Bewilligung für die Betreuung von B____ (Verfügung vom 1. Oktober 2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.111

URTEIL

vom 26. November 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Fachstelle Tagesbetreuung

Leimenstrasse 1, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Erziehungsdepartements

vom 12. April 2021

betreffend Bewilligung für die

Betreuung von B____ (Verfügung vom 1. Oktober 2020)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die Fachstelle

Tagesbetreuung der Abteilung Jugend- und Familienangebote des

Erziehungsdepartements Basel-Stadt erteilte A____ (nachfolgend: Rekurrentin) mit

Verfügung vom 1. März 2019 eine Bewilligung zur Betreuung ihres Enkels B____,

geboren [...] 2008, und befristete diese bis zum 30. September 2019. Gegen

diese Verfügung, die erst am 2. Juli 2019 versandt wurde, rekurrierte die

Rekurrentin fristgerecht an den Vorsteher des Erziehungsdepartements des

Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: ED; vorinstanzliches Rekursverfahren

Nr. 2019-1520). Mit Verfügung vom 29. November 2019 gestattete das ED der

Rekurrentin im Sinn einer vorsorglichen Massnahme einstweilen weiterhin die

Weiterbetreuung ihres Enkels gemäss der Bewilligung vom 1. März 2019. Während des

hängigen Rekursverfahrens kam die Fachstelle Tagesbetreuung auf ihre Verfügung

vom 1. März 2019 zurück. Sie erteilte der Rekurrentin mit Verfügung vom 1.

Oktober 2020 wiedererwägungsweise eine Bewilligung zur Betreuung von B____ und

befristete diese bis zum 31. Januar 2022. Als Auflage zu dieser Bewilligung

wurde der vom Kanton zu finanzierende Betreuungsumfang auf maximal 13

Betreuungsstunden pro Woche während der Schulzeit und maximal 30

Betreuungsstunden pro Woche während der Schulferien beschränkt. Das ED schrieb

in der Folge den Rekurs im Verfahren Nr. 2019-1520 betreffend die Verfügung vom

1. März 2019 mit Entscheid vom 12. April 2021 als gegenstandslos ab und

bewilligte der Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung. Ebenfalls am 12.

April 2021 wies das ED den gegen die Verfügung vom 1. Oktober 2020 erhobenen

Rekurs ab (vorinstanzliches Rekursverfahren Nr. 2020-1082). Zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde der Rekurrentin keine

Spruchgebühr auferlegt und ihrem Rechtsvertreter ein Honorar von CHF 800.–,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 61.60 zu Lasten des ED (Bereich Jugend, Familie

und Sport) zugesprochen.

Gegen diesen

Entscheid des ED richtet sich der am 26. April 2021 angemeldete und am 11. Mai

2021 begründete Rekurs an den Regierungsrat, welchen der Regierungspräsident des

Kantons Basel-Stadt dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 27. Mai 2021 zum

Entscheid überwies. Mit ihrem Rekurs beantragt die anwaltlich vertretene

Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es sei von einer

Beschränkung des Betreuungsumfanges auf maximal 13 Stunden pro Woche während

der Schulzeit abzusehen bzw. es sei weiterhin von der Gültigkeit der

Vereinbarung vom 11. August 2020 während der gesamten Dauer der Sekundarschule

auszugehen, d.h. grundsätzlich minimal 13 Stunden bis maximal 20 Stunden, unter

ausdrücklichem Vorbehalt von zusätzlicher Betreuungszeit über 20 Stunden

hinaus, gemäss ärztlichen Attest; alles unter o/e-Kostenfolge, wobei der

Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sei. Mit

Vernehmlassung vom 2. Juli 2021 beantragte das ED die kostenfällige Abweisung

des Rekurses. Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf

dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten

vom 27. Mai 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist

nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

das Dreiergericht berufen.

1.2

Die

Rekurrentin ist als Adressatin vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt

und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie ist daher gemäss

§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf ihren gemäss § 16 Abs. 1

und Abs. 2 VRPG frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit

einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. VGE

VD.2019.101 vom 3. Februar 2020 E. 1.3, VD.2016.188 vom 12. Januar 2017 E.

1.1).

2.

Streitgegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet die mit Entscheid des ED vom 12. April 2021

bestätigte befristete Bewilligung der Rekurrentin zur Betreuung ihres Enkels

bis zum 31. Januar 2022 unter Auflagen.

2.1

Die

Rekurrentin macht in formeller Hinsicht geltend, die Verfügung vom 1. Oktober

2020.

sei bereits deshalb aufzuheben, weil sie nicht ausreichend begründet

worden sei (Rekursbegründung S. 9 f.). Das ED meint, die Begründung sei

ausreichend (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1-4.3). Wie es sich damit

verhält, kann aus den folgenden Gründen offenbleiben. Eine allfällige

Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf rechtliches Gehör durch eine

ungenügende Begründung der Verfügung vom 1. Oktober 2020 wöge jedenfalls nicht

besonders schwer. In ihrer Stellungnahme vom 20. November 2020 im

verwaltungsinternen Rekursverfahren begründete die Fachstelle Tagesbetreuung

die Verfügung vom 1. Oktober 2020 eingehend. Das ED verfügt sowohl in

tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über die gleiche Kognition wie

die Fachstelle Tagesbetreuung (vgl. § 45 OG). Damit wäre eine allfällige

Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf rechtliches Gehör im

verwaltungsinternen Rekursverfahren geheilt worden.

2.2

Materiell

ist zwischen den Parteien zunächst strittig auf welche Grundlage sich der

Arbeitsvertrag und die Betreuungsvereinbarung stützen.

2.2.1

Mit

Verfügung vom 1. März 2019 erteilte die Fachstelle Tagesbetreuung der

Rekurrentin eine Bewilligung für die Betreuung ihres Enkels. Diese Bewilligung

enthielt keine Einschränkungen betreffend die Betreuungszeit, war aber bis zum

30.

September 2019 befristet. Die Rekurrentin legte gegen diese Verfügung

beim ED Rekurs ein und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und

die Erteilung der Bewilligung bis zum 31. Januar 2022. Mit Verfügung vom 29.

November 2019 gestattete das ED der Rekurrentin im Sinn einer vorsorglichen

Massnahme einstweilen weiterhin die Weiterbetreuung ihres Enkels gemäss der

Bewilligung vom 1. März 2019.

2.2.2

Am

19.

November 2019 schlossen der Verein für Kinderbetreuung Basel (nachfolgend:

Verein) vertreten durch die Geschäftsstelle Tagesfamilien Basel-Stadt

(nachfolgend Geschäftsstelle) als Arbeitgeber und die Rekurrentin als

Arbeitnehmerin einen Arbeitsvertrag. Gemäss Ziff. 4 des Arbeitsvertrags

ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses entsprechend der Geltungsdauer der

kantonalen Bewilligung befristet. Wird die Bewilligung erneuert, so verlängert

sich auch das Arbeitsverhältnis. Die Verlängerung wird in einem Vertragszusatz

festgehalten. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist das Arbeitsverhältnis

aber nicht nur hinsichtlich seines Bestands und seiner Dauer von der

Bewilligung abhängig (vgl. Rekursbegründung S. 6 f.). In Ziff. 3 des

Arbeitsvertrags wird vielmehr ausdrücklich festgehalten, dass sich die

Anstellung auf die kantonale Bewilligung stützt. Wenn sich das

Arbeitsverhältnis auf die Bewilligung stützt, kann es aber nicht nur

hinsichtlich seiner Dauer, sondern auch hinsichtlich seines Umfangs nur im

Rahmen der Bewilligung Bestand haben. Aus den Regelungen, dass sich die

Anstellung auf die Bewilligung stützt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses

entsprechend der Geltungsdauer der Bewilligung befristet ist, ergibt sich

zweifelsfrei, dass die Bewilligung eine Voraussetzung für die Geltung des

Arbeitsvertrags darstellt. Somit kann dieser aber auch hinsichtlich des Umfangs

der Betreuung und damit der Arbeitszeit nur im Rahmen der Bewilligung gelten.

Die Betreuungsarbeit und die Arbeitszeit werden in der Betreuungsvereinbarung

geregelt. Diese ist integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags (vgl. Ziff.

4.

und 5 des Arbeitsvertrags). Damit kann auch die Betreuungsvereinbarung sowohl

hinsichtlich ihrer Dauer als auch hinsichtlich des Umfangs der Betreuung nur im

Rahmen der Bewilligung gelten. Da sich die Anstellung auf die Bewilligung

stützt, bildet entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung S. 5

f. und 9) nicht die Betreuungsvereinbarung die Basis der mittels Verfügung

erteilten Bewilligung, sondern vielmehr die mittels Verfügung erteilte

Bewilligung die Basis des Arbeitsvertrags und der Betreuungsvereinbarung. All

dies war für die Rekurrentin erkennbar, zumal sie bereits im Zeitpunkt des

Abschlusses des Arbeitsvertrags vom 19. November 2019 anwaltlich vertreten war.

2.3

Weiter

leitet die Rekurrentin aus der Betreuungsvereinbarung vom 11. August 2020 einen

Anspruch aus Vertrauensschutz ab.

2.3.1

Am

11.

August 2020 schlossen die Tochter der Rekurrentin als Mutter des Enkels und

die Rekurrentin eine Betreuungsvereinbarung. Dieser Vertrag ist zwar auch von

einer Fachperson Beratung der Geschäftsstelle unterzeichnet worden, besteht

seinem Wortlaut nach aber nur zwischen der Mutter des Enkels und der Rekurrentin.

Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist jedoch auch der Verein, vertreten durch

die Geschäftsstelle Partei der Betreuungsvereinbarung (vgl. angefochtener

Entscheid E. 3.2 f.). Davon wird auch im vorliegenden Urteil ausgegangen.

Die Behauptung der Rekurrentin, die Betreuungsvereinbarung vom 11. August 2020

sei unter anderem das Resultat einer vorgängigen Rechtsstreitigkeit über die

Bewilligung der Weiterführung der Betreuung ihres Enkels durch die Rekurrentin

gewesen (Rekursbegründung S. 3), ist falsch. Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren betreffend die Bewilligung vom 1. März 2019 war im Zeitpunkt

des Abschlusses der Betreuungsvereinbarung vom 11. August 2020 weiterhin

hängig. Der Grund für den Abschluss der Betreuungsvereinbarung vom 11. August

2020.

hat darin bestanden, dass die Betreuungszeiten wegen des Eintritts des

Enkels in die Sekundarstufe angepasst werden mussten, wie der Begründung der

Betreuungsvereinbarung entnommen werden kann. Gemäss der Aktennotiz über die

«Besprechung des Rekurses betreffend Bewilligung als Tagesmutter vom 15.

September 2020» ist die Fachstelle Tagesbetreuung bereit, die Bewilligung für die

Rekurrentin bis längstens 31. Januar 2022 zu verlängern, wobei die

Betreuungszeit auf maximal 13 Stunden pro Woche während der Schulzeit und

maximal 30 Stunden pro Woche während der Schulferien festgelegt werde

(Betreuungsvereinbarung S. 3). Die damalige Rechtsvertreterin der Rekurrentin

habe für das Entgegenkommen gedankt. Sie werde das weitere Vorgehen mit der

Rekurrentin besprechen. Geklärt werden müsse, wer im Fall einer Einigung die

Kosten trage. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung S. 4), war

mit dieser Einigung offensichtlich eine allfällige einvernehmliche Festlegung

der Dauer und des Umfangs der Bewilligung gemeint und nicht die Abänderung der

Betreuungsvereinbarung.

2.3.2

Die

Betreuungsvereinbarung vom 11. August 2020 enthält die folgenden Regelungen: Minimale

Betreuungsstunden 13 Stunden und maximale Betreuungsstunden 20 Stunden sowie

Betreuungszeiten Montag 12.30 bis 19.00 Uhr und Mittwoch 13.30 bis 19.00 Uhr.

Gemäss der in der Betreuungsvereinbarung enthaltenen Spezialvereinbarung soll

zusätzliche Betreuung gemäss ärztlichem Attest weiterhin möglich sein, wenn es

die gesundheitliche Situation der Mutter des Enkels erfordert. Selbst wenn

diese Regelung uneingeschränkt Geltung beanspruchen würde, könnte die

Rekurrentin daraus entgegen ihrer Ansicht (vgl. Rekursbegründung S. 3 und 6)

weder einen voraussetzungslosen Anspruch auf Entschädigung von bis zu 20

Betreuungsstunden noch gestützt auf ein entsprechendes ärztliches Attest einen

Anspruch auf Entschädigung von mehr als 20 Betreuungsstunden ableiten. Aus dem

Umstand, dass die in der Betreuungsvereinbarung festgelegten Betreuungszeiten

nur 12 Betreuungsstunden entsprechen, ist vielmehr zu schliessen, dass ohne

weitere Voraussetzungen nur die minimalen 13 Betreuungsstunden zu entschädigen

sind und mit der zusätzlichen Betreuung, deren Entschädigung gestützt auf ein

ärztliches Attest möglich sein soll, bloss die Differenz zwischen den minimalen

13.

Betreuungsstunden und den maximalen 20 Betreuungsstunden gemeint ist.

2.3.3

Im

Zeitpunkt ihres Abschlusses war die Betreuungsvereinbarung vom 11. August 2020

gültig, weil der Rekurrentin die Betreuung damals aufgrund der vorsorglichen

Massnahme weiterhin gemäss der Bewilligung vom 1. März 2019 gestattet war und

diese bezüglich der Betreuungszeit keine Einschränkung enthielt. Während des

verwaltungsinternen Rekursverfahrens betreffend die Verfügung vom 1. März 2019

zog die Fachstelle Tagesbetreuung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung

und erteilte der Rekurrentin mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 eine bis 31.

Januar 2022 befristete Bewilligung. Damit wurde die Verfügung vom 1. März 2019

durch die Verfügung vom 1. Oktober 2020 ersetzt und wurde das Rekursverfahren

betreffend die Verfügung vom 1. März 2019 gegenstandslos (Abschreibungs- und

Kostenentscheid des ED vom 12. April 2021 [Verfahren 2019-1520] E. 1.3).

Folglich stützt sich die Betreuung des Enkels seit dem 1. Oktober 2020 nicht

mehr auf die Bewilligung vom 1. März 2019, sondern auf die Bewilligung vom 1.

Oktober 2020. Gemäss dieser ist der bewilligte Betreuungsumfang beschränkt auf

maximal 13 Betreuungsstunden pro Woche während der Schulzeit und maximal 30

Betreuungsstunden pro Woche während der Schulferien. Wie vorstehend eingehend

dargelegt worden ist (vgl. oben E. 2.2.2), kann die Betreuungsvereinbarung

nicht nur hinsichtlich ihrer Dauer, sondern auch hinsichtlich des Umfangs der

Betreuung nur im Rahmen der Bewilligung gelten. Folglich kann die Rekurrentin

seit dem 1. Oktober 2020 aus der Betreuungsvereinbarung vom 11. August 2019

keinen über 13 Stunden pro Woche während der Schulzeit und 30 Stunden pro Woche

während der Schulferien hinausgehenden Anspruch auf Entschädigung der Betreuung

ihres Enkels ableiten. Dies gilt selbst für den Fall, dass es sich bei der

Betreuungsvereinbarung um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag handelt, der im

Rahmen des vertraglich Vereinbarten auch den Kanton bindet. Die Frage, ob es

sich bei der Betreuungsvereinbarung um einen privatrechtlichen Vertrag (so

angefochtener Entscheid E. 3.3) oder einen verwaltungsrechtlichen Vertrag (so

Rekursbegründung S. 5 f.) handelt, kann daher offenbleiben. Wie vorstehend

dargelegt worden ist, ist für die Rekurrentin erkennbar gewesen, dass die

Betreuungsvereinbarung nur im Rahmen der Bewilligung gelten kann (vgl. oben E. 2.2.2).

Daher kann sie aus der Betreuungsvereinbarung auch keinen Anspruch auf

Vertrauensschutz ableiten (vgl. dazu Rekursbegründung 7 f.).

2.4

Was

die Rekurrentin im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die

Beschränkung der Betreuungszeiten vorbringt, ist ebenfalls nicht geeignet, den

angefochtenen Entscheid des ED in Frage zu stellen.

2.4.1

Wie

das ED mit überzeugender Begründung festgestellt hat, sind Beiträge für die

Betreuung von Kindern nur für den aufgrund der individuellen Gegebenheiten

objektiv notwendigen Betreuungsumfang auszurichten (vgl. angefochtener

Entscheid E. 2.5 und 4.6). Da die Rekurrentin nichts vorbringt, das geeignet

wäre, die Richtigkeit dieser Erwägungen in Frage zu stellen, kann darauf

vollumfänglich verwiesen werden.

2.4.2

Im

Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime (VGE

VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 990). Der

Untersuchungsgrundsatz bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts

wegen richtig und vollständig abzuklären hat (VGE VD.2020.239 vom 22. April

2021.

E. 2.5; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 988; Kiener/Rütsche/Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 92). Die

Untersuchungsmaxime wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien erheblich

relativiert (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,

N 990). Die Untersuchungsmaxime gilt nicht absolut und befreit die

Parteien nicht von einer aktiven Mitwirkung (BGer 5A_962/2019 vom 3. Februar

2020.

E. 4.4; VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5). In Anlehnung an

Art. 13 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR

172.021) sind die Parteien insbesondere in einem Verfahren, das sie durch ein

eigenes Begehren eingeleitet haben, zur Mitwirkung an der Feststellung des

Sachverhalts verpflichtet (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 182). Aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR

101]) ergibt sich eine Mitwirkungspflicht der Parteien insbesondere mit Bezug

auf Tatsachen, die für die Behörde nicht oder nur schwer zugänglich sind, sowie

in Bezug auf Tatsachen, welche die Parteien besser kennen als die Behörde und

die ohne die Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand

erhoben werden können (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 464; Krauskopf/Emmenegger/Babey,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz

[VwVG], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 13 N 35-37). Bei einer Verletzung der

Mitwirkungspflicht kann die Behörde grundsätzlich aufgrund der Akten

entscheiden (vgl. Auer/Binder, in:

Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2.

Auflage, Zürich 2019, Art. 13 N 35 und 40; Krauskopf/Emmenegger/

Babey, a.a.O., Art. 13 N 72 und 80 f.).

2.4.3

Die

Tatsachen, aus denen sich ergibt, wie viel Betreuung des Enkels durch die

Rekurrentin objektiv notwendig ist, kennt die Rekurrentin besser als die

Behörden und können von den Behörden ohne Mitwirkung der Rekurrentin nicht mit

vertretbarem Aufwand erhoben werden. Daher ist die Rekurrentin verpflichtet, an

der Feststellung des objektiven Betreuungsbedarfs ihres Enkels mitzuwirken. In

ihrer Stellungnahme vom 20. November 2020 legte die Fachstelle Tagesbetreuung

mit eingehender und einleuchtender Begründung dar, weshalb eine Betreuung des

Enkels durch die Rekurrentin von mehr als 13 Stunden pro Woche während der

Schulzeit und mehr als 30 Stunden pro Woche während der Schulferien objektiv

nicht notwendig sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.4; Stellungnahme vom 20.

November 2020 S. 3 ff.). Mit dieser Begründung setzte sich die anwaltlich

vertretene Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Replik vom 11.

Dezember 2020 nicht auseinander. Sie machte bloss geltend, die Fachstelle

Tagesbetreuung habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass ihr Enkel an ADHS

leide. Zudem behauptete sie gestützt auf ein Zeugnis vom 8. Dezember 2020,

gemäss Dr. med. C____, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, sei ihr Enkel

auf eine umfassende und zeitintensive Betreuung angewiesen. Schliesslich machte

sie sinngemäss geltend, der notwendige Betreuungsbedarf ergebe sich aus einem

Bericht von Dr. med. D____, Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie vom 3.

Dezember 2020 (Replik vom 11. Dezember 2020 S. 2 f.). Im angefochtenen

Entscheid begründete das ED eingehend und überzeugend, weshalb die Beschränkung

auf 13 bzw. 30 Stunden nicht zu beanstanden sei (vgl. angefochtener Entscheid

E. 4.5), und stellte es zutreffend fest, dass sich aus den im

Rekursverfahren betreffend die Verfügung vom 1. März 2019 beigezogenen Akten

der IV-Stelle keine Anhaltspunkte dafür ergäben, dass aufgrund der

ADHS-Diagnose des Enkels ein Betreuungsbedarf im von der Rekurrentin

geforderten Umfang bestehe (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.3). Mit diesen

Erwägungen setzt sich die Rekurrentin in der Rekursbegründung vom 11. Mai 2021

nicht auseinander. Sie begnügt sich vielmehr mit den Behauptungen, die Mutter

ihres Enkels könne diesen nicht betreuen, weil sie seit dem Jahr 2016 wegen

Depressionen krankgeschrieben sei, und ihr Enkel leide an psychischen

Belastungen und müsse Medikamente einnehmen, was zusätzlichen Betreuungsumfang

notwendig mache (Rekursbegründung S. 9 f.). Damit ist die Rekurrentin ihrer

Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen, weil sie sich mit den Erwägungen der

Vorinstanzen nicht auseinandergesetzt hat und jegliche nachvollziehbare

Begründung dafür schuldig geblieben ist, weshalb eine Betreuung von mehr als

13.

bzw. 30 Stunden objektiv notwendig sein sollte. Eine solche Begründung

kann auch dem Zeugnis von Dr. C____ und den Berichten von Dr. D____

nicht entnommen werden.

2.4.4

Gemäss

dem Zeugnis von Dr. C____ vom 8. Dezember 2020 sei der Enkel «auf eine 1:1

Betreuung angewiesen» In welchem Umfang er auf eine solche Betreuung angewiesen

sein soll, kann dem Zeugnis aber nicht entnommen werden. Aus den nachstehenden

Tatsachen folgt, dass der Enkel der Rekurrentin in vielen Situationen keine

Eins-zu-eins-Betreuung benötigt und eine solche folglich höchstens in geringem

Umfang objektiv notwendig sein kann.

Der Enkel der

Rekurrentin wurde [...] 2008 geboren. Im Zeitpunkt der Erteilung der

Bewilligung vom 1. Oktober 2020 war er zwölf Jahre und neun Monate alt und

besuchte er die Sekundarschule [...] (angefochtener Entscheid E. 2.4 und 4.4).

Gemäss den eigenen Angaben der Rekurrentin ist er wissbegierig und fleissig und

arbeitet er in der Schule gut mit (Rekursbegründung vom 30. Juli 2019 S. 9).

Zudem habe er sehr gute Noten (Replik vom 17. September 2019 Ziff. 5). Unter

seinen Mitschülern sei er offenbar derart akzeptiert und respektiert, dass er

in der Schule sogar «Ruhe- und Ordnungschef» sei (Replik vom 17. September 2019

Ziff. 13). In seiner Freizeit pflege er altersgerechte Kontakte mit seinen

Freunden und gehe er Hobbies nach. Er spiele Klavier und Gitarre, tanze und

mache Musik (Rekursbegründung vom 30. Juli 2019 S. 9). Anhaltspunkte für ein

aussergewöhnliches, rebellisches oder sonst wie «abnormes Verhalten» des Enkels

lägen nicht vor (Rekursbegründung vom 30. Juli 2019 S. 10). In den Schuljahren

2013/14, 2014/15 und 2015/16 besuchte er an zwei Nachmittagen pro Woche von

14:00 bis 18:00 eine Tagesstruktur (vgl. Stellungnahme der Fachstelle

Tagesbetreuung vom 29. August 2019 S. 4; Replik vom 17. September 2019 Ziff.

13). In der Schule sowie bei seinen altersgerechten Kontakten mit seinen

Freunden und zumindest einem Teil seiner Hobbies geniesst der Enkel der

Rekurrentin offensichtlich keine Eins-zu-eins-Betreuung.

Im Zeugnis vom

8.

Dezember 2020 empfiehlt Dr. C____ eine Betreuung des Enkels durch die

Rekurrentin von 30 Stunden pro Woche während der Schulzeit und 60 Stunden

pro Woche während der Schulferien. Dass eine solche Betreuung objektiv

notwendig sei, kann dem Zeugnis aber nicht entnommen werden. Zudem fehlt jegliche

konkrete Begründung des angegebenen Umfangs der Betreuung. Im Übrigen könnte

dem Zeugnis ohnehin höchstens ein reduzierter Beweiswert beigemessen werden,

weil Dr. C____ der behandelnde Arzt des Enkels ist (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.5

S. 470 f., 125 V 351 E. 3b.bb S. 353).

Gemäss den

inhaltlich übereinstimmenden Berichten von Dr. D____ vom 19. September, 23.

Oktober und 3. Dezember 2020 befindet sich die Mutter des Enkels der

Rekurrentin wegen einer psychischen Krankheit in ambulanter Behandlung bei Dr. D____.

Vor dem Hintergrund ihrer eigenen Vulnerabilität gegen Stress und der

Hyperaktivität des Enkels sei sie darauf angewiesen, dass dieser regelmässig

fremdbetreut werde. Diese am besten von der Rekurrentin zu erbringende

Fremdbetreuung «sollte» gemäss den Berichten während der Schulzeit etwa 30

Wochenstunden und während der Schulferien etwa 60 Wochenstunden umfassen, um

gegenüber dem Enkel und dessen Mutter wirksam sein zu können. Dass eine

Betreuung des Enkels durch die Rekurrentin objektiv notwendig sei, kann den

Berichten nicht entnommen werden. Zudem fehlt jegliche konkrete Begründung des

angegebenen Umfangs der Betreuung. Im Übrigen könnte den Berichten ohnehin

höchstens ein reduzierter Beweiswert beigemessen werden, weil Dr. D____ der

behandelnde Arzt der Mutter des Enkels ist (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.5 S. 470

f., 125 V 351 E. 3b.bb S. 353).

2.4.5

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rekurrentin ihre Mitwirkungspflicht

verletzt hat, indem sie die objektive Notwendigkeit einer Betreuung des Enkels

durch die Rekurrentin von mehr als 13 bzw. 30 Stunden nicht nachvollziehbar

begründet und dafür keine tauglichen Beweismittel eingereicht hat, obwohl ihr

dies möglich und zumutbar gewesen wäre. Daher durfte das ED und darf das Verwaltungsgericht

aufgrund der Akten entscheiden und muss entgegen der Ansicht der Rekurrentin

(vgl. Rekursbegründung S. 10) insbesondere kein Gutachten eingeholt werden. Wie

im Folgenden aufgezeigt wird, erscheint es im Übrigen aufgrund der vorliegenden

Akten ausgeschlossen, dass in einem Gutachten ein objektiv notwendiger Umfang

der Betreuung des Enkels durch die Rekurrentin von mehr als 13 bzw. 30

Stunden festgestellt würde. Von der Einholung eines Gutachtens ist daher auch

in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (vgl. dazu VGE VD.2020.27 vom 1.

Dezember 2020 E. 1.6 und VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 2.2.3).

2.4.6

Aufgrund

der Berichte von Dr. D____ ist zwar davon auszugehen, dass die Mutter des

Enkels wegen einer psychischen Krankheit darauf angewiesen ist, dass der Enkel

in gewissem Umfang fremdbetreut wird. Die Behauptung der Rekurrentin, die

Mutter ihres Enkels sei seit dem Jahr 2016 wegen Depressionen krankgeschrieben

(Rekursbegründung S. 9), ist hingegen nicht erstellt. In den Akten findet sich

zwar ein Arztzeugnis von Dr. D____ vom 5. Mai 2020, gemäss dem die Mutter des

Enkels seit April 2016 voraussichtlich bis 31. Dezember 2022 wegen Krankheit

ganz arbeitsunfähig sein soll. Diesem Zeugnis kann aus den folgenden Gründen

kein Beweiswert zugemessen werden. Erstens ist Dr. D____ der behandelnde Arzt

der Mutter des Enkels. Zweitens erscheint es kaum möglich, eine

Arbeitsunfähigkeit wegen Depressionen für einen Zeitraum von mehr als

eineinhalb Jahren bis zu einem bestimmten Datum vorauszusagen. Drittens ist die

attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit seit April 2016 mit dem Verhalten

der Mutter des Enkels nicht vereinbar. Gemäss dem Protokoll des Hausbesuchs vom

13.

März 2019 berichtete die Mutter des Enkels, dass sie seit März 2019 ein

Praktikum als Arzthelferin mit einem Pensum von 30 % absolviere und im August

2019.

die Schule für die Ausbildung zur MPA mit einem Pensum von 20 % angefangen

habe. Gemäss dem Zeugnis von Dr. C____ vom 8. Dezember 2020 ist die Mutter des

Enkels «wegen eigener gesundheitlicher Probleme und ihrer Ausbildung/Arbeit»

nicht in der Lage, die Betreuung des Enkels allein zu leisten. In der von der

Rekurrentin und der Mutter des Enkels unterzeichneten Stellungnahme vom

3.

Dezember 2020 wird beanstandet, dass die Fachstelle Tagesbetreuung den

gesundheitlichen Zustand, die Belastungen, die Ausbildung und die Stellensuche

der Mutter des Enkels nicht berücksichtigt habe. Schliesslich kann eine

Arbeitsunfähigkeit auch nicht einer Betreuungsunfähigkeit gleichgestellt

werden. Im Übrigen wäre auch bei Annahme einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit

der Mutter des Enkels wegen Depressionen keine objektive Notwendigkeit einer

Betreuung des Enkels durch die Rekurrentin im Umfang von mehr als 13 bzw. 30

Stunden erstellt.

2.4.7

Gemäss

einem Bericht der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) vom 21.

Juni 2017 konnten Schwierigkeiten in der auditiven und visuellen Wahrnehmung

sowie der auditiven und visuellen Merkfähigkeit des Enkels der Rekurrentin

objektiviert werden. Weiter hätten sich insbesondere im Bereich der Handlungsplanung

und -steuerung Schwierigkeiten im Sinn einer erhöhten Perseverationsneigung und

einer geringen Frustrationstoleranz gezeigt. Gemäss Bericht des Regionalen

Ärztlichen Diensts (RAD) vom 16. August 2017 kann dem Enkel aus medizinischer

Sicht ab dem 14. Juni 2017 für vier Jahre das Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 404

des Anhangs der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV, SR 831.232.21) attestiert

werden. Dieses wird folgendermassen definiert: Störungen des Verhaltens bei

Kindern mit normaler Intelligenz, im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der

Affektivität oder Kontaktfähigkeit, bei Störungen des Antriebes, des Erfassens,

der perzeptiven Funktionen, der Wahrnehmung, der Konzentrationsfähigkeit sowie

der Merkfähigkeit, sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor

der Vollendung des 9. Altersjahrs auch behandelt worden sind. Gemäss

Kostengutsprache der IV-Stelle Basel-Stadt vom 16. August 2017 für

medizinische Massnahmen vom 14. Juni 2017 bis 30. Juni 2021 übernimmt die IV

die Kosten der Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 404 des

Anhangs der GgV des Enkels der Rekurrentin. Wie die Rekurrentin ausführt, ist

ihr Enkel aufgrund seines Geburtsgebrechens vor allem bei der Einnahme der

Mahlzeiten auf ihre Hilfe und Unterstützung angewiesen. Wegen seines

Geburtsgebrechens müsse er mehrmals täglich zu den Mahlzeiten Medikamente

einnehmen, die er alleine nicht einnehmen würde. Für die Einnahme brauche es

die Überzeugungsarbeit und Mithilfe der Rekurrentin. Es bestehe die Gefahr,

dass eine externe fremde Betreuungsperson dazu nicht in der Lage sei, weil ihr

Enkel diesbezüglich keine anderen Personen dulde (Replik vom 17. September

2019.

Ziff. 7 und 14 f.). Aufgrund des Zeugnisses von Dr. C____ ist mit dem ED

(vgl. angefochtener Entscheid E. 5.2 f.) davon auszugehen, dass der Enkel der

Rekurrentin an ADHS leidet. Zudem kann als wahr unterstellt werden, dass der

Enkel in einem gewissen Umfang auf eine Eins-zu-eins-Betreuung angewiesen ist.

Wie eingehend dargelegt worden ist, ist die objektive Notwendigkeit einer

solchen Betreuung aber höchstens in geringem Umfang gegeben. Aus den vorstehend

erwähnten Gründen besteht zudem kein Zweifel, dass der Enkel von den im

angefochtenen Entscheid erwähnten Betreuungsmöglichkeiten an schulfreien

Nachmittagen und Freizeitangeboten (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.4

f.) Gebrauch machen kann und zumindest teilweise auch Gebrauch gemacht hat.

Schliesslich kann aus den dargelegten Tatsachen geschlossen werden, dass sich

aus der Beeinträchtigung der Gesundheit des Enkels zwar gewisse Einschränkungen

ergeben, er grundsätzlich aber durchaus in der Lage ist, ein normales Leben zu

führen.

2.4.8

Nach

dem Gesagten ist eine Betreuung des Enkels durch die Rekurrentin im Umfang von

mehr als 13 bzw. 30 Stunden objektiv nicht notwendig. Zur Begründung wird

ergänzend auf die überzeugenden Erwägungen der Fachstelle Tagesbetreuung und

des ED verwiesen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.4 f.).

2.5

Der

Rekurs erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

3.

Es verbleibt

über die Kosten zu befinden.

3.1

Die

Rekurrentin beantragt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die unentgeltliche

Prozessführung mit Advokat [...].

3.1.1

Gemäss

Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren

nicht aussichtslos erscheint. Eine Person gilt als bedürftig, wenn sie die

Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen,

die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen

ihrer Familie erforderlich sind. Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur

Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige übersteigt, muss mit den für

den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen

werden. Dabei sollte es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei

ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines

Jahres und bei anderen innert zwei Jahren zu tilgen. Zudem muss es der

monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei erlauben, die anfallenden

Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (AGE

ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.2 mit Nachweisen). Grundlage zur Berechnung

des notwendigen Lebensunterhalts bzw. prozessualen Notbedarfs bilden die

Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums

(Notbedarf) nach Art. 93 SchKG der Konferenz der Betreibungs- und

Konkursbeamten der Schweiz. Die Grundbeträge gemäss diesen Richtlinien sind um

einen Zuschlag von 15 % zu erhöhen, um den Bedarf nicht auf das absolute

Minimum zu beschränken. Zusätzlich zum Grundbetrag gehören zum prozessualen

Notbedarf insbesondere die Wohnkosten, die Prämien für obligatorische

Versicherungen und die Transportkosten zum Arbeits- bzw. Ausbildungsplatz.

Prämien für nichtobligatorische Zusatzversicherungen sind grundsätzlich nicht

zu berücksichtigen. Da bestehende Schuldverpflichtungen nach dem

Effektivitätsgrundsatz im tatsächlichen Umfang zu berücksichtigen sind und die

Gesuchstellerin nicht gezwungen werden darf, sich die für die Prozessführung

erforderlichen Mittel durch die Nichterfüllung bestehender

Schuldverpflichtungen zu beschaffen, sind die Prämien freiwilliger Zusatzversicherungen

während der ordentlichen Kündigungsfrist jedoch zu berücksichtigen. Je nach

Alter und Gesundheitszustand kann sich auch eine vorbehaltlose Anrechnung der

Prämien von Zusatzversicherungen rechtfertigen (AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli

2017.

E. 7.1.3 mit Nachweisen).

3.1.2

Unter

Mitberücksichtigung der Zusatzversicherungen ist durch die von der Rekurrentin

nachgereichten Beweismittel der folgende prozessuale Notbedarf der Rekurrentin

und ihres Ehemanns erstellt:

Betreibungsrechtlicher

Grundbetrag CHF 1'700.–

Zuschlag von 15

% CHF 255.–

Mietzins

CHF 1'329.–

Zusatzversicherungen

Rekurrentin CHF 39.–

Zusatzversicherungen

Ehemann CHF 46.–

CHF 3'369.–

Die Rekurrentin

reicht zusätzlich Versicherungsausweise ein, aus denen sich Prämien der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung von CHF 476.– für die Rekurrentin und

CHF 507.– für ihren Ehemann ergeben. In ihrem Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege vom 18. Juli 2019 im Rekursverfahren betreffend die Verfügung vom

1.

März 2019 deklarierte die Rekurrentin jedoch Prämienverbilligungen von

je CHF 602.– für sich und ihren Ehemann. Weshalb das Ehepaar inzwischen

keine Prämienverbilligung mehr erhalten sollte, ist nicht ersichtlich und wird

von der Rekurrentin nicht dargelegt. Die Rekurrentin verweist in ihrer

Rekursbegründung (S. 11) betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

vielmehr sinngemäss auf die der Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche

Rechtspflege im Vorverfahren zugrundeliegenden Angaben und Unterlagen. Daran

habe sich nichts geändert. Im angefochtenen Entscheid (E. 7) bejahte die

Vorinstanz die Bedürftigkeit gestützt auf das im vorinstanzlichen

Rekursverfahren Nr. 2019-1520 eingereichte Kostenerlasszeugnis (act.

10/3a/21). Der Umstand, dass sich auf den im vorliegenden Rekursverfahren

eingereichten Kontoauszügen keine Überweisungen von Prämien der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung finden, spricht ebenfalls dafür, dass sie weiterhin

Prämienverbilligungen erhalten und die Prämien durch diese vollständig

abgedeckt sind. Aus den vorstehenden Gründen können die Prämien der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei der Berechnung des prozessualen

Notbedarfs nicht berücksichtigt werden. Weitere Auslagen werden von der

Rekurrentin nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich. Damit beträgt der

prozessuale Notbedarf der Rekurrentin und ihres Ehemanns CHF 3'369.–.

Aus den von der

Rekurrentin im vorliegenden Verfahren eingereichten Beweismitteln ergibt sich

ein Einkommen der Rekurrentin und ihres Ehemanns von CHF 3'492.– (Durchschnittslohn

Rekurrentin CHF 745.– + AHV-Rente Ehemann CHF 1'240.– + Ergänzungsleistungen

Ehemann CHF 1'507.–). Aufgrund dieses Einkommens haben die Ehegatten keine

Einkommenssteuern zu entrichten, weshalb solche auch im Bedarf nicht zu

berücksichtigen sind. In ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 18.

Juli 2019 im Rekursverfahren betreffend die Verfügung vom 1. März 2019

deklarierte die Rekurrentin zusätzlich einen Beitrag des im gleichen Haushalt

lebenden und eine IV-Rente beziehenden Sohns von CHF 450.– als Einkommen ihres

Ehemanns. Weshalb dieser Beitrag nicht mehr fliessen sollte, ist nicht

ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht dargelegt. Aufgrund der

vorstehend erwähnten Angaben in der Rekursbegründung ist vielmehr davon

auszugehen, dass sich an diesen Einnahmen nichts geändert hat. Daher ist dieser

Beitrag auch im vorliegenden Rekursverfahren zu berücksichtigen. Insgesamt

beträgt das Einkommen der Rekurrentin und ihres Ehemanns damit CHF 3'942.–.

3.1.3

Daraus

folgt, dass die Rekurrentin und ihr Ehemann über einen monatlichen Überschuss von

CHF 573.– verfügen. Damit können sie die Gerichts- und Anwaltskosten des vorliegenden

Rekursverfahrens innert eines Jahres ohne weiteres finanzieren. Ein

Gerichtskostenvorschuss wurde nicht verlangt und weil der Rechtsvertreter der

Rekurrentin für diese die unentgeltliche Rechtspflege beantragt hat, ist davon

auszugehen, dass er auch keinen Anwaltskostenvorschuss verlangt hat. Aus den

vorstehenden Gründen hat die Rekurrentin mangels Glaubhaftmachung ihrer

prozessualen Bedürftigkeit keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.

3.2

Diesem

Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die mit ihrem Rekurs unterliegende

Rekurrentin die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer

Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 des

Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Fachstelle Tagesbetreuung

-

Erziehungsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.