 27. März

2020 teilte ihr die kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB) mit,

dass ihr Angebot zu spät eingegangen sei und deshalb nicht berücksichtigt

werden könne. Nachdem die A____ eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, verfügte

die KFöB am 9. April 2020 ihren Ausschluss vom Verfahren. Am 16. April

2020 erfolgte der Zuschlag an die B____, der am 18. April 2020 publiziert

wurde.

Gegen die

Verfügung vom 9. April 2020 reichte die A____ am 27. April 2020 Rekurs beim

Verwaltungsgericht ein. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige

Aufhebung des verfügten Ausschlusses und die Berücksichtigung ihres Angebots

bei der Auswertung. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe

festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um die Gewährung

der aufschiebenden Wirkung zunächst superprovisorisch und darauf definitiv. Mit

Verfügung vom 28. April 2020 gewährte der Verfahrensleiter dem Rekurs superprovisorisch

die aufschiebende Wirkung und untersagte dem BVD bis auf Weiteres, den Vertrag

gemäss dem am 16. April 2020 in der Sache erfolgten Zuschlag abzuschliessen. Sowohl

die B____ als auch das BVD beantragten in der Folge, es sei die

superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung des Rekuses wieder zu

entziehen, da ansonsten die geplante Inbetriebnahme der Turnhalle auf das neue

Schuljahr hin nicht gewährleistet werden könne. Daraufhin entzog der

Verfahrensleiter mit Verfügung vom 26. Mai 2020 die superprovisorisch gewährte

aufschiebende Wirkung des Rekurses für die Dauer des Verfahrens. In der Folge schloss

das BVD mit dem Zuschlagsempfänger den Vertrag über die Ausführung der vergebenen

Arbeiten ab.

Mit Verfügung

vom 19. Juni 2020 stellte der Verfahrensleiter der Rekurrentin die

Rekursantwort des BVD zu und setzte ihr eine Frist zur Mitteilung, ob sie eine

schriftliche Replik einreichen wolle oder eine öffentliche Parteiverhandlung

wünsche. Ohne entsprechende Mitteilung innert der genannten Frist werde

Verzicht auf eine Parteiverhandlung angenommen. Die Rekurrentin äusserte sich

innert der gesetzten Frist nicht. Das vorliegende Urteil erging daher auf dem

Zirkulationsweg. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche

Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss

vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig

für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.

11.

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss

§ 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100),

soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene

Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance

besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl.

BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18

vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Dies wäre vorliegend grundsätzlich der Fall. Der

Rekursgegner macht allerdings geltend, dass in der Zwischenzeit der Vertrag

über die Ausführung der vergebenen Arbeiten mit der Beigeladenen abgeschlossen

worden sei. Dass eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit

der Beigeladenen nun nicht mehr möglich ist, ändert aber an der Legitimation

nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Die Rekurrentin

verlangt in ihrem Eventualbegehren für den Fall, dass zwischenzeitlich bereits

ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, die Feststellung der Rechtswidrigkeit

der Vergabe.

1.3

Die

Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn

Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die Verfügung vom 9. April 2020 wurde der Rekurrentin am 17.

April 2020 zugestellt, womit der Rekurs vom 27. April 2020 rechtzeitig

erfolgte. Insgesamt ist auf den Rekurs damit einzutreten.

1.4

Im

Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt

richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem

Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine

Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine

Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet

demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263

vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

2.

2.1

Die Ausschreibungsunterlagen der strittigen

Vergabe (Lastenheft Einladungsverfahren) sahen vor, dass Angebote spätestens am

26.

März 2020 um 11:00 Uhr in Papierform und auf einem mobilen Datenträger bei

der Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen eingegangen sein müssen.

Dabei wurde darauf hingewiesen, dass bei Versand per Post das Datum des

Poststempels nicht massgeblich sei (act. 8/1 S. 4). Gemäss der

Sendungsverfolgung sowie dem handschriftlichen Vermerk auf dem Couvert des

Angebots der Rekurrentin ist ihr Angebot am 26. März 2020 um 15:20 Uhr bei der

Rekursgegnerin eingetroffen. Damit hat die Rekurrentin die vorgeschriebene Eingabefrist

verpasst, was von ihr auch nicht bestritten wird.

2.2

Die Rekurrentin macht indes geltend, die Verzögerung

bei der physischen Zustellung der Offertunterlagen sei einzig der Situation bei

der Schweizerischen Post zuzuschreiben und nicht einem Verschulden der

Rekurrentin anzulasten. Die Rekurrentin habe ihre Offerte am Vortag, Mittwoch,

25.

März 2020, finalisiert und die vollständigen Offertunterlagen um 16:26 Uhr

in [...] der Schweizerischen Post übergeben, wobei sie die schnellste zur

Verfügung stehende Postdienstleistung, nämlich «SwissExpress Mond» gewählt habe.

Gemäss den Produktinformationen garantiere die Schweizerische Post bei dieser

Dienstleistung die Zustellung der Sendung bis am Folgetag um 09:00 Uhr, wobei

seitens der Post eine Toleranz von 5 Minuten beansprucht werde. Die Rekurrentin

sei aufgrund dieser Produktinformationen seitens der Schweizerischen Post, die

sie auch mündlich bei Abgabe der Sendung auf der Poststelle [...] noch einmal

erhalten habe, davon ausgegangen, dass die Postsendung rechtzeitig (d.h. vor

11:00 Uhr des Folgetags) bei der Vergabebehörde eintreffen würde. Vor dem

Hintergrund der wenige Tage zuvor durch den Bundesrat verordneten «ausserordentlichen

Lage» gemäss Epidemiengesetz – was in der Konsequenz zum sog. «Lockdown» geführt

habe – habe die Rekurrentin die vollständigen Ausschreibungsunterlagen am 25.

März 2020 um 16.36 Uhr sicherheitshalber zusätzlich auch noch per E-Mail an den

in den Ausschreibungsunterlagen bezeichneten Planer, [...], der [...] versandt.

Angesichts der Anweisung des Rekursgegners in einem anderen, gleichzeitig

stattfindenden Beschaffungsgeschäft habe die Rekurrentin gestützt auf den

Vertrauensgrundsatz auch für den vorliegenden Fall darauf schliessen dürfen,

dass auch hier die rechtzeitige Zustellung der Offerte via E-Mail an den Planer

ausreichend sei. Das Hochbauamt des Kantons Basel-Stadt habe in Nachachtung der

verzögerten Zustellzeiten der Schweizerischen Post im Beschaffungsgeschäft

betreffend die Turnhallen der St. Jakobshalle angeordnet, dass die Offerten

entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nur via E-Mail an den

Fachplaner zuzustellen seien. Diese E-Mailnachricht habe die Rekurrentin einen

Tag bevor sie die streitgegenständliche Offerte versandte habe erreicht.

Insgesamt sei das formenstrenge Verhalten des Rekursgegner vor

dem Hintergrund der COVID-19-Krise und dem eigenen Verhalten in einem anderen

Beschaffungsgeschäft überspitzt formalistisch. Da eine Manipulation an der

Offerte nach Einsendeschluss angesichts der separaten Zustellung via E-Mail

ausgeschlossen werden könne, sei auch kein Schutzzweck bezüglich der Formenstrenge

erkennbar. Die Ausschlussverfügung sei folglich aufzuheben und das Angebot der

Beschwerdeführerin in die Auswertung aufzunehmen.

2.3

Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote

schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Verspätet

eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG).

Die Berücksichtigung eines verspäteten Angebots würde dem Gebot der

Gleichbehandlung im Vergaberecht widersprechen. Diesbezüglich gelten im

Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten

Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des

Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung

der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf

Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit

diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

2.4

Die physische Offerte ist unbestrittenermassen

zu spät, d.h. nach Ablauf der Frist, bei der Vergabestelle eingetroffen. Dass

die Einreichung der Offerte per E-Mail zur Fristwahrung nicht genügt, wurde

auch von der Rekurrentin beachtet, da sie die Offerte im Einklang mit den

Ausschreibungsunterlagen in physischer Form eingereicht hat und lediglich

ergänzend per E-Mail. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem

Vertrauensgrundsatz. Gemäss Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede

Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt

zu werden. Der Vertrauensschutz bedarf einer Vertrauensgrundlage, das heisst

ein behördliches Verhalten, das bei den betroffenen Privaten berechtigte

Erwartungen auslöst (BGE 134 I 23 E. 7.5 39 f.). Der blosse Umstand, dass die

Behörde einer Person in einer bestimmten Situation eine bestimmte Behandlung

hat zuteilwerden lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar

(vgl. BGE 129 I 161 E. 4.2 S. 170, 126 II 377 E. 3b S. 387). Die Rekurrentin

kann somit nichts daraus ableiten, dass der Rekursgegner in einem anderen

Vergabeverfahren eine Zustellung der Offerte akzeptierte, zumal es sich dabei um

eine Vergabe im freihändigen Verfahren gehandelt hat, für welches weniger

strenge Formvorschriften gelten (vgl. § 18 BschG). Hinzu kommt, dass die

Rekurrentin das E-Mail an einen externen Planer und nicht an die Kantonale

Fachstelle für öffentliche Beschaffungen, die als Empfänger der Angebote in den

Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war, gesandt hat. Auch aus diesem Grund

konnte der Rekursgegner das Angebot bei der Offertöffnung nicht

berücksichtigen. Folglich hat die Rekurrentin trotz Vorab-Zustellung der

Offerte per E-Mail die Eingabefrist verpasst.

2.5

2.5.1

Ob die Voraussetzungen für eine

Wiedereinsetzung einer verpassten Frist erfüllt sind, muss vorliegend nicht

mehr geprüft werden, da der Vertrag über die Ausführung der ausgeschriebenen

Arbeiten bereits abgeschlossen wurde und damit nur noch über die

Rechtmässigkeit des Zuschlags zu entscheiden ist. Wie aber bereits mit der

Präsidialverfügung vom 26. Mai 2020 festgehalten wurde, wird eine Wiederherstellung

einer Frist durch jedes Verschulden der betreffenden Partei ausgeschlossen. Das

Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei zur Erfüllung ihrer

Obliegenheit bedient, wird ihr wie ihr eigenes Verhalten zugerechnet (vgl. VGE VD.2017.44

vom 29. Oktober 2017 E. 2.3.4). Relevant für die Einhaltung der Frist war

gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Eintreffen der physischen Offerte bei

der Vergabestelle und nicht der Zeitpunkt der Übergabe der Sendung an die Post.

Die Post wurde von der Rekurrentin vielmehr als Hilfsperson beigezogen. Die

Rekurrentin muss sich daher deren Fehler anrechnen lassen. Wie sich aus dem

Zustellungsnachweis ergibt, wurde die Sendung von der Post fehlgeleitet und kam

aus diesem Grund verspätet an (act. 3/6). Dass dieser Fehler im Zusammenhang

mit der Coronavirus (COVID-19)-Pandemie stand, wird von der Rekurrentin zwar

behauptet, aber in keiner Weise belegt.

2.5.2

Unter diesen Umständen ist auch nicht von

einem überspitzt formalistischen Verhalten des Rekursgegners auszugehen. Wie

die Rekurrentin selbst darlegt, hat die Post gestützt auf die COVID-Verordnung

des Bundesrats vom zuständigen Departement die Zustimmung erhalten, die

gesetzlich vorgesehenen Vorgaben für die Beförderungs- und Zustellzeiten von

Briefen und Paketen temporär auszusetzen. In Kenntnis dieser Umstände hätte die

Rekurrentin mit gehöriger Sorgfalt sicherstellen müssen, dass ihre Sendung trotzdem

rechtzeitig beim Empfänger eintrifft. Falls ihr eine frühere Postaufgabe nicht

möglich gewesen wäre, hätte sie eine persönliche Überbringung oder eine

Zustellung via Kurierdienst wählen können. Trotz der besonderen Lage hat sich

die Rekurrentin jedoch auf die Zustellung der Post verlassen, auch wenn es nie

auszuschliessen ist, dass im Einzelfall eine Sendung fehlgeleitet bzw. nicht

rechtzeitig zugestellt wird. Hinzu kommt, dass der Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt am 24. März 2020 als Reaktion auf die Coronavirus-Pandemie

rückwirkend per 21. März 2020 einen Verfahrensstillstand betreffend die

kantonalen Verwaltungs- und Einspracheverfahren erlassen hat, davon aber die

Verfahren betreffend das öffentliche Beschaffungswesen explizit ausgenommen hat

(Regierungsratsbeschluss P200505 vom 24. März 2020). Damit wurde zum Ausdruck

gebracht, dass trotz der Coronavirus-Pandemie beim Beschaffungswesen kein

Fristenstillstand gilt und die Fristen somit eingehalten werden müssen. Wie die

Rekurrentin zu Recht selbst geltend macht, entspricht es einem beschaffungsrechtlichen

Grundsatz, dass die Fristeinhaltung einerseits der Gleichbehandlung aller

Anbieter und andererseits auch der Missbrauchsverhinderung dient. Es gibt

vorliegend keine Anhaltspunkte, die ein Abweichen von den strengen

Formvorschriften des Beschaffungswesens rechtfertigen würden. Angesichts der

zeitlich knappen Zustellung und den klaren Zustellvorschriften ist der

Ausschluss der Rekurrentin wegen verspäteter Einreichung der Offerte nicht als

überspitzt formalistisch zu qualifizieren.

3.

Zusammenfassend erweisen

sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen

ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten zu tragen. Zugunsten des Rekursgegners ist keine Parteientschädigung

zu entrichten und die Beigeladenen hat keine Parteientschädigung beantragt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–

(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Rekursgegner

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.