Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.115

URTEIL

vom 16. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

B____ AG Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Baurekurskommission

vom 20. Mai 2021

betreffend Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

Sachverhalt

Das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat (BGI) stellte am 26. Juli 2018 fest, dass im dritten

Obergeschoss der Liegenschaft [...] in Basel ein Sexbetrieb unterhalten wird.

Gleichzeitig wurden brandschutzrelevante Veränderungen der Raumsituation

festgestellt. Die Grundeigentümerin wurde daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli

2018 zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs, eventualiter zur

Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands im Sinne der Rückführung der

Nutzung in die bewilligte Büronutzung und zur Installation einer feuerhemmenden

EI30 Türe aufgefordert. In diesem Verfahren wurde auch A____ (Rekurrentin) als

Betreiberin des Sexbetriebes Parteistellung zuerkannt. Nach erfolgter

Akteneinsicht und zahlreichen Fristerstreckungen führte das BGI auf Antrag der

Rekurrentin am 22. März 2021 eine erneute Begehung vor Ort durch, an

welcher sich die baulichen Gegebenheiten und die Situation in Bezug auf die

Nutzung im Vergleich zum 26. Juli 2018 nach Auffassung der Behörde

unverändert präsentierte. Am 21. April 2021 erhielt das BGI die Meldung

eines Anwohners, der sich durch den Sexbetrieb erheblich gestört fühlte.

Daraufhin verpflichtete das BGI die Grundeigentümerin mit Verfügung vom 3. Mai

2021, ihm bis zum 30. Juni 2021 von einer verantwortlichen Fachperson ein

nachträgliches Baubegehren für die baulichen Veränderungen bzw. die

Zusammenlegung zweier Nutzungseinheiten im dritten Obergeschoss sowie für die

Umnutzung der Büroräumlichkeiten in einen Sexbetrieb einzureichen, untersagte

die Nutzung als Sexbetrieb per sofort und stellte fest, dass der Betrieb erst

wieder aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in

Rechtskraft erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei. Einem

allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom

gleichen Tag untersagte das BGI auch der Rekurrentin die Nutzung des dritten

Obergeschosses als Sexbetrieb per sofort, stellte fest, dass der Betrieb erst

wieder aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in Rechtskraft

erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei und entzog einem

allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Beide Verfügungen wurden unter

Hinweis auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)

strafbewehrt. Unter Bezugnahme auf die an die Grundeigentümerin gerichtete

Verfügung des BGI erhob die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Mai 2021 Rekurs

an die Baurekurskommission und beantragte die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 20. Mai 2021 wies die

Baurekurskommission den Antrag der Rekurrentin auf Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des Nutzungsverbots ab und stellte im

Übrigen die aufschiebende Wirkung wieder her.

Gegen diese

verfahrensleitende Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Mai

2021 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Nach erfolgter Erstreckung der

Begründungsfrist beantragte sie mit Eingabe vom 30. Juni 2021 die

Sistierung des Verfahrens. Dieses Gesuch wies der Instruktionsrichter mit

Verfügung vom 7. Juli 2021 ab. Mit Rekursbegründung vom 21. Juli 2021

beantragte die Rekurrentin, es sei die vorinstanzliche Verfügung vom 20. Mai

2021 in Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Abweisung der Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung betreffend das Nutzungsverbot aufzuheben und «es sei

die aufschiebende Wirkung des ausgesprochenen Nutzungsverbots

wiederherzustellen». In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei

das BGI anzuweisen, unverzüglich den rechtsgenüglichen Einbau der El30 Brandschutztür

an der [...] (3. OG) durch eine Begehung vor Ort zu überprüfen. Diesen

Verfahrensantrag wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 2. August

2021 ab. Mit Noveneingabe vom 12. August 2021 hielt die Rekurrentin an

ihren Begehren fest und beantragte eventualiter, es sei das Verfahren so lange

zu sistieren, bis der Rekursgegner die Wiederherstellung des zuletzt

bewilligten Zustands durch den Einbau der El30 Brandschutztür an der [...] (3. OG)

durch eine Begehung vor Ort geprüft habe. Mit Verfügung vom 13. August

2021 sistierte der Instruktionsrichter darauf antragsgemäss das

verwaltungsgerichtliche Verfahren vorläufig, stellte aber gleichzeitig fest,

dass dies keinen Einfluss auf den hier streitgegenständlichen Entzug der

aufschiebenden Wirkung im vorinstanzlichen Verfahren habe. Er nahm der

Baurekurskommission und dem BGI daher vorläufig die Frist zur Vernehmlassung

zum Rekurs ab und ersuchte das BGI um Stellungnahme zur Eingabe der Rekurrentin

vom 12. August 2021. Die von der Baurekurskommission daraufhin eingegangene

Vernehmlassung vom 23. August 2021 wurde den Verfahrensbeteiligten zur

blossen Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 23. August 2021

beantragte das BGI die Abweisung des gestellten Verfahrensantrags auf Erlass

einer Bauabnahme und nahm zum Rekurs Stellung. Diese Stellungnahme ergänzte das

Amt mit Schreiben vom 10. September 2021. In der Folge hob der

Instruktionsrichter die Sistierung des Verfahrens mit Verfügung vom 17. September

2021 auf. Mit Entscheid vom 29. September 2021 trat die

Baurekurskommission auf den Rekurs der Rekurrentin im vorinstanzlichen

Verfahren nicht ein. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2021 hielt die

Rekurrentin replicando an ihren Anträgen fest. Die weiteren Tatsachen und die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Baurekurskommission ist eine vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2

des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission [BRKG], SG 790.100), deren

Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl.

auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die

Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig.

Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45 Abs. 1 GOG für die

Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit einschliesslich des

Kostenentscheids zuständig.

1.2

1.2.1

Zum

Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer vom angefochtenen

Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen

auch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell

sein (VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2014.248 vom

7.

Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;

Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 1925, 1931; Wull­schle­ger/Schröder, Praktische

Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die

rekurrierende Partei sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt

der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres

Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem

Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen

oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2017.86 und VD.2017.175

vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010

E. 1.2; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 292). Mit dem Erfordernis des aktuellen

Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und

nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE

VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April

2016.

E. 1; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157). Fehlt das aktuelle

Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht

einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren

als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020

E. 1.2.1.3, VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, mit

Hinweisen, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135

E. 1.3.1 S. 143).

1.2.2

Streitgegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist die verfahrensleitende Verfügung der

Vorinstanz, mit welcher sie das Gesuch der Rekurrentin, es sei die

aufschiebende Wirkung ihres Rekurses im vorinstanzlichen Verfahren auch

hinsichtlich des Verbots der Nutzung der Räumlichkeiten im dritten Stockwerk

der Liegenschaft an der [...] als Sexbetrieb wiederherzustellen, abgewiesen

hat. Die Anordnung oder der Entzug der aufschiebenden Wirkung eines

Rechtsmittels erstreckt sich auf die Dauer des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens.

Mit Entscheid vom 29. September 2021 ist die Baurekurskommission auf den

Rekurs der Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren nicht eingetreten. Damit

hat das vorinstanzlichen Verfahren seinen Abschluss gefunden. Die Gewährung

oder die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat als prozessleitende

Verfügung nur solange Bestand, als die angerufene Instanz in der Hauptsache

noch nicht entschieden hat. Die aufschiebende Wirkung stellt einen vorläufigen

Zustand her, der mit dem instanzabschliessenden Urteil dahinfällt (BGer

1P.263/2003 vom 24. Juni 2003 E. 4.1 mit Hinweisen auf Gygi, Bundesverwaltungsrecht,

2.

Aufl., Bern 1983, S. 245; BGE 111 Ib 182 E. 2b S. 185).

Dies folgt auch aus § 5 Abs. 4 BRKG i.V.m. § 17 Abs. 2 VRPG. Diesen instanzabschliessenden Entscheid vom 29. September 2021, mit

dem die Baurekurskommission auf ihren Rekurs infolge Fristsäumnis nicht

eingetreten ist, hat die Rekurrentin wiederum mit Rekurs an das

Verwaltungsgericht angefochten (Verfahren VD.2021.229). Diesem Rekurs kommt von

Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu, soweit diese nicht vom Instruktionsrichter

angeordnet wird (§ 17 Abs. 1 VRPG). Ein entsprechendes Gesuch hat die

Rekurrentin mit ihrer Rekursanmeldung vom 11. Oktober 2021 nicht gestellt und

die aufschiebende Wirkung ist vom Instruktionsrichter in jenem Verfahren auch

nicht angeordnet worden. Die Verweigerung der Wiederherstellung der entzogenen

aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels an die Baurekurskommission vermag

daher nach Abschluss des Verfahrens keine praktische Wirkung mehr zu entfalten

und die Anfechtung des vorinstanzlichen Verfahrensentscheides vermag daher der

Rekurrentin keinen gegenwärtigen, praktischen Nutzen mehr zu verschaffen (BGer

1P.263/2003 vom 24. Juni 2003 E. 4.1). Daraus folgt, dass das

Rekursverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.

2.

Es bleibt über

die Kostenfolge und über eine allfällige Parteientschädigung im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu befinden.

2.1

Wird

ein Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses infolge Gegenstandslosigkeit

abgeschrieben, so richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des

Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind

die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit bloss

summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020

E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom

14.

Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019

E. 2.2; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 310; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 514).

Dabei ist zu

berücksichtigen, dass auch schon die Vorinstanz bei ihrem angefochtenen

Entscheid bezüglich der beantragten Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung bloss eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen

hatte. Der Entscheid hatte dabei aufgrund einer Abwägung der sich

entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen zu ergehen, bei welcher

der Behörde praxisgemäss ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Die Gründe, die für einen Aufschub sprechen, müssen

wichtiger sein als jene, die nahe legen, den Entscheid sofort zu vollstrecken

(BGer 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 3.1). Die Hauptsachenprognose

kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (BGE 130 II 149 E. 2.2

S. 155; 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_1130/2013 vom

23.

Januar 2015 E. 2.4). Die Beschwerdebehörde ist jedoch nicht

gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen,

sondern darf auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185

E. 2b S. 191, 110 V 40 E. 5b S. 45; BGer 1C_121/2016 vom

27.

April 2016 E. 4.2, 2C_1130/ 2013 vom 23. Januar 2015

E. 2.4).

Wie das

Verwaltungsgericht mehrfach festgestellt hat, stellt die Nutzung einer bisher

gewerblich genutzten Baute als Sexbetrieb einen nach Art. 22 des Raumplanungsgesetzes

(RPG, SR 700) bewilligungspflichtigen Betrieb dar (VGE VD.2013.39 vom

1.

November 2013 E. 3.3.3, VD.2014.36 vom 19. August 2014

E. 4.2.1). Dies ist der Rekurrentin und der Grundeigentümerin auch

vorliegend seit 2018 bekannt, ohne dass bisher ein entsprechendes Gesuch

gestellt worden ist (vgl. VGE VD.2015.139 vom 22. Dezember 2015 E. 3.3.2).

Damit hat sich die Ausgangslage bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit seit

dem Entscheid VGE VD.2013.39 vom 1. November 2021 durch Zeitablauf

verändert. In summarischer Überprüfung des angefochtenen Entscheids und ohne

Präjudiz für eine materielle Beurteilung der mit Verfügung [...] des Bau- und

Gastgewerbeinspektorats vom 3. Mai 2021 beurteilten Sachverhalts- und

Rechtsfragen ist die darin vorgenommene Interessenabwägung bezüglich des

Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden.

2.2

Nach

dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 21

Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr

in Höhe von CHF 1'000.‒ zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://: Das Rekursverfahren wird zufolge

Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von

CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Baurekurskommission Basel-Stadt

-

Beigeladene

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.