Submission: Modernisierung von acht Personenaufzügen Parkhaus Steinen und Elisabethen, Basel, BKP 261 Liftmodernisierung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.88

URTEIL

vom 14.

Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ SA Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ AG Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 27. März 2020

betreffend Submission:

Modernisierung von acht Personenaufzügen, Parkhäuser Steinen und Elisabethen,

Basel, BKP 261 Liftmodernisierung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

im Kantonsblatt vom 25. Januar 2020 und unter www.simap.ch schrieb das Bau- und

Verkehrsdepartement die Modernisierung von acht Personenaufzügen in den

Parkhäusern Steinen und Elisabethen aus. Einziges Zuschlagskriterium war der

Preis. Als Eignungsnachweis wurde von den Anbietenden der Nachweis eines

bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags verlangt mit einem

Auftragswert von ca. CHF 190'000.–, einem Ausführungszeitraum in den letzten

fünf Jahren und der Leistungsart BKP 261 Liftmodernisierung. Es gingen zwei

Angebote ein, und zwar von der A____ SA (Rekurrentin) und von der B____ AG

(Beigeladene). Am 28. März 2020 wurde der Zuschlag an die Beigeladene im

Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Mit Schreiben vom 31. März 2020

verlangte die Rekurrentin einen «weiteren Entscheid» gemäss § 27 Abs. 2 des

Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100).

In der Begründung des weiteren Entscheids vom 7. April 2020 teilte die

Vergabebehörde der Rekurrentin mit, dass das von der Rekurrentin angegebene

Referenzobjekt gemäss schriftlicher Bestätigung des Referenzgebers die geforderte

Leistungsart der Liftmodernisierung nicht umfasse. Deshalb sei das

Eignungskriterium als nicht erfüllt bewertet worden. Das Angebot der

Rekurrentin habe mangels Erfüllung des Eignungsnachweises gemäss § 8 lit. c BeschG

vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen und sei hinsichtlich des

Zuschlagskriteriums nicht bewertet worden. Das Angebot der Beigeladenen sei

hingegen rechtzeitig und vollständig eingereicht worden und erfülle die

geforderten Eignungsnachweise.

Gegen diesen

weiteren Entscheid vom 7. April 2020 erhob die Rekurrentin am 20. April

2020 Rekurs an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Sie beantragt die

Aufhebung des Zuschlags an die Beigeladene und die Erteilung desselben an sich

selber. Entgegen der Begründung des weiteren Entscheids erfülle die Rekurrentin

mit dem von ihr eingereichten Referenzobjekt den geforderten Eignungsnachweis.

Auf Antrag der

Rekurrentin hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. April 2020 dem

Rekurs die aufschiebende Wirkung insofern zuerkannt, als er dem Bau- und Verkehrsdepartement

respektive dem Finanzdepartement, Immobilien Basel-Stadt, untersagt hat, den

Vertrag gemäss dem Zuschlag vom 28. März 2020 abzuschiessen.

Nach der

Zustellung der Rekursbegründung an das Bau- und Verkehrsdepartement gelangte

die Bedarfsstelle durch den für die Planung der Ausschreibung beigezogenen

externen Berater am 15. Mai 2020 (nochmals) per E-Mail an die von der

Rekur-rentin für den Referenzauftrag angegebene Auskunftsperson. Mit E-Mail

teilte die Auskunftsperson mit, dass gemäss Werkvertrag des damaligen Projekts

«die bestehenden Schachttüren übernommen und revidiert» worden seien. In der

Rekursantwort vom 8. Juni 2020 räumt das Bau- und Verkehrsdepartement gestützt

auf diese geänderte Ausgangslage ein, dass nunmehr beim Referenzobjekt von

einer Modernisierung ausgegangen werden könne und sich insofern der Ausschluss

der Rekurrentin vom Verfahren nicht mehr rechtfertige. Die Vergabestelle habe

daher das Angebot der Rekurrentin eingehend geprüft. Die Prüfung habe ergeben,

dass das von der Rekurrentin angebotene System dem konkret ausgeschriebenen

Leistungsauftrag und den beschaffungsrechtlichen Grundsätzen (Stärkung des

Wettbewerbs und Gleichbehandlung aller Anbietenden) widerspreche. Das Angebot

der Rekurrentin weiche in wesentlichen Teilen von der ausgeschriebenen Leistung

ab, sei mit dem Angebot der Beigeladenen nicht vergleichbar und müsse insgesamt

als unvollständig bewertet werden. Demzufolge müsse das Angebot gemäss § 23 Abs. 2 BeschG vom Verfahren ausgeschlossen werden. Die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheids

vom 28. März 2020 werde damit im Ergebnis nicht tangiert und sei zu bestätigen.

Daher sei der Rekurs abzuweisen.

Innert der ihr

gesetzten Frist stellte die Rekurrentin keinen Antrag auf öffentliche Parteiverhandlung.

Sie hält in der Replik vom 29. Juli 2020 an ihren Rechtsbegehren fest. Wohl sei

die Vergabebehörde zu Recht zum Ergebnis gekommen, dass der im angefochtenen

Entscheid angeführte Ausschlussgrund nicht vorliege. Indessen sei auch die neue

Begründung des Ausschlusses nicht zulässig. In Tat und Wahrheit liege kein

Ausschlussgrund vor.

Mit Eingabe vom

20. August 2020 teilte die Beigeladene ihren Standpunkt mit, wonach das Bau- und

Verkehrsdepartement die Modernisierung der Aufzugsanlagen in den Parkhäusern

Steinen und Elisabethen korrekt ausgeschrieben und den Zuschlag demjenigen

Unternehmen erteilt habe, welches sämtliche Anforderungen der Ausschreibung

erfülle.

Das Bau- und

Verkehrsdepartement hielt mit seiner Duplik vom 31. August 2020 an den

Rechtsbegehren gemäss Rekursantwort vom 8. Juni 2020 fest. Dazu äusserte sich

wiederum die Rekurrentin mit Stellungnahme/Triplik vom 21. September 2020.

Hierzu nahm auch das Bau- und Verkehrsdepartement mit Eingabe/Quadruplik vom

28. September 2020 nochmals Stellung. Die Quadruplik wurde den Parteien zur

Kenntnisnahme zugestellt. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Mit

der angefochtenen Verfügung vom 7. April 2020 teilte die Vergabestelle der

Rekurrentin mit, dass ihr Angebot aufgrund der Nichterfüllung des

Eignungskriteriums vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Gemäss § 31 lit. e

in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann gegen den Ausschluss vom

Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für

die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwal-tungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit

das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum

Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn

er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag

selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom

2.

Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Dem vorliegenden

Offerteröffnungsprotokoll vom 27. Februar 2020 ist zu entnehmen, dass einzig

Angebote der Rekurrentin und der Beigeladenen eingegangen sind. Wird der

Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren aufgehoben, dann hat sie somit eine

reelle Chance auf den Zuschlag. Sie ist deshalb zur Erhebung des Rekurses

legitimiert.

1.3

Die

Rekursfrist beträgt zehn Tage ab Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die

Verfügung vom 7. April 2020 wurde der Rekurrentin am 8. April 2020 zugestellt,

womit der Rekurs vom 20. April 2020 rechtzeitig erhoben wurde. Darauf ist

einzutreten.

1.4

Im

Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt

richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem

Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze

oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des

angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht

statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015

E. 1.3).

2.

2.1

Das

Bau- und Verkehrsdepartement hat im angefochtenen, weiteren Entscheid vom 7.

April 2020 den Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren damit begründet, dass

der von ihr angegebene Referenzauftrag (Projekt C____») nicht der geforderten

Leistungsart der Liftmodernisierung entspreche, sondern den kompletten Ersatz

von 13 Aufzugsanlagen einschliesslich Demontage der Bestandesanlagen umfasse. Damit

sei die geforderte Leistungsart der Liftmodernisierung nicht gegeben, die

Eignung sei nicht erfüllt und die Rekurrentin müsse vom Verfahren ausgeschlossen

werden. Die Rekurrentin hält dem mit ihrem Rekurs vom 20. April 2020 entgegen,

dass beim Projekt «C____» gemäss Baukostenplan 261 bestehende Bauteile

(Schachttüren, welche Bestandteil der Aufzugsanlage seien) beibehalten und

weiterverwendet worden seien. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle liege

daher kein Komplettersatz der 13 Aufzugsanlagen vor, sondern gleich wie beim

ausgeschriebenen Auftrag eine Modernisierung. Das Referenzobjekt erfülle daher

die Anforderungen gemäss Ausschreibung. In einer daraufhin eingeholten Auskunft

der Vergabestelle bei der Referenzperson führte diese mit E-Mail vom 15. Mai

2020.

aus, dass die bestehenden Schachttüren übernommen und revidiert worden seien.

Wenn dies für die Definition «Modernisierung» bereits ausreiche, müsse die

Referenzperson ihre Auskunft vom 10. März 2020 revidieren (Rekursantwortbeilage

5). Das Bau- und Verkehrsdepartement kommt in seiner Rekursantwort vom 8. Juni

2020.

gestützt auf diese Auskunft zum Schluss, dass das Referenzobjekt der Rekurrentin

entgegen der Begründung der angefochtenen Verfügung den Anforderungen der

Ausschreibung entspreche und dass sich daher der Ausschluss der Rekurrentin

nicht damit begründen lasse. Das Bau- und Verkehrsdepartement habe aufgrund

dieser neuen Sachlage das Angebot der Rekurrentin eingehend geprüft. Dies sei

erst mit der neuen Ausgangslage möglich geworden. Die weitergehende Prüfung

habe ergeben, dass das Angebot der Rekurrentin die zwingenden Anforderungen der

Ausschreibung nicht erfülle und aus diesem Grund auch nicht mit dem Angebot der

Beigeladenen verglichen werden könne. Das Angebot der Rekurrentin müsse als

unvollständig eingestuft und gemäss § 23 Abs. 2 BeschG vom Verfahren

ausgeschlossen werden.

2.2

Die

Rekurrentin macht in ihrer Replik zunächst geltend, dass sie den Ausschluss vom

Verfahren zu Recht angefochten habe. Sie trage keine Verantwortung für die ungenügende

Sachverhaltsabklärung der Behörde. Die nunmehr vorgebrachte Begründung für den

Verfahrensausschluss sei unzulässig. Es sei der Vergabestelle verwehrt, sich erstmals

im Rekursverfahren auf eine angebliche Unvollständigkeit des Angebots zu

berufen, wenn sie diesen Grund bereits vor der Zuschlagserteilung gekannt habe oder

hätte kennen müssen. Die nachträgliche Berufung auf einen Ausschlussgrund, der

in der angefochtenen Verfügung nicht aufgeführt sei, widerspreche dem Grundsatz

von Treu und Glauben und verletze den Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches

Gehör. Zudem seien die Behauptungen in dieser nachträglichen Begründung nicht

zutreffend.

2.3

Zunächst

ist zu prüfen, ob es zulässig ist, dass die Vergabebehörde entgegen ihrer

eigenen, vorliegend angefochtenen Verfügung die Rekurrentin nun doch nicht

wegen des Referenzauftrags ausschliessen will.

Gemäss

konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann die Vorinstanz in

analoger Anwendung von Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG;

SR 172.021; VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.2.2.1) bis zu ihrer

Vernehmlassung den angefochtenen Entscheid in Wiedererwägung ziehen (VGE

VD.2018.49 vom 8. August 2018 E. 2.2; VD.2013.213 vom 11. Juni 2014 E. 1.3.4).

In diesem Sinne ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter

Berücksichtigung der präzisierten Angaben der Auskunftsperson nunmehr zum

Schluss kommt, dass die Rekurrentin nicht unter Verweis auf ein nicht

einschlägiges Referenzobjekt vom Verfahren ausgeschlossen werden kann.

Grundsätzlich ist das Verwaltungsgericht an diese geänderte Einschätzung der

Vorinstanz aber nicht gebunden, da diese nicht in Form einer neuen Verfügung

ergangen ist. Es sind indessen keine Gründe ersichtlich, weshalb in diesem

Punkt von der geänderten Einschätzung der Vorinstanz abgewichen werden sollte. Zwar

handelt es sich beim Referenzprojekt «C____» weitgehend um die Erstellung einer

neuen Liftanlage, selbst wenn die bestehenden Schachttüren beibehalten und

weiterverwendet wurden. Angesichts des der Vorinstanz zustehenden Ermessens bei

der Beurteilung der Angebote ist aber nicht zu beanstanden, dass sie nunmehr

unter Berücksichtigung der ergänzenden Angaben davon ausgeht, dass der Referenzauftrag

die Eignungskriterien erfüllt.

2.4

Entgegen

der Darstellung der Rekurrentin liegt hier keine Situation vor, in welcher die

Vergabestelle eine Anbieterin zunächst nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat

und dann erst im Rahmen des Rekurses gegen den Zuschlagsentscheid einen

Ausschlussgrund anführt. Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde die

Rekurrentin vielmehr von Anfang an wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien

vom Verfahren ausgeschlossen. Die von der Rekurrentin zitierten Gerichtsurteile

und Literaturstellen sind für die vorliegende Situation somit nicht

einschlägig; dies gilt insbesondere für das Urteil des Verwaltungsgerichts VGE VD.2016.251

vom 3. April 2017 E. 2.4. In jenem Urteil hat das Verwaltungsgericht Folgendes

festgehalten: «Hat sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Ermessens dafür

entschieden, eine Offerte trotz unvollständiger Unterlagen nicht vom Verfahren

auszuschliessen, verstösst sie gegen Treu und Glauben, wenn sie einer

Rekurrentin erstmals im Rekursverfahren einen Umstand als Ausschlussgrund vorhält,

der ihr schon vor der Zuschlagserteilung bekannt war oder bekannt sein musste»

(a.a.O. E. 3.2.4). Eine solche Situation liegt aber hier, wie bereits ausgeführt,

nicht vor. Vielmehr hat die Vergabestelle das Angebot der Rekurrentin zunächst wegen

Nichterfüllung des Eignungskriteriums vom Verfahren ausgeschlossen und deshalb

das Angebot bezüglich der Zuschlagskriterien gar nicht bewertet. Die

Vergabestelle hatte lediglich darauf hingewiesen, dass das Angebot der Beigeladenen

rechtzeitig und vollständig eingereicht worden sei und dass es die geforderten

Eignungsnachweise vollumfänglich erfülle. Unter diesen Umständen ist es mit dem

Gebot von Treu und Glauben ohne weiteres zu vereinbaren, wenn die

Vergabebehörde nach neuer und nun positiver Beurteilung der Offerte der

Rekurrentin in Bezug auf den Referenzauftrag nun neu geprüft hat, ob das

Angebot der Rekurrentin auch den weiteren Anforderungen der Ausschreibung

entspricht.

2.5

Zu

dieser ergänzenden Prüfung der Offerte der Rekurrentin und den Schlussfolgerungen

der Vergabestelle konnte sich die Rekurrentin in der Replik umfassend äussern.

Das rechtliche Gehör ist damit gewahrt. Die Frage, ob die Vorinstanz in ihrer

ergänzenden Prüfung zu Recht zum Schluss gekommen ist, das Angebot der

Rekurrentin nach wie vor vom Verfahren auszuschliessen, ist nachfolgend im

Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen.

2.6

Auch

wenn der Ausschluss vom Verfahren nicht mehr aus dem in der angefochtenen

Verfügung aufgeführten Grund aufrechterhalten wird, kann dies entgegen der

Auffassung der Rekurrentin nicht dazu führen, dass ihr der Zuschlag auch dann erteilt

werden müsste, wenn andere Gründe für ihren Ausschluss sprechen oder wenn einschlägige

Gründe für den Zuschlag an die Beigeladene vorliegen sollten.

3.

3.1

Das

Bau- und Verkehrsdepartement begründet den neuerlichen Ausschluss der

Rekurrentin vom Verfahren in der Rekursantwort damit, dass im

Leistungsverzeichnis in der einleitenden Beschreibung der Aufgabenstellung die

Verwendung von sogenannten «marktoffenen Komponenten» verlangt werde. Für die

Beschaffungsstelle sei es zentral, dass bei der Modernisierung der Liftanlagen

Komponenten verwendet würden, welche von sämtlichen sachverständigen

Unternehmen der Branche im Unterhalt betreut und fachgerecht gewartet werden

könnten. Die Rekurrentin habe den Aufzug «D____» angeboten. Dabei handle es

sich um ein durch die Rekurrentin patentrechtlich geschütztes Aufzugssystem mit

spezifischen Eigenschaften und Komponenten. Die Beschaffung eines spezifischen,

baumustergeprüften Aufzugssystems einer Unternehmung lasse keinen

uneingeschränkten Wechsel des Serviceunternehmens im Anlagenunterhalt zu. Somit

widerspreche ein solches System sowohl dem konkret ausgeschriebenen Leistungsauftrag

als auch beschaffungsrechtlichen Grundsätzen (Stärkung des Wettbewerbs und

Gleichbehandlung aller Anbietenden). Ausgeschrieben sei unter anderem eine

marktoffene Steuerung, auf deren Service und Ersatzteile alle

Aufzugsunternehmen gleichermassen uneingeschränkt zugreifen könnten. Zudem sei

ein marktoffener Treibscheibenantrieb ausgeschrieben worden, der mit

konventionellen Stahl-Tragseilen bestückt und von verschiedenen Tragseillieferanten

mit Ersatztragseilen beliefert werden könne. Die Rekurrentin biete demgegenüber

patentrechtlich geschützte Produkte in Bezug auf den Steuerschrank, die

Tragmittel (PU-Gurten) und eine Gearless-Maschine an, welche nicht mit frei

erhältlichen Ersatzteilen bestückt werden könnten. Dasselbe gelte für das E____-System

zur Überwachung der Stahl-Drahtseile, welches nur für die Überwachung der

PU-Gurte der Rekurrentin verwendet werden könne. Die damit verbundenen

Einschränkungen würden einen Anbieterwechsel beim Anlagenunterhalt in späteren

Jahren verunmöglichen. Die ausgeschriebenen Leistungen des Anlagenunterhalts

müssten faktisch für die gesamte Lebensdauer der Anlage bei der Rekurrentin

bezogen werden, was sowohl dem konkret ausgeschriebenen Leistungsauftrag als

auch den beschaffungsrechtlichen Grundsätzen der Wettbewerbsstärkung und

Gleichbehandlung aller Anbietenden widersprechen würde. Damit werde auch ein

direkter Preisvergleich zwischen Angeboten mit und solchen ohne marktoffene Komponenten

verunmöglicht.

3.2

Im

gleichen Sinne macht die Beigeladene in ihrer Stellungnahme vom 20. August 2020

geltend, dass sie sich aufgrund der Anforderungen in der Ausschreibung für von

unabhängigen Komponentenherstellern im Markt frei erhältliche

Steuerungskomponenten entschieden habe, welche von jedem fachmännischen

Wartungsunternehmen gemäss den Herstellerinstruktionen gewartet werden könnten.

Die Aufzugskomponenten von diesen Herstellern könnten in der Wartungsphase –

soweit nötig – jederzeit nachbezogen werden. Die Beigeladene stelle zwar ebenfalls

Steuerungen für das gesamte Spektrum an Liftanlagen her. Aufgrund der strengen

Anforderungen in der Ausschreibung (gefordert seien «marktoffene Lösungen»)

habe die Beigeladene aber Aufzugskomponenten von offenen Anbietern mit

qualitativ hochstehenden und damit während der Lebensdauer der Aufzüge

wirtschaftlichen Lösungen angeboten.

3.3

Die

Rekurrentin bestreitet in ihrer Replik, dass marktoffene Komponenten eine

zentrale Forderung der Ausschreibung sei, denn sie komme nur in der allgemeinen

Beschreibung des Projekts vor. Zudem könnten auch die von der Rekurrentin

gelieferten Aufzugskomponenten einwandfrei mit marktoffenen Komponenten ersetzt

werden. Diejenigen Komponenten, welche auf die Lebensdauer der Anlage ausgelegt

seien, könnten nur als System-Paket ersetzt werden. Die übrigen Komponenten

könnten einzeln ersetzt werden. Dabei sei nicht die Frage relevant, ob die

Komponenten patentiert seien oder nicht. Entscheidend sei die Funktion des Elements.

Die Komponenten F____, der PU-Gurt, die elektronischen Komponenten des G____-Steuerschranks

und das E____-System seien ersetzbar. Die übrigen Komponenten seien auf die

Lebensdauer der Anlage ausgelegt und könnten nur als System-Paket ersetzt

werden. Die kompakte Gearless-Maschine sei wartungsfrei und die Konstruktionslebensdauer

auf 20 Jahre ausgelegt. Die Anlage könne zudem entgegen den Ausführungen der

Vorinstanz sehr wohl durch Dritte gewartet werden. Die nicht marktoffenen

Komponenten könnten jederzeit ohne grösseren Aufwand durch marktfreie

Komponenten ersetzt werden. Der Zugang zu Ersatzteilen sei somit ohne

Restriktionen sichergestellt. Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle liege

keine Abweichung von den ausgeschriebenen Leistungen vor. Der Ausschluss der

Rekurrentin sei daher unverhältnismässig.

3.4

In

der Duplik vom 31. August 2020 hält das Bau- und Verkehrsdepartement daran fest,

dass aus der Ausschreibung das Erfordernis der marktoffenen Komponenten deutlich

hervorgehe. Die Patentierung von Komponenten sei für deren Verfügbarkeit auf

dem Markt und mithin auch für die Preisbildung sehr wohl bedeutsam. Gemäss

Leistungsverzeichnis werde eine Steuerung mit integriertem Klartextdisplay

gefordert, bei der Steuerungszustände ohne zusätzliches Servicetool ablesbar

und programmierbar sein sollten («Betriebsstunden-, Fahrten- und Türbewegungszähler

über Klartextdisplay abrufbar»). Das Produkt der Rekurrentin erfülle diese

Bedingungen nicht. Es werde ein zusätzliches Servicetool oder -programm des

Steuerungsherstellers benötigt. Die Wichtigkeit des Klartextdisplays sei für

die Anbieterinnen mit den von ihnen zu erwartenden Fachkenntnissen ohne

weiteres erkennbar. Der Ersatz der «System-Paket-Lösung» sei nur mit längeren

Lieferzeiten und Bearbeitungszeiten möglich. Ein Betriebsunterbruch von 10-16

Wochen könne aus Betreibersicht aber nicht akzeptiert werden. Bei marktoffenen

Steuerungen könne dagegen ein Ersatz innerhalb von 24 Stunden bzw. innerhalb

einer Woche zugesichert werden. Die von der Rekurrentin erwähnten Komponenten

seien nur über Dritte zu beschaffen und würden daher nicht kurzfristig zur

Verfügung stehen. Die gemäss Ausschreibung verlangten Aufzugsantriebe mit Stahl-Tragseilen

seien kurzfristig aus der Schweiz bzw. aus Deutschland beziehbar. Antriebe mit

PU-Gurten als Tragmittel anstelle von Stahltragseilen würden dagegen nur von

den Konzernherstellern angeboten und eingesetzt, weshalb sie nicht als marktoffen

qualifiziert werden könnten. Auch bei den Komponenten, die auf die Lebensdauer

der Anlage ausgelegt seien, könne ein vorzeitiger Ausfall nicht ausgeschlossen

werden. Im Schadensfall müsste ein erheblich grösserer finanzieller Aufwand für

die Reparatur mit einem Systempaket in Kauf genommen werden. Es treffe nicht zu,

dass die aufgeführten Ersatzteile auf dem Markt frei erhältlich seien. Es

reiche für die Möglichkeit der Wartung durch Dritte nicht aus, dass die

Rekurrentin eine Betriebsanleitung zur Verfügung stelle. Für die Wartung seien

eine spezielle Qualifikation durch die Rekurrentin und der Besitz des

erforderlichen Tools/Programms erforderlich. Die Handhabung mittels Betriebsanleitung

sei zudem mühsam und zeitaufwendig. Ein problemloser Wechsel der Wartungsfirma

sei daher nicht gewährleistet. Entgegen den Ausschreibungsunterlagen offeriere

die Rekurrentin keine marktoffenen Komponenten. Daher müsse ihr Angebot als

unvollständig vom Verfahren ausgeschlossen werden.

3.5

In

der Triplik vom 21. September 2020 hält dem die Rekurrentin entgegen, dass das

Bau- und Verkehrsdepartement mit der Replik neue Kriterien einbringe, welche

nicht Teil der Ausschreibung seien. Das Bau- und Verkehrsdepartement schätze

die Lieferfristen massiv zu lang ein. Zudem seien diese Lieferfristen nicht

Teil der Ausschreibung. Marktoffenheit bedeutete lediglich, dass Ersatzteile

bei Konkurrenten zu finden seien, was bewiesen sei. Die vom Bau- und

Verkehrsdepartement aufgestellten Anforderungen an Marktoffenheit würden

erfüllt. Die Aufzüge könnten von Dritten gewartet werden und die Beschaffung

von Ersatzkomponenten auf dem Markt sei möglich. Entgegen den Ausführungen des

Bau- und Verkehrsdepartements sei die Lieferung einer Steuerung mit

integriertem Klartextdisplay vorgesehen und im Preis inbegriffen. Die

Rekurrentin habe sich gemäss Ausschreibung hierzu verpflichtet und sie habe

daher vor, das Steuerungssystem G____ mit einem solchen Display zu ergänzen.

Die Wartung der Aufzüge der Rekurrentin durch andere Firmen sei möglich und

finde auch in der Praxis statt.

3.6

In

der Quadruplik vom 28. September 2020 unterstreicht das Bau- und

Verkehrsdepartement, dass sich die Notwendigkeit der kurzfristigen

Verfügbarkeit der Ersatzteile bereits aus dem Installationsort der Aufzüge ergebe.

Die betreffenden Parkhäuser seien öffentlich und stark frequentiert. Die

Verfügbarkeit der Lifte sei von zentraler Bedeutung, was aus den örtlichen

Gegebenheiten ohne weiteres ersichtlich sei. Die Anbietenden hätten sich zudem

anlässlich der Begehung vor Ort ein Bild machen können. Das von der Rekurrentin

angebotene Steuerungsgerät enthalte kein Klartextdisplay. Zudem bedürfe es

eines zusätzlichen Servicetools. Dies sei bei marktoffenen Steuerungen nicht

der Fall. Die Offerte entspreche daher den transparent dargestellten

Anforderungen nicht.

4.

4.1

Der

öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie

benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.

Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen

Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in

welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14.

Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz

Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Dabei ist es auch zulässig,

dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte Muss-Kriterien

festlegt (vgl. BVGE B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3 mit weiteren

Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden

Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich

nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht

die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden

nachgewiesen werden soll (vgl. Gal-li/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz

582). Wenn ein mangelhafter Nachweis der Erfüllung von Spezifikationen zum

Ausschluss vom Verfahren führt, werden diese Spezifikationen zu Muss-Kriterien,

die im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Aus dem Transparenz-

und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1

lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien und damit auch die

diesen gleichgestellten Muss-Kriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen.

4.2

Als

generelle Teilnahmebedingungen für die vorliegende Ausschreibung werden die

Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 BeschG, Nachweise und Kontrollen

gemäss § 6 BeschG sowie die Bereitschaft zur Vorlage von Bankauskünften und -erklärungen

verlangt. Als einziges Eignungskriterium wird in Ziffer 3.7 und 3.8 der

Ausschreibung der Nachweis eines ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags aufgeführt.

Andere Eignungskriterien erscheinen in der Ausschreibung selber nicht. Zu den Ausschreibungsunterlagen

gehört ein Leistungsverzeichnis. Darin wird die Aufgabenstellung unter Ziff.

10.10.10

wie folgt umschrieben: «Bei der geplanten Modernisierung mit marktoffenen

Komponenten werden die Führungsschienen für Fahrkorb und Gegengewicht, das

Gegengewicht, die bestehenden Schacht- und Kabinentüren sowie die

Aufzugskabinen selbst weiterverwendet. Ebenfalls weiterverwendet werden die

bestehenden Kamera- und Lautsprecheranlagen in den Aufzugskabinen. Dafür

erforderliche Hängekabel sind bei der Demontage zu belassen bzw. bei der Montage

neu vorzusehen.» «Zur Erneuerung stehen an: Die kompletten Aufzugsantriebe

(derzeit mit Dreipunkt-Lagerung) einschliesslich der Tragmittel; die

Aufzugssteuerungen und Antriebsregelungen sowie die Bedien- und

Anzeigeeinrichtungen; die Fern-Notrufsysteme; die Sicherheitseinrichtungen in

Aufzugsschacht und Triebwerksraum; die Kabinentürantriebe mit Türzubehör f. die

bestehenden Schacht- und Kabinentüren; die Führungsschuheinlage für Fahrkorb

und Gegengewicht». In Ziff. 10.10.20 wird unter dem Titel «Vertragsbedingungen»

ausgeführt, dass unvollständige Angebote nicht berücksichtigt würden. Weiter würden

die Anbieter mit Abgabe ihres Angebots versichern, dass sie sich über alle

örtlichen Verhältnisse des Bauvorhabens, alle wesentlichen Umstände seines

Gewerks und die zugrundeliegende Planung sowie allen sonstigen für die Angebotsabgabe

und mangelfreie Leistungserbringung wesentlichen Umstände unterrichtet hätten.

In Ziff. 10.10.30 wird darauf hingewiesen, dass die Modernisierung im

laufenden Betrieb der beiden Parkhäuser erfolgen soll. Es müsse daher

sichergestellt werden, dass immer ein Aufzug je Zweiergruppe betriebsbereit

sei. Die geplante Umbaudauer betrage sechs Wochen je Aufzug. In Ziff. 10.10.40 werden

verbindliche Normen und Unterlagen genannt, darunter Sicherheitsregeln für die

Konstruktion und den Einbau von Aufzügen sowie die Norm «SN EN 13015: 2001/SIA

370.201, Instandhaltung von Aufzügen und Fahrtreppen – Regeln für

Instandhaltungsanweisungen». In Ziff. 10.10.50 wird darauf hingewiesen,

dass Anbieter, die sich nicht an die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hielten,

von der Wertung ausgeschlossen würden. Gemäss Ziff. 10.10.140 bestätigt der

Anbieter mit seinem Angebot unter anderem, dass er die Situation vor Ort

besichtigt hat, die zur Ausschreibung gehörenden Anforderungen/Bedingungen

akzeptiert und die Ausschreibung als Vertragsbestandteil anerkennt. In den

Ziffern 10.30 – 10.40 folgen umfangreiche Detailangaben zur Modernisierung der

bestehenden Liftanlagen. Neben den eigentlichen Modernisierungsarbeiten umfasst

das Lastenheft auch den anschliessenden Anlagenunterhalt (Ziff. 10.50). Verlangt

ist eine «Vollunterhaltung» mit allen erforderlichen Wartungs- und

Nachstellarbeiten. Es ist vorgesehen, dass der Unterhaltsvertrag nach einer

Mindest-Vertragslaufzeit von fünf Jahren gekündigt werden kann. Am 6. Februar

2020.

wurde eine Begehung vor Ort durchgeführt, an welcher auch ein Vertreter

der Rekurrentin teilgenommen hat.

4.3

Es

ist unbestritten, dass die Rekurrentin das umfassende Leistungsverzeichnis unterzeichnet

und damit dessen Inhalt akzeptiert hat. Das Bau- und Verkehrs-departement weist

zu Recht darauf hin, dass die Modernisierung der Liftanlage mit marktoffenen

Komponenten im Leistungsverzeichnis bei der Aufgabenstellung erkennbar

aufgeführt ist, wenn auch in normalem Text ohne Hervorhebung. Aus dieser

allgemeinen Umschreibung kann aber nicht mit der in einem Vergabeverfahren

erforderlichen Klarheit abgeleitet werden, welche Komponenten in welchem Umfang

marktoffen sein müssen, um damit den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses

zu genügen. Entgegen den Ausführungen des Bau- und Verkehrsdepartements in der

Rekursantwort werden im Leistungsverzeichnis bei den detaillierten Angaben zu

den einzelnen Komponenten keine spezifischen Anforderungen an die

Marktoffenheit verlangt. Es trifft nicht zu, dass ausdrücklich eine marktoffene

Steuerung oder ein marktoffener Treibscheibenantrieb verlangt wurden (Rekursantwort

Rz. 25). In Bezug auf die Aufzugssteuerung wird eine elektronische Mikroprozessorsteuerung

mit Steuerungsfunktion für Kabinen- und Etagenrufe über Taster verlangt, wobei die

Betriebsstunden-, Fahrten- und Türbewegungszähler über ein Klartextdisplay

abrufbar sein müssen. Gemäss den Angaben im Leistungsverzeichnis wird ein

Treibscheibenantrieb mit FU-Regelung, ausgelegt für 240 Fahrten/Std. verlangt

sowie ein Satz Tragmittel einschliesslich neuer Tragmittelaufhängungen für

Fahrkorb und Gegengewicht (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 10.30.20.1 und

10.40.10.1). Die Behauptungen in der Rekursantwort des Bau- und Verkehrsdepartements,

wonach eine «marktoffene Steuerung (z.B.H____, I____, J____ etc.), auf deren

Service und Ersatzteile alle Aufzugsunternehmen gleichermassen uneingeschränkt

zugreifen können» verlangt sei, findet im Leistungsverzeichnis keine Stütze.

Das gilt auch für die Behauptung, wonach ein «marktoffener Treibscheibenantrieb

(z.B.K____, L____, M____ etc.) ausgeschrieben [sei], der mit konventionellen

Stahl-Tragseilen bestückt, von verschiedenen Tragseil-Lieferanten mit

Ersatz-Tragseilen beliefert werden kann (z.B.N____, O____ etc.)» (Rekursantwort,

Rz. 25). Derart detaillierte Anforderungen an die Marktoffenheit von einzelnen

Bestandteilen sind dem Leistungsverzeichnis nicht zu entnehmen. Es ist deshalb

zu prüfen, ob solche Anforderungen der allgemeinen Umschreibung der Aufgabe als

geplante «Modernisierung mit marktoffenen Komponenten» sowie dem Charakter der

ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen,

dass die Vergabebehörde bei der Umschreibung der Spezifikationen eines zu

beschaffenden Produkts, wie bereits ausgeführt, über einen erheblichen

Ermessensspielraum verfügt. Dies gilt bis zu einem gewissen Grad auch für die

Frage der Erfüllung dieser Spezifikationen. Aus dem im Vergabeverfahren zentralen

Transparenzgebot folgt aber auch, dass spezifische Anforderungen, deren

Nichterfüllung zum Ausschluss vom Verfahren führen, in der Ausschreibung mit

der erforderlichen Deutlichkeit aufgeführt sein müssen. Dem Bau- und

Verkehrsdepartement ist darin beizupflichten, dass sich aus der Ausschreibung

eine allgemeine Verpflichtung zur Verwendung von marktoffenen Komponenten

ergibt und dass es möglich sein muss, den Unterhalt der Anlage nach Ablauf der

Mindestdauer des Unterhaltsvertrags durch eine andere Firma ausführen zu

lassen. Das Bau- und Verkehrsdepartement vermag aber weder in seiner

Rekursantwort noch in der Duplik noch in der Quadruplik aufzuzeigen, dass das

Angebot der Rekurrentin diesen Anforderungen nicht genügen würde. Insbesondere liegt

kein erkennbarer Verstoss gegen die Marktoffenheit im Umstand begründet, dass für

den Ersatz einzelner Komponenten eine vergleichsweise längere Liefer- und

Bearbeitungsfrist zu erwarten sein soll. Das Bau- und Verkehrsdepartement

vermag mithin nicht aufzuzeigen, dass die von der Rekurrentin angebotenen

Komponenten nach Ablauf der fünfjährigen Mindestlaufzeit des Wartungsvertrags die

Vergabe der Wartungsarbeiten an einen anderen Anbieter rechtlich oder faktisch ausschliessen

würden. Das Bau- und Verkehrsdepartement rügt zwar, dass die von der

Rekurrentin angebotene Steuerung nicht über das gemäss Leistungsverzeichnis

geforderte Klartextdisplay zur Anzeige von Betriebszuständen und

Fehlermeldungen verfüge. Die Rekurrentin hält dem aber zutreffend entgegen,

dass das Leistungsverzeichnis die Anforderung enthält, wonach die Betriebsstunden-,

Fahrten- und Türbewegungszähler über ein Klartextdisplay abrufbar sein müssen,

dass sie dieses Leistungsverzeichnis unterzeichnet hat und dass sie damit die

Lieferung eines solchen Displays zugesichert hat (Rekursbeilage 8, S. 27 und

35). Im Übrigen lässt sich dem Leistungsverzeichnis keine Verpflichtung dafür entnehmen,

dass im Klartextdisplay auch Angaben über Betriebszustände und Fehlermeldungen angezeigt

werden müssten. Es liegt aber auf der Hand, dass solche Angaben (auch dann) abrufbar

sein müssen, wenn die Wartung durch eine andere Firma durchgeführt werden soll.

Den Ausführungen der Rekurrentin ist zu entnehmen, dass die geforderten Angaben

über das von ihr vorgesehene Klartextdisplay ablesbar sind. Zwar bestreitet die

Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2020 die Behauptung des

Bau- und Verkehrsdepartements in der Replik nicht substantiiert, wonach für die

Betreuung der Komponenten der Rekurrentin, speziell der Steuerung, eine

entsprechende Qualifikation der Rekurrentin und der Besitz des einschlägigen

Servicetools respektive Programms erforderlich sei. Umgekehrt vermag das Bau-

und Verkehrsdepartement die Ausführungen der Rekurrentin nicht zu widerlegen,

wonach bereits aufgrund der rechtlichen Vorgaben Aufzugsanlagen so erstellt und

übergeben werden müssen, dass die Wartung auch durch Drittunternehmen

durchgeführt werden kann (Rz. 20 der Replik und Rz. 17 der Stellungnahme vom

21.

September 2020 mit Verweis auf die Aufzugsverordnung [SR 930.112] sowie die

Aufzugsrichtlinie 2014/33/EU des europäischen Parlaments und des Rats). Selbiges

gilt auch für die Erklärung der Rekurrentin, wonach von ihr installierte

Liftanlagen tatsächlich auch von anderen Unternehmen gewartet würden. Das Bau-

und Verkehrsdepartement vermag damit nicht aufzuzeigen, dass das Angebot der

Rekurrentin der allgemein gehaltenen Anforderung, wonach die Modernisierung der

Aufzugsanlagen mit marktoffenen Komponenten erfolgen soll, nicht genügen würde.

Entgegen der Darstellung des Bau- und Verkehrsdepartements kann daher der

Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren auch nicht mit einem angeblich

unvollständigen Angebot begründet werden.

Schliesslich

macht das Bau- und Verkehrsdepartement nicht geltend und es ist auch nicht

ersichtlich, dass die von der Rekurrentin offerierten Komponenten den Qualitätsanforderungen

nicht genügen würden oder für die Liftanlagen technisch nicht geeignet wären.

Es liegen keinerlei Anzeichen für qualitative Mängel beim Angebot der

Rekurrentin vor.

5.

Aus dem

Dargelegten ergibt sich, dass das Angebot der Rekurrentin zu Unrecht vom

Verfahren ausgeschlossen worden ist. Einziges Zuschlagskriterium ist laut

Ausschreibungsunterlagen der Preis. Gemäss Offerteröffnungsprotokoll (Rekursantwortbeilage

2) ist das Angebot der Rekurrentin preislich günstiger als jenes der Beigeladenen.

Dem Verwaltungsgericht liegen aber nicht beide Offerten vor. Zudem ist nicht erkennbar,

ob die Vorinstanz die Preisangaben der Rekurrentin geprüft und mit jenen der

Beigeladenen verglichen hat. Entgegen dem Hauptantrag der Rekurrentin kann das

Verwaltungsgericht somit den Zuschlag nicht direkt der Rekurrentin erteilen. Hingegen

ist im Einklang mit dem Eventualantrag der Zuschlag an die Beigeladene

aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen. Diese wird anhand

der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien zu prüfen haben, ob

der Zuschlag der Rekurrentin oder der Beigeladenen erteilt werden soll.

6.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind der Rekurrentin keine Verfahrenskosten

aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich zwar in ihrer Stellungnahme vom 20.

August 2020 sinngemäss gegen den Rekurs gewandt und ist in diesem Sinne als

unterliegend zu bezeichnen. Sie hat aber das vorliegende Rekursverfahren nicht

verursacht und mit ihrer Eingabe nur unwesentlich zusätzlichen Aufwand

verursacht. Es ist deshalb angebracht, der Beigeladenen gestützt auf § 30 Abs. 1 VRPG lediglich eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 500.– aufzuerlegen.

Der Rekurrentin

ist aufgrund des Obsiegens eine Parteientschädigung zuzusprechen, die gemäss

den obigen Ausführungen zu drei Vierteln dem Bau- und Verkehrsdepartement und

zu einem Viertel der Beigeladenen aufzuerlegen ist. Die Rekurrentin hat keine

Kostennote eingereicht. Ihr Aufwand ist deshalb praxisgemäss zu schätzen. Dabei

ist zu berücksichtigen, dass das Bau- und Verkehrsdepartement aufgrund des

Rekurses dem Einwand gegen die Begründung des Ausschlusses in der ursprünglich

angefochtenen Verfügung nach ergänzenden Sachverhaltsermittlungen gefolgt ist.

Mit der in der Rekursantwort vorgetragenen neuen Eventualbegründung konnte sich

die Rekurrentin demgemäss erst mit der Replik auseinandersetzen, was zu zusätzlichem

Aufwand geführt hat. Insgesamt ist von einem angemessenen Aufwand von 30

Stunden auszugehen, welcher gemäss Überwälzungstarif zu CHF 250.– zu

entschädigen ist. Demgemäss ist der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF

7'500.– inklusive Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen. Die

Parteientschädigung ist im Umfang von CHF 1'875.– (zzgl. MWST) der Beigeladenen

und im Umfang von CHF 5'625.– (zzgl. MWST) dem Bau- und Verkehrsdepartement aufzuerlegen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird die

Ausschlussverfügung vom 7. April 2020 aufgehoben und die Sache zur Erteilung

des Zuschlags gemäss den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien

an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer

reduzierten Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

Die Beigeladene hat der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 1'875.–

zzgl. 7,7 % MWST zu CHF 144.40, somit total CHF 2'019.40 zu bezahlen.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat der Rekurrentin eine Parteientschädigung

von CHF 5'625.– zzgl. 7,7 % MWST zu CHF 433.15, somit total CHF 6'058.15 zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.