Ordentliche Kündigung wegen Arbeitsverhinderung aufgrund von Krankheit

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.138

URTEIL

vom 28. Februar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel (USB)

Human Resources Betrieb,

Direktion und Ressorts

Hebelstrasse 34, 4031 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel (USB) vom 21. Juni 2021

betreffend ordentliche Kündigung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend:

Rekurrentin) arbeitete seit dem 1. November 2011 am Universitätsspital Basel (USB).

Sie war zunächst als Mitarbeiterin [...] in einem 60 %-Pensum tätig. Dieses wurde

im Jahr 2013 auf 100 % erhöht. Ab 1. April 2017 übernahm die Rekurrentin die

Funktion als Mitarbeiterin [...] mit einem Beschäftigungsgrad von 100 %.

Am 21. Dezember

2017 wurde die Rekurrentin wegen ihres Verhaltens im Team sowie gegenüber dem

Vorgesetzten abgemahnt. Nachdem die Rekurrentin seit dem 22. Januar 2018 nicht

mehr zur Arbeit erschienen war und eine für den 21. März 2018 angeordnete

vertrauensärztliche Untersuchung abgesagt hatte, wurde sie mit Schreiben vom 6.

April 2018 erneut abgemahnt. Am 26. April 2018 wurde die Rekurrentin vom Universitätsspital

schriftlich aufgefordert, ihre Arbeit am 30. April 2018 wiederaufzunehmen.

Nach

anfänglicher Einteilung im Springerpool war die Rekurrentin wieder einem festen

Team zugeteilt. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 wurde die Rekurrentin wegen

mangelhaften Verhaltens abgemahnt. Ab dem 6. Februar 2020 war die Rekurrentin

zu 100 % krankgeschrieben. Am 9. April 2020 wurde ein ärztliches Attest eingereicht,

dass sie zur Risikogruppe gemäss der COVID-19-Verordnung 2 gehöre. Am 29. April

2020 wurde die Rekurrentin auf ihre Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht und

aufgefordert, sich beim Personalarzt zu melden. Da die Rekurrentin einer am 20.

Mai 2020 vorgesehenen vertrauensärztlichen Untersuchung fernblieb, wurde sie vom

Universitätsspital mit Schreiben vom 22. Mai 2020 aufgefordert, ihrer

Mitwirkungspflicht nachzukommen und einen vertrauensärztlichen Termin wahrzunehmen.

Am 3. Juni 2020 wurde die Rekurrentin durch den Vertrauensarzt untersucht.

In der Folge

verlangte die Rekurrentin eine Anpassung der ihr mit Schreiben vom 2. Juli

2020 zugestellten Vollmacht der Krankentaggeldversicherung. Am 27. Juli 2020

wurde die Rekurrentin vom Universitätsspital aufgefordert, ihrer

Mitwirkungspflicht nachzukommen und die Vollmacht in der vorgegebenen Form zu

unterschreiben. Gleichzeitig wurde ihr angezeigt, dass ein Lohnrückbehalt in

Höhe des Taggeldes in Erwägung gezogen werde, sollte die Rekurrentin dieser

Aufforderung nicht nachkommen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs kündigte

das Universitätsspital mit Verfügung vom 26. August 2020 das Arbeitsverhältnis

mit der Rekurrentin per 30. November 2020. Einem allfälligen Rekurs wurde die

aufschiebende Wirkung entzogen. Den von der Rekurrentin dagegen erhobenen

Rekurs sowie ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies der Verwaltungsrat

des Universitätsspitals mit Entscheid vom 21. Juni 2021, ohne eine Spruchgebühr

zu erheben oder eine Parteientschädigung zuzusprechen, ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der am 2. Juli 2021 angemeldete und am 23. Juli 2021

begründete Rekurs, mit welchem die Rekurrentin die kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung

des Universitätsspitals verlangt, das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzuführen.

Eventualiter beantragt die Rekurrentin, es sei das Universitätsspital zu

verpflichten, ihr eine Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen zu

bezahlen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Universitätsspital

und dessen Verwaltungsrat beantragen je mit Vernehmlassung vom 29. September

2021 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte die Rekurrentin

mit Eingabe vom 12. November 2021 und reichte diverse Unterlagen ein. Am

22. November 2021 beantragt der Verwaltungsrat des Universitätsspitals und am

26. November 2021 das Universitätsspital, dass die mit der Replik eingereichten

Beilagen 25, 26 und 27 aus dem Recht gewiesen werden. In Nachachtung der

Verfügung des verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 24.

November 2021 reichte das Universitätsspital dem Gericht am 1. Dezember 2021 eine

Kopie des Zuweisungsschreibens an den Vertrauensarzt ein. Der Verfahrensleiter stellte

dieses mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 der Rekurrentin zu und gewährte ihr

die Möglichkeit, sich dazu zu äussern. Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging auf

dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

§ 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons

Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und

Organisationseinheiten der als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit

eigener Rechtspersönlichkeit ausgestalteten öffentlichen Spitäler gemäss dem

Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben

werden. Ein solches öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG

auch das Universitätsspital. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen

gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus

folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses

gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 21. Juni

2021.

Die Rekurrentin ist als Verfügungsadressatin zum Rekurs legitimiert. Auf

den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2

Das

Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG

154.100) als Dreiergericht. Seine Kognition richtet sich

nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100). Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung bzw. das Spital

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt

oder ihr bzw. sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Die Angemessenheit

des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels einer

besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom

16.

Januar 2018 E. 1.1, mit weiteren Hinweisen).

Dabei gilt im

Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen

angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss

§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten

konkreten Beanstandungen. Die Rekurrentin hat ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504;

VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020 E. 1.3, mit weiteren Hinweisen).

1.3

Bis

zum 31. Dezember 2015 richteten sich die Anstellungsverhältnisse mit dem Universitätsspital

gestützt auf § 28 Abs. 1 ÖSpG inhaltlich nach dem Personalgesetz (PG, SG

162.100) und dem Gesetz betreffend Einreihung und Entlöhnung der

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt (Lohngesetz [LG], SG

164.100). Seit dem 1. Januar 2016 ist der Gesamtarbeitsvertrag USB / FPS / UPK

(nachfolgend: GAV) in Kraft.

2.

2.1

Im

Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime (VGE

VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 990). Der

Untersuchungsgrundsatz bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts

wegen richtig und vollständig abzuklären hat (VGE VD.2020.239 vom 22. April

2021.

E. 2.5; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 988; Kiener/Rütsche/Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 92). Die

Untersuchungsmaxime wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien erheblich

relativiert (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 990). Die

Untersuchungsmaxime gilt nicht absolut und befreit die Parteien nicht von einer

aktiven Mitwirkung (BGer 5A_962/2019 vom 3. Februar 2020 E. 4.4; VGE

VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5). In Anlehnung an Art. 13

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) sind

die Parteien insbesondere in einem Verfahren, das sie durch ein eigenes

Begehren eingeleitet haben, zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhalts

verpflichtet (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 182). Aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR

101]) ergibt sich eine Mitwirkungspflicht der Parteien insbesondere mit Bezug

auf Tatsachen, die für die Behörde nicht oder nur schwer zugänglich sind, sowie

in Bezug auf Tatsachen, welche die Parteien besser kennen als die Behörde und

die ohne die Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand

erhoben werden können (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 464; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz

[VwVG], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 13 N 35-37). Bei einer Verletzung der

Mitwirkungspflicht kann die Behörde grundsätzlich aufgrund der Akten

entscheiden (vgl. Auer/Binder, in:

Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2.

Auflage, Zürich 2019, Art. 13 N 35 und 40; Krauskopf/Emmenegger/Babey,

a.a.O., Art. 13 N 72 und 80 f.).

2.2

Die

Rekurrentin macht geltend, der Verwaltungsrat habe den Untersuchungsgrundsatz

verletzt, indem er nicht abgeklärt habe, ob der Arbeitgeber von ihrer

Tuberkuloseerkrankung und von der Ansteckung am Arbeitsplatz Kenntnis gehabt

habe, und indem er keine Abklärungen zur Krankengeschichte und zur Sperrfrist

getroffen habe (Rekursbegründung Ziff. 46).

2.3

Wie

nachstehend dargelegt wird, ist davon auszugehen, dass die Tuberkulose keinen

Grund für die seit dem 6. Februar 2020 bestehende Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin

darstellt (vgl. unten E. 4.3). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich und

wird von der Rekurrentin nicht dargelegt, weshalb es rechtserheblich sein

sollte, ob der Arbeitgeber Kenntnis davon gehabt hat, dass bei der Rekurrentin

eine latente Tuberkulose diagnostiziert worden ist, ob die Ansteckung am

Arbeitsplatz erfolgt ist und ob der Arbeitgeber auch davon Kenntnis gehabt hat.

Daher ist der Verwaltungsrat nicht verpflichtet gewesen, diesbezüglich

Abklärungen vorzunehmen, und sind betreffend diese Sachverhaltselemente auch im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren keine Feststellungen zu treffen. Die

Rüge, der Verwaltungsrat habe diesbezüglich den Untersuchungsgrundsatz verletzt

(Rekursbegründung Ziff. 46), ist unbegründet. Auf die Sachverhaltsrügen

betreffend die Ursachen der Tuberkuloseerkrankung und die diesbezüglichen

Kenntnisse des Arbeitgebers (vgl. Rekursbegründung Ziff. 12-14 und 72-76) ist

mangels Rechtserheblichkeit nicht weiter einzugehen.

2.4

Die

Behauptung, der Verwaltungsrat habe keine Abklärungen zur Krankengeschichte und

zur Sperrfrist vorgenommen, ist unrichtig. Das Universitätsspital holte einen

Bericht des Vertrauensarztes ein. Dieser beruht auf Aktenstudium sowie einer

ausführlichen Anamnese und einem Gespräch mit der Rekurrentin (vgl. Bericht vom

4.

Juni 2020 S. 1). Unter anderem gestützt auf diesen Bericht stellte der

Verwaltungsrat fest, dass die Rekurrentin seit dem 6. Februar 2020 aus

psychischen Gründen arbeitsunfähig gewesen sei und die Sperrfrist von 180 Tagen

im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. August 2020 abgelaufen gewesen sei

(vgl. angefochtener Entscheid E. 7.2). Damit ist die Rüge, der Verwaltungsrat

habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Rekursbegründung Ziff. 46), auch

diesbezüglich unbegründet.

2.5

2.5.1

Die

Rekurrentin beantragt die Edition der Akten des personalärztlichen Diensts

(Rekursbegründung Ziff. 14 und 38). Die einzigen konkreten

Tatsachenbehauptungen, denen dieser Beweisantrag zugeordnet werden kann, sind

die Behauptungen, der personalärztliche Dienst habe der Rekurrentin die

Diagnose einer latenten Tuberkulose gestellt, der Arbeitgeber habe von dieser

Diagnose Kenntnis gehabt und die Ansteckung der Rekurrentin sei auf einen

Kontakt mit einer Patientin im Jahr 2018 zurückzuführen (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 12-14). Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 2.3) ist es nicht

rechtserheblich, seit wann der Arbeitgeber von der Diagnose Kenntnis hat und ob

die Ansteckung am Arbeitsplatz erfolgt ist. Ein anderer Grund, weshalb das medizinische

Dossier des personalärztlichen Diensts für die Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts relevant sein sollte, ist nicht ersichtlich und

wurde von der Rekurrentin in der Rekursbegründung nicht dargelegt. Der

diesbezügliche Beweisantrag ist daher abzuweisen.

2.5.2

Das

Universitätsspital bemerkte in seiner Vernehmlassung, die Rekurrentin habe

nicht belegen können, dass sie ab dem 6. Februar 2020 aufgrund der angeblichen

Tuberkulose, an der sie bereits seit 2018 leide, arbeitsunfähig gewesen sei

(Vernehmlassung Universitätsspital Ziff. 33). In ihrer diesbezüglichen Replik

verweist die Rekurrentin auf die schon beantragte Edition der Akten des

personalärztlichen Diensts, soweit das Universitätsspital eine Beweislosigkeit

zu ihren Lasten behaupten wolle (Replik Ziff. 71). Falls die Rekurrentin

damit die Akten des personalärztlichen Diensts auch als Beweismittel für die

Behauptung, sie sei aufgrund der Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen, anrufen

will, handelt es sich bei diesem Beweisantrag um ein unzulässiges Novum. Aus

einem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche rechtserhebliche Tatsache mit

dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis erbracht werden soll (VGE

VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2017.49 vom 20. Juli 2018 E. 2,

VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der

Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE

VD.2020.35 vom 14. Juli 2020 E. 4.2, VD.2019.75 vom

26.

Juni 2019 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016

E. 4.4.6). In späteren Eingaben kann die Rekurrentin keine Noven

mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich

erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu

den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7.

November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar

nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom

5.

November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015

E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In ihrer

Rekursbegründung stellte die anwaltlich vertretene Rekurrentin die Behauptung,

sie sei aufgrund der Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen, erst nach dem

Beweisantrag auf Edition der Akten des personalärztlichen Diensts auf, und

nannte sie als Beweismittel dafür ausschliesslich einen Behandlungseintrag

ihres Hausarztes vom 25. Februar 2020 (Rekursbegründung Ziff. 15). Damit

bezog sich der Beweisantrag auf Edition der Akten des personalärztlichen

Diensts eindeutig nicht auf die Behauptung, die Rekurrentin sei aufgrund der

Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen. Da der Verwaltungsrat im angefochtenen

Entscheid feststellte, die Rekurrentin habe nicht bewiesen, dass sie wegen der

Tuberkulose seit dem 6. Februar 2020 arbeitsunfähig gewesen sei, hätte die

Rekurrentin Anlass gehabt, die Akten des personalärztlichen Diensts bereits in

ihrer Rekursbegründung als Beweismittel für ihre behauptete Arbeitsunfähigkeit

aufgrund der Tuberkulose anzurufen, wenn sie geglaubt hätte, darin finde sich

ein geeignetes Beweismittel. Auf den wenn überhaupt erst in der Replik

gestellten Beweisantrag ist daher wegen Verspätung nicht einzutreten. Im

Übrigen wäre der Beweisantrag auf Edition der Akten des personalärztlichen

Diensts abzuweisen, weil nicht ersichtlich ist und von der Rekurrentin selbst

in ihrer Replik nicht dargelegt wird, in welcher Form sich darin ein

Beweismittel für die behauptete Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Tuberkulose

finden könnte.

3.

Die Rekurrentin

macht verschiedene Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.

3.1

Sie bringt vor,

das Universitätsspital habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,

indem es sie vor dem Erlass der Verfügung vom 26. August 2020 nicht hinreichend

orientiert habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 49 ff.). Der Anspruch auf

rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst das Recht auf vorgängige

Orientierung (Kölz/Häner/Bertschi,

a.a.O., N 214). Die Parteien haben damit das Recht, in geeigneter Weise über

die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden.

Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter

Würdigung der konkreten Umstände beurteilen. Entscheidend ist, ob der

Betroffenen ermöglicht worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu

bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3 S. 17 f.). Mit Schreiben an die Rekurrentin

vom 4. August 2020 stellte das Universitätsspital fest, dass die Rekurrentin

seit dem 6. Februar 2020 krankheitsbedingt ganz arbeitsunfähig sei und ihr

gesundheitlicher Zustand eine vollumfängliche Aufnahme der Arbeit nicht

zulasse, und erklärte das Universitätsspital, dass es sich deshalb veranlasst

sehe, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Ziff. 2.3.2 lit. a GAV

wegen vollumfänglicher oder teilweiser Verhinderung an der Aufgabenerfüllung

wegen Krankheit in Betracht zu ziehen. Aufgrund dieser Angaben war für die

anwaltlich vertretene Rekurrentin ohne weiteres erkennbar, dass gemäss der

provisorischen Würdigung des Universitätsspitals aufgrund einer

krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin seit dem 6. Februar 2020

die Voraussetzungen einer Kündigung gemäss Ziff. 2.3.2 Abs. 2 lit. a GAV

erfüllt und die Sperrfrist gemäss Ziff. 2.3.9 Abs. 1 GAV abgelaufen waren. Mit

dieser Orientierung wurde der Rekurrentin ermöglicht, ihren Standpunkt wirksam

zur Geltung zu bringen. Weitergehende Informationen waren dazu entgegen der

Ansicht der Rekurrentin nicht erforderlich. Insbesondere brauchte sich das

Universitätsspital vor dem Erlass der Verfügung nicht näher zu den Gründen der

krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit äussern, weil diese der Rekurrentin als

direkt Betroffener am besten bekannt waren und sie daher auch ohne weitere

Informationen hätte geltend machen können, es fehle an einer auf eine Krankheit

zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit von mehr als 180 Tagen.

3.2

3.2.1

Die

Rekurrentin ist sodann der Ansicht, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei auch

deshalb verletzt worden, weil ihr nicht genügend Akteneinsicht gewährt worden

sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 54 ff.).

3.2.2

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst auch das Recht

auf Akteneinsicht (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai

2019.

E. 2.1.2; Waldmann, in:

Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 44 und 44). Das Akteneinsichtsrecht

bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die

geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (BGE 132 V 387 E. 3.2

S. 389; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.150 vom

14.

Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Oeschger,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich

2016, Art. 26 N 60; Kölz/Häner/ Bertschi,

a.a.O., N 494). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den Entscheid in

der Sache tatsächlich beeinflussen könnten (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011

E. 3.4; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.150 vom 14. Mai

2018.

E. 2.2). Die Einsicht in Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt

Dispositiv

oder beigezogen worden sind, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert

werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss

vielmehr dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu

beurteilen (BGE 132 V 387 E. 3.2 S. 389; BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011

E. 3.4; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 494). Auch wenn der

Gegenstand des Akteneinsichtsrechts damit weit umschrieben wird, ist die

Ansicht der Rekurrentin, im Verfahren betreffend die Kündigung umfasse das

Akteneinsichtsrecht alle Akten, die das Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben

(vgl. Rekursbegründung Ziff. 57), falsch. Viele das Arbeitsverhältnis

betreffende Akten wurden nicht im Hinblick auf das Verfahren betreffend die

Kündigung erstellt. Zumindest ein Teil davon ist auch nicht geeignet, Grundlage

des Entscheids über die Kündigung zu bilden. Soweit diese Akten vom Arbeitgeber

für das Verfahren betreffend die Kündigung nicht beigezogen worden sind, bilden

sie auch nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts.

3.2.3 Die

Rekurrentin macht geltend, in den Personalakten, die ihr vor dem Erlass der

Verfügung am 12. August 2020 zugestellt worden sind, hätten die folgenden

Dokumente gefehlt: der GAV, das im Bericht des Vertrauensarztes vom 4. Juni

2020 erwähnte Zuweisungsschreiben, das Aufgebot zur personalärztlichen

Untersuchung vom 16. Juni 2018, das Schreiben der Rekurrentin vom 24.

April 2020 und die Korrespondenz im Zusammenhang mit der Entbindungserklärung

(vgl. angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 13 und E. 5.5 f.).

Der GAV ist

unter anderem auf der Homepage des Universitätsspitals abrufbar (https://www.unispitalbasel.ch/fileadmin/unispitalbaselch/Ihr_Arbeitgeber/Startseite_Karriere/RZ_USB_GAV_Broschuere_A5_web.pdf).

Zudem zitierte die Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 21. August 2020

(Ziff. 2.1, 2.5 und 2.7) und in ihrer Rekursbegründung vom 25. September 2020

(Ziff. 2, 40, 50 f., 54, 59-61, 69 und 72-74) Bestimmungen des GAV. Folglich

war ihr dieser offensichtlich bekannt. Das Aufgebot zur personalärztlichen

Untersuchung vom 16. Juni 2018, das Schreiben der Rekurrentin vom 24. April

2020 und die Korrespondenz im Zusammenhang mit der Entbindungserklärung wurden

in der Rekursbegründung vom 25. September 2020 erwähnt und dieser beigelegt

(Rekursbegründung vom 25. September 2020 Ziff. 16, 20, 26-29 und 43 mit

Beilagen 5, 6, 8 und 9). Damit verfügte die Rekurrentin nachweislich auch über

diese Dokumente. Aus den vorstehenden Gründen begründet der Umstand, dass sich

der GAV, das Aufgebot zur personalärztlichen Untersuchung vom 16. Juni 2018,

das Schreiben der Rekurrentin vom 24. April 2020 und die Korrespondenz im

Zusammenhang mit der Entbindungserklärung nicht in den Personalakten befunden

haben, die der Rekurrentin vor dem Erlass der Verfügung zugestellt worden sind,

keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Verwaltungsrat

erwog, diese Dokumente seien nicht entscheidrelevant (angefochtener Entscheid

E. 5.6). Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 58 f.)

kann daraus nicht abgeleitet werden, der Verwaltungsrat habe diese Beweismittel

nicht berücksichtigt. Dass er ihre Entscheidrelevanz anders einschätzte als die

Rekurrentin, begründet keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.

3.2.4 Die

Rekurrentin macht geltend, sie habe nie Einsicht in das im Bericht des Vertrauensarztes

vom 4. Juni 2020 erwähnte Zuweisungsschreiben erhalten (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 58). Das Zuweisungsschreiben sei deshalb relevant, weil daraus ersichtlich

sei, dass ihr Arbeitgeber von der Diagnose einer latenten Tuberkulose und ihrer

Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe gemäss der vom 13. März bis 22. Juni

2020 geltenden Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

(COVID-19; COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) gewusst habe und der

Arbeitgeber darin erklärt, sie sei bereits mehrmals wegen mangelhaftem

Verhalten aufgefallen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 58; Stellungnahme vom 9. Dezember

2021). Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Relevant für den

Entscheid über die Kündigung ist nicht das Zuweisungsschreiben, sondern der

Bericht des Vertrauensarztes, in dem insbesondere auch die Fragen des

Arbeitgebers wiedergegeben werden. Die Kenntnis des Arbeitgebers von der

Diagnose einer latenten Tuberkulose ist für den Entscheid über die Kündigung irrelevant

(vgl. oben E. 2.3). Genauso unerheblich für den Entscheid über die Kündigung

ist, ob der Arbeitgeber bereits vor dem Bericht des Vertrauensarztes vom 4.

Juni 2020 Kenntnis von der Zugehörigkeit der Rekurrentin zu einer Risikogruppe

gemäss der COVID-19-Verordnung 2 gehabt hat. Dass diese Tatsache dem

Arbeitgeber spätestens seit dem erwähnten Bericht bekannt gewesen ist, ergibt

sich daraus, dass sie darin bejaht wird. Dass der Arbeitgeber im Zuweisungsschreiben

erwähnt hat, die Rekurrentin sei bereits mehrmals wegen mangelhaftem Verhalten

aufgefallen, ist für den Entscheid über die Kündigung irrelevant, weil das an den

Vertrauensarzt gerichtete Zuweisungsschreiben vom 7. Mai 2020 nicht

geeignet ist, Grundlage für den Entscheid über den wahren Grund der Kündigung

vom 26. August 2020 zu bilden. Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich

beim Zuweisungsschreiben nicht um ein verfahrensbezogenes Aktenstück, das

geeignet ist, Grundlage des Entscheids über die Kündigung zu bilden. Aus der

Tatsache, dass das Gericht das Zuweisungsschreiben zur Prüfung, ob es geeignet

ist, Grundlage des Entscheids zu bilden, beigezogen hat, kann nichts

Gegenteiliges abgeleitet werden. Folglich ist das Schreiben im Verfahren

betreffend die Kündigung nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts und haben

die Vorinstanzen den Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör nicht

verletzt, indem sie ihr keine Einsicht in das Schreiben gewährt haben. Im

Übrigen wäre die Verletzung im vorliegenden Verfahren geheilt worden, wenn mit

der Rekurrentin angenommen würde, die Vorinstanzen hätten ihren Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr keine Einsicht in das

Zuweisungsschreiben gewährt haben.

Eine nicht

besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise

geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor

einer Rechtsmittelinstanz, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über

die gleiche Prüfungsbefugnis (Kognition) wie die Vorinstanz verfügt, zu äussern

(vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204,

129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019

E. 2.1.2, VD.2018.87 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1175; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548).

Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist

eine Heilung dagegen nur anzunehmen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f., 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE

VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2018.87 vom 5. Februar 2019 E.

2.1.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,

a.a.O., N 548). Hinsichtlich Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung

verfügt das Verwaltungsgericht über die gleiche freie Kognition wie die

Vorinstanz (vgl. § 23 Abs. 2 ÖSpG in Verbindung mit § 45 lit. a und b OG sowie

§ 8 Abs. 1 VRPG). Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber

derjenigen der Vorinstanz nur insoweit eingeschränkt, als ihm die Überprüfung

der Angemessenheit von Ermessensentscheiden verwehrt ist (vgl. § 23 Abs. 2 ÖSpG

in Verbindung mit § 45 lit. c OG und § 8 Abs. 5 VRPG). Wenn die Vorinstanz

keine Ermessensfragen zu beurteilen gehabt hat, ist diese

Kognitionsbeschränkung für die Frage der Möglichkeit der Heilung einer

Gehörsverletzung jedoch nicht relevant und eine solche trotzdem möglich (VGE

VD.2017.196 vom 7. Juni 2018 E. 2.3, VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3,

VD.2015.179, VD.2015.180, VD.2015.181, VD.2015.182, VD.2015.184 und VD.2015.185

vom 16. September 2016 E. 8.6). Im vorliegenden Fall hatte der Verwaltungsrat

keine Ermessensfragen zu beurteilen. Auch im vorliegenden

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren stehen keine Ermessensfragen zur

Diskussion. Da das Zuweisungsschreiben für den Ausgang des Verfahrens

unerheblich ist und die Rekurrentin nur von einem einzigen Aktenstück von

vielen keine Kenntnis gehabt hat, wöge eine allfällige Verletzung ihres

Anspruchs auf rechtliches Gehör leicht. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2021

stellte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident das

Zuweisungsschreiben (E-Mail vom 7. Mai 2020) der Rekurrentin zu und gewährte er

ihr die Möglichkeit, sich dazu zu äussern. Damit wurde eine allfällige

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren geheilt.

Der Anspruch auf

rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung an sich

ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu dessen

Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 S. 386; BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 3.2.4).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber trotz seiner formellen Natur nicht

Selbstzweck, sondern dient, wie das Verfahrensrecht überhaupt, der

Verwirklichung des materiellen Rechts (BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4;

vgl. BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 S. 386). Daher ist der angefochtene Entscheid

nicht aufzuheben, wenn nicht ersichtlich ist, welchen Einfluss die Verletzung

des rechtlichen Gehörs auf das Verfahren haben konnte (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1

S. 386; BGer 4A_424/2018 vom 29. Januar 2019 E. 5.2.2). Die Rekurrentin

begründet die angebliche Relevanz des Zuweisungsschreibens für das vorliegende

Verfahren ausschliesslich damit, dass darin die Kenntnis des Arbeitgebers von

ihrer Tuberkuloseerkrankung festgehalten werde (Rekursbegründung Ziff. 58).

Wie sich aus den vorstehenden und den nachstehenden Erwägungen ergibt, ist die

Tuberkuloseerkrankung für das vorliegende Verfahren irrelevant (vgl. oben E.

2.3 und unten E. 4.3). Dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zuweisungsschreibens

Kenntnis von der Tuberkuloseerkrankung gehabt habe, konnte die Rekurrentin

zudem bereits aufgrund der Wiedergabe des Inhalts des Zuweisungsschreibens im

Bericht des Vertrauensarztes geltend machen und hat sie gestützt darauf auch

geltend gemacht (Rekursbegründung Ziff. 58 und 73). Damit ist nicht

ersichtlich, welchen Einfluss die fehlende Einsicht der Rekurrentin in das

Zuweisungsschreiben auf das Verfahren gehabt haben könnte. Folglich wäre der

angefochtene Entscheid selbst dann nicht aufzuheben, wenn eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht würde.

4.

4.1 Gemäss

Ziff. 2.3.2 Abs. 2 GAV kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf

der Probezeit aus sachlichen Gründen kündigen. Ein sachlicher Grund ist gemäss Ziff. 2.3.2

Abs. 2 lit. a GAV insbesondere die vollumfängliche oder teilweise Verhinderung

an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit oder Unfall. Im Fall der

Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall gilt gemäss Ziff. 2.3.9 Abs. 1

GAV nach Ablauf der Probezeit während des ersten Dienstjahrs eine Sperrfrist

von 90 Tagen und danach eine solche von 180 Tagen. Nach dieser Frist kann das

Anstellungsverhältnis aufgelöst werden, wobei die individuelle Situation

berücksichtigt wird. Gemäss Rechtsprechung und Lehre zu Art. 336c Abs. 1 lit. b

OR löst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine eigenständige

Sperrfrist aus, selbst wenn sie oder er in eine schon bestehende Sperrfrist

fällt (Portmann/Rudolph, in:

Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 336c OR N 9 mit Nachweisen). Dies muss

auch für Ziff. 2.3.9 Abs. 1 GAV gelten.

4.2 Im

angefochtenen Entscheid stellte der Verwaltungsrat fest, dass die Rekurrentin

seit dem 6. Februar 2020 aus psychischen Gründen wegen Krankheit 100 %

arbeitsunfähig gewesen sei und im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. August 2020

eine fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe (vgl. angefochtener

Entscheid E. 7.2 und 9.5). Die Rügen der Rekurrentin sind nicht geeignet,

Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu erwecken. Im Bericht des Vertrauensarztes

vom 4. Juni 2020 wird erwähnt, dass die Rekurrentin gemäss dem Attest

ihres Hausarztes seit dem 6. Februar 2020 krankheitsbedingt 100 %

arbeitsunfähig gewesen sei. Der Vertrauensarzt erklärte, die vom Hausarzt

attestierte Arbeitsunfähigkeit betrachte er aufgrund der psychischen

Belastungssituation der Rekurrentin als korrekt. Entgegen der Ansicht der

Rekurrentin stellt die psychische Belastungssituation damit gemäss der

Einschätzung des Vertrauensarztes seit dem 6. Februar 2020 und nicht erst seit

dem Gespräch vom 3. Juni 2020 die Ursache für die Arbeitsunfähigkeit dar. Der Vertrauensarzt

forderte relevante Unterlagen an und stützte seinen Bericht auf Aktenstudium,

eine ausführliche Anamnese und ein Gespräch mit der Rekurrentin (Bericht vom 4.

Juni 2020 S. 1). Weshalb es ihm auf dieser Grundlage nicht hätte möglich sein

sollen, die psychische Ursache bereits für die Zeit vor dem Gespräch vom 3.

Juni 2020 festzustellen, ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin

nicht dargelegt. In der aktuellen Situation erwartete der Vertrauensarzt gemäss

seinem Bericht vom 4. Juni 2020 in den nächsten mindestens drei Monaten

keine deutliche Verbesserung bezüglich der Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin.

Damit ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin entsprechend den

Feststellungen im angefochtenen Entscheid seit dem 6. Februar 2020 wegen einer

psychischen Belastungssituation und damit wegen ein und derselben Krankheit 100

% arbeitsunfähig gewesen ist und im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. August 2020

eine fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Folglich ist die

Sperrfrist am 3. August 2021 abgelaufen und hat am 26. August 2020 ein

sachlicher Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den

Arbeitgeber vorgelegen.

4.3 Im

angefochtenen Entscheid stellte der Verwaltungsrat fest, die Rekurrentin habe

nicht bewiesen, dass sie wegen der Tuberkulose seit dem 6. Februar 2020

arbeitsunfähig gewesen sei. Weder mit ihrer Stellungnahme im Rahmen des

rechtlichen Gehörs noch im laufenden Verfahren habe sie einen Arztbericht

vorgelegt, der ihre Behauptung belegen würde (angefochtener Entscheid E. 9.5).

Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren behauptet die Rekurrentin, der

Hausarzt habe ihr ab dem 6. Februar 2020 aufgrund der Diagnose einer

latenten Tuberkulose eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit attestiert

(Rekursbegründung Ziff. 15). Für diese Behauptung bleibt sie jedoch erneut

jeglichen Beweis schuldig. Dem Behandlungseintrag vom 25. Februar 2020

(Rekursbeilage 7) kann zwar entnommen werden, dass bei der Rekurrentin im Jahr

2018 und am 28. Januar 2020 eine latente Tuberkulose diagnostiziert worden ist.

Dass diese Diagnose irgendeinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit der

Rekurrentin gehabt hätte, kann dem eingereichten Dokument aber nicht entnommen

werden. Zudem ist kein Grund ersichtlich, weshalb die bereits seit 2018

bestehende Diagnose einer latenten Tuberkulose am 6. Februar 2020 plötzlich zu

einer Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollte. Die behaupteten Auswirkungen der

Diagnose auf ihre Arbeitsfähigkeit kennt die Rekurrentin besser als das

Universitätsspital und das Verwaltungsgericht und können ohne Mitwirkung der

Rekurrentin nicht festgestellt werden. Daher ist die Rekurrentin diesbezüglich

verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Da sie kein

Arztzeugnis eingereicht hat, in dem die behaupteten Auswirkungen der Diagnose

auf ihre Arbeitsfähigkeit bestätigt werden, ist sie ihrer Mitwirkungspflicht

nicht nachgekommen. Ein allfälliger mit der Replik gestellter Antrag auf

Edition der Akten des personalärztlichen Diensts zum Beweis der Behauptung, die

Rekurrentin sei aufgrund der Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen, wäre als

unbeachtliches Novum zu qualifizieren und im Übrigen ohnehin abzuweisen (vgl.

oben E. 2.5.2). Aus den vorstehenden Gründen durfte das Universitätsspital und

darf das Verwaltungsgericht betreffend die Auswirkungen der Diagnose einer

latenten Tuberkulose aufgrund der Akten entscheiden. Aufgrund der Akten ist

davon auszugehen, dass die Diagnose einer latenten Tuberkulose keinen Einfluss

auf die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin gehabt hat. Dafür spricht auch, dass

die Rekurrentin gemäss dem Behandlungseintrag vom 28. Januar 2020

beschwerdefrei gewesen ist (Rekursbeilage 7). Die unsubstanziierte und

unbelegte Behauptung der Rekurrentin, die Behandlung von Tuberkulose sei mit

erheblichen Beschwerden (Nebenwirkungen) verbunden (Replik Ziff. 67), ändert

daran nichts. Zudem handelt es sich auch bei dieser erst in der Replik

vorgebrachten Behauptung um ein unzulässiges Novum. Damit ist davon auszugehen,

dass die Tuberkulose keinen Grund für die seit dem 6. Februar 2020 bestehende

Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin darstellt.

4.4

4.4.1 Die

Rekurrentin macht geltend, nach dem Ausbruch der Covid-19-Pandemie sei sie auch

deshalb arbeitsunfähig gewesen, weil sie zu einer Risikogruppe gemäss der

COVID-19-Verordnung 2 gehört habe (Rekursbegründung Ziff. 16).

4.4.2 Die

Tatsache, dass eine Person als besonders gefährdet im Sinn der

COVID-19-Verordnung 2 galt, hatte in der Regel keine Arbeitsunfähigkeit zur

Folge. Gemäss Art. 10c Abs. 1 und 2 der vom 17. April bis 22. Juni 2020

geltenden Fassung der COVID-19-Verordnung 2 hatte der Arbeitgeber einer

besonders gefährdeten Arbeitnehmerin zu ermöglichen, ihre angestammte Tätigkeit

oder eine gleichwertige Ersatzarbeit von zuhause aus zu erfüllen. Soweit aus

betrieblichen Gründen die Präsenz der besonders gefährdeten Arbeitnehmerin vor

Ort unabdingbar war, durfte der Arbeitgeber sie gemäss Art. 10c Abs. 3 und 4

der COVID-19-Verordnung 2 unter bestimmten Voraussetzungen in ihrer

angestammten Tätigkeit oder einer gleichwertigen Ersatzarbeit vor Ort

beschäftigen. Nur wenn der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die vorstehend

erwähnten Beschäftigungsmöglichkeiten nicht erfüllte oder die besonders gefährdete

Arbeitnehmerin die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der vom

Arbeitgeber getroffenen Massnahmen nach Art. 10c Abs. 3 und 4 der

COVID-19-Verordnung 2 aus besonderen Gründen als zu hoch für sich erachtete,

konnte die Arbeitnehmerin gemäss Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 die

Übernahme einer ihr zugewiesenen Arbeit ablehnen. Der Arbeitgeber konnte ein

ärztliches Attest verlangen. Daraus ist zu schliessen, dass die Ablehnung einen

medizinisch feststellbaren Grund voraussetzte und blosse Ängstlichkeit nicht

genügten (Blesi/Hirsiger/Pietruszak,

in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, § 2 N 38). War es

nicht möglich, die betroffene Arbeitnehmerin nach Art. 10c Abs. 1-4 der

COVID-19-Verordnung 2 zu beschäftigen, oder lehnte sie die zugewiesene

Arbeit im Sinn von Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 ab, so stellte sie

der Arbeitgeber gemäss Art. 10c Abs. 7 der COVID-19-Verordnung 2 unter

Lohnfortzahlung frei. Ob für besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen im Sinn der

COVID-19-Verordnung 2 eine Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR

bestand, ist umstritten (dafür Geiser/Müller/Pärli,

Klärung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, in:

Jusletter 23. März 2020, N 73; dagegen Dunand/Wyler, Quelques implications du

coronavirus en droit suisse du travail, in: Newsletter DroitDuTravail.ch 9. April

2020 S. 32 f.). Die Frage kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Grundsätzlich

bestand für besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen kein Sperrfristschutz, weil

sie grundsätzlich nicht an der Arbeitsleistung verhindert waren (Blesi/Hirsiger/Pietruszak, a.a.O., § 2 N

134). Eine Ausnahme konnte höchstens dann bestehen, wenn die besonders

gefährdete Arbeitnehmerin gestützt auf ein ärztliches Attest von ihrem

Ablehnungsrecht gemäss Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 Gebrauch

machte. In einem solchen Fall musste unterschieden werden, ob sich die

besonderen Gründe für eine zu hohe Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus

nur auf das bestehende Arbeitsverhältnis bezogen oder letztlich eine generelle

Arbeitsverhinderung bewirkten. Im ersten Fall war nach den üblichen Regeln

bezüglich einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ein Sperrfristschutz

zu verneinen. Im zweiten Fall konnte ein Sperrfristschutz bejaht werden, wenn

die besondere Gefährdung mit einer Krankheit gleichgesetzt wurde (vgl. Blesi/Hirsiger/Pietruszak, a.a.O., § 2 N

134). Die vorstehenden Erwägungen lassen sich auf die Sperrfrist gemäss Ziff.

2.3.9 Abs. 1 GAV übertragen.

4.4.3 Am

9. April 2020 wurde ein Attest des Hausarztes der Rekurrentin eingereicht, dass

die Rekurrentin zu einer Risikogruppe gemäss der COVID-19-Verordnung 2 gehöre

(vgl. Bericht vom 4. Juni 2020 S. 1). Gemäss dem Bericht des Vertrauensarztes vom

4. Juni 2020 gehört die Rekurrentin einer Risikogruppe gemäss der

COVID-19-Verordnung 2 an und war sie daher nicht einsetzbar. Damit ist davon

auszugehen, dass die Rekurrentin eine ihr vom Universitätsspital zugewiesene

Arbeit in Anwendung von Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 ablehnen

durfte. Dass die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus für die

Rekurrentin aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe aus einem

besonderen medizinischen Grund auch an einer anderen Arbeitsstelle zu hoch

gewesen wäre, wird in der Rekursbegründung jedoch nicht einmal behauptet. Damit

konnte die Zugehörigkeit der Rekurrentin zu einer Risikogruppe keine Sperrfrist

gemäss Ziff. 2.3.9 Abs. 1 GAV auslösen. Dementsprechend erklärt auch die

Rekurrentin, ihre Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe habe keine Sperrfrist

ausgelöst (Rekursbegründung Ziff. 69). Mit der Replik reichte die

Rekurrentin eine Bestätigung des Vertrauensarztes vom 5. Juni 2020 (Beilage 26)

nach, gemäss der sie in Bezug auf die Coronavirus-Epidemie zu besonders

gefährdeten Personengruppen gehöre. Der Inhalt dieser Bestätigung geht nicht

über die vorstehenden Feststellungen hinaus. Die Frage, ob es sich dabei um ein

unzulässiges Novum handelt (vgl. dazu Eingabe des Verwaltungsrats des

Universitätsspitals vom 22. November 2021), kann daher offenbleiben. Die

Behauptung der Rekurrentin, der Vertrauensarzt habe ihr in der Bestätigung eine

«Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Corona-Pandemie» attestiert (Replik

Ziff. 17), ist aktenwidrig.

5.

5.1 Die

Rekurrentin macht weiter geltend, die Kündigung sei missbräuchlich. Wann eine

Kündigung missbräuchlich ist, wird im GAV nicht geregelt. Gemäss Ziff. 1.1

Abs. 2 GAV gelten subsidiär die Bestimmungen des OR. Mit dem Verwaltungsrat ist

daher anzunehmen, dass die Kündigung insbesondere dann missbräuchlich ist, wenn

sie aus einem der in Art. 336 OR nicht abschliessend aufgezählten Gründe

ausgesprochen worden ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 8.1). Die objektive

Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung und damit für den

missbräuchlichen Grund und die Kausalität zwischen diesem und der Kündigung

trägt sowohl bei privatrechtlichen als auch bei öffentlich-rechtlichen

Arbeitsverhältnissen die Arbeitnehmerin (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.1 S. 703

[zum OR]; BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.5 [zum OR]; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR

N 31; BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1 [zum BPG]; Nötzli, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.],

Stämpflis Handkommentar Bundespersonalgesetz, Bern 2013, Art. 14 N 37). Dass im

öffentlichen Prozessrecht teilweise andere Verfahrensmaximen gelten als im

Zivilprozessrecht, ändert an der objektiven Beweislast entgegen der Ansicht der

Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 82) nichts. Die Untersuchungsmaxime

hat keinen Einfluss auf die Verteilung der objektiven Beweislast (VGE

VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5, mit Nachweisen). Da es sich beim Motiv

der Kündigung um eine innere Tatsache handelt, genügt diesbezüglich das

Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit (vgl. Portmann/Rudolph,

a.a.O., Art. 336 OR N 31; Staehelin,

in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2014, Art. 336 OR N 36; Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 16). Zudem kann das Gericht

von einer natürlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ausgehen,

wenn die Arbeitnehmerin Indizien vorbringt, die genügen, um den vom Arbeitgeber

angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen (vgl. BGE 130 III 669 E. 4.1 S. 703; BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015

E. 6.1; Emmel, in:

Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 336 OR N 2).

5.2 Im

Schreiben vom 4. August 2020, mit dem der Rekurrentin das rechtliche Gehör

gewährt wurde, stellte das Universitätsspital fest, dass die Rekurrentin seit

dem 6. Februar 2020 krankheitsbedingt ganz arbeitsunfähig sei und ihr

Gesundheitszustand eine vollumfängliche Aufnahme der Arbeit nicht zulasse, und

erklärte das Universitätsspital, dass es deshalb eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses

gemäss Ziff. 2.3.2 lit. a GAV wegen vollumfänglicher oder teilweiser

Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit in Betracht ziehe. Damit

wurde der Grund für die beabsichtigte Kündigung entgegen der Darstellung der

Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 28) bereits im Schreiben vom 4. August 2020

genannt. In der Verfügung vom 26. August 2020 stellte das

Universitätsspital fest, dass die Rekurrentin seit dem 6. Februar 2020

krankheitsbedingt 100 % arbeitsunfähig sei und ihr aktueller Zustand in

absehbarer Zeit keine Rückkehr an den Arbeitsplatz erlaube. Daher sehe es sich

gezwungen, das Arbeitsverhältnis wegen vollumfänglicher Verhinderung an der

Aufgabenerfüllung infolge Krankheit gemäss Ziff. 2.3.2 Abs. 2 lit. a GAV

mittels ordentlicher Kündigung aufzulösen. Die Verweigerung der Unterzeichnung

der von der Krankentaggeldversicherung verlangten Entbindungserklärung sei für

den Entscheid betreffend die Kündigung nicht relevant und stehe in keinem

Zusammenhang zur Kündigung.

5.3 Die

Rekurrentin wendet ein, es sei wahrscheinlicher, dass ihr das

Universitätsspital wegen ihrer Weigerung, die von der

Krankentaggeldversicherung verlangte Entbindungserklärung zu unterzeichnen,

gekündigt habe, als dass ihre Arbeitsunfähigkeit den Grund für die Kündigung dargestellt

habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 78 f.). Die von der Rekurrentin

vorgebrachten Indizien genügen nicht, um den vom Universitätsspital angegebenen

Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen, und die Rekurrentin hat

keine Umstände bewiesen, die es wahrscheinlich erscheinen lassen, dass die

Verweigerung der Unterzeichnung der Entbindungserklärung einen Grund für die

Kündigung dargestellt hat.

Zunächst macht

die Rekurrentin geltend, die Kündigung sei nur einen Tag nach Abschluss der

Korrespondenz betreffend die Entbindungserklärung in Aussicht gestellt worden

(Rekursbegründung Ziff. 78). Mit dieser Behauptung setzt sie sich in

unauflösbaren Widerspruch zu ihrer eigenen Darstellung, gemäss der ihr drei

Tage nach der letzten Korrespondenz am 4. August 2020 angekündigt worden

sei, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden solle (Rekursbegründung Ziff.

27). Tatsächlich stammt die letzte E-Mail betreffend die Entbindungserklärung,

welche die Rekurrentin eingereicht hat, vom 1. August 2020 (Rekursbeilage 12)

und ist damit davon auszugehen, dass die Korrespondenz betreffend die

Entbindungserklärung drei Tage vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs

betreffend die Kündigung mit Schreiben vom 4. August 2020 abgeschlossen

worden ist. Aus dieser relativen zeitlichen Nähe kann die Rekurrentin nichts zu

ihren Gunsten ableiten. Im vorliegenden Fall ist die Sperrfrist am 3. August

2020 abgelaufen (vgl. oben E. 4.2) und damit nur einen Tag vor der Gewährung

des rechtlichen Gehörs. Damit spricht die Terminierung der Gewährung des

rechtlichen Gehörs dafür, dass das Universitätsspital die Kündigung tatsächlich

wegen der Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin ausgesprochen hat. Da eine

Kündigung während der Sperrfrist unzulässig gewesen wäre, ist es verständlich, dass

das Universitätsspital der Rekurrentin erst nach Ablauf der Sperrfrist das

rechtliche Gehör betreffend die Kündigung gewährt hat. Der Umstand, dass der

Bericht des Vertrauensarztes dem Universitätsspital bereits zwei Monate vor der

Gewährung des rechtlichen Gehörs übermittelt worden sein dürfte, spricht

deshalb entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 78)

ebenfalls nicht dagegen, dass die darin bestätigte Arbeitsunfähigkeit der

Rekurrentin den tatsächlichen Grund für die Kündigung dargestellt hat.

Das

Universitätsspital erklärte in seiner Vernehmlassung, die Rekurrentin sei

bereits in der Vergangenheit wiederholt lange krankheitsbedingt arbeitsunfähig

gewesen. Im Jahr 2018 sei sie beispielsweise insgesamt 268 Tage ganz oder

teilweise arbeitsunfähig gewesen (Vernehmlassung Ziff. 36). Unter Bezugnahme

auf diese Ausführungen behauptet die Rekurrentin, es entspreche nicht der

Praxis des Universitätsspitals, ihren Mitarbeitenden nach Ablauf der Sperrfrist

schnellstmöglich zu kündigen. Aus diesem Grund spreche die Terminierung der

Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht dafür, dass das Universitätsspital die

Kündigung wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen habe (vgl. Replik, Ziff.

31, 76, 83 und 97). Dieser Einwand ist unbegründet. Weder der Darstellung in

der Vernehmlassung des Universitätsspitals noch dem von diesem eingereichten

Jahresplan (Beilage 8 zur Vernehmlassung des Universitätsspitals) ist zu

entnehmen, dass die Rekurrentin bereits früher wegen derselben Krankheit

ununterbrochen mehr als 180 Tage ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen

ist. Damit ist nicht bewiesen, dass schon vor der vorliegend zu beurteilenden

Kündigung eine Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen

Krankheit möglich gewesen wäre. Die Erklärung des Universitätsspitals, es habe

der Rekurrentin erst gekündigt, nachdem die Sperrfrist wegen Krankheit ein

zweites Mal abgelaufen gewesen sei (Vernehmlassung des Universitätsspitals

Ziff. 41), deutet jedoch darauf hin, dass grundsätzlich bereits im Jahr 2018

eine Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit

möglich gewesen wäre (vgl. dazu auch Replik der Rekurrentin vom 5. Januar 2021

Ziff. 12 und 82; Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7. Dezember 2020

Ziff. 5; Replik der Rekurrentin vom 27. November 2020 Ziff. 19, 22 und 65;

Stellungnahme vom 21. August 2020 Ziff. 1.2). Auf eine bestimmte Praxis

betreffend Kündigungen wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen

Krankheit kann aus den Vorbringen des Universitätsspitals jedoch keinesfalls

geschlossen werden. Selbst wenn im Jahr 2018 eine solche Kündigung möglich

gewesen wäre, weil die Rekurrentin wegen derselben Krankheit ununterbrochen

mehr als 180 Tage ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen ist, und das Universitätsspital

davon keinen Gebrauch gemacht hat, ändert dies aus dem nachstehenden Grund

entgegen der Ansicht der Rekurrentin nichts daran, dass die Terminierung der

Gewährung des rechtlichen Gehörs für den vom Universitätsspital geltend

gemachten Kündigungsgrund spricht. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar und

sachlich gerechtfertigt, dass das Universitätsspital bei einer ersten

Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit aus Rücksicht auf die

Interessen der Rekurrentin ausnahmsweise noch auf eine Kündigung verzichtet

hat, bei einer erneuten fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit zu einer Weiterführung

des Arbeitsverhältnisses aber nicht mehr bereit gewesen ist. Dementsprechend

erklärte das Universitätsspital sinngemäss, dass es sich unter anderem wegen

der durch die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin verursachten enormen

Mehrbelastung für das restliche Team dazu veranlasst gesehen habe, von der

Kündigungsmöglichkeit Gebrauch zu machen (vgl. Vernehmlassung des

Universitätsspitals Ziff. 47; Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7.

Dezember 2020 Ziff. 15 und 27; Stellungnahme des Universitätsspitals vom 2. November

2020 Ziff. 23), und machte es geltend, dass es personalrechtliche Massnahmen

einzig aus Gründen der Kulanz nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt in

Erwägung gezogen habe (Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7. Dezember

2020 Ziff. 18; Stellungnahme des Universitätsspitals vom 2. November 2020 Ziff.

23; vgl. Verfügung vom 26. August 2020 S. 1).

Weiter behauptet

die Rekurrentin, die Korrespondenz betreffend die Entbindungserklärung sei vom

Universitätsspital teilweise geradezu in gehässigem Ton geführt worden

(Rekursbegründung Ziff. 78). Diese Behauptung ist unrichtig. In der von der

Rekurrentin eingereichten Korrespondenz (Rekursbeilagen 11 und 12) schlägt das

Universitätsspital zwar einen bestimmten, aber jederzeit sachlichen und

korrekten Ton an. Gegen einen Zusammenhang zwischen der Verweigerung der

Entbindungserklärung und der Kündigung spricht im Übrigen, dass das Universitätsspital

der Rekurrentin für den Fall, dass sie die gewünschte Entbindungserklärung für

die Krankentaggeldversicherung nicht innert Frist bis zum 3. August 2020

unterzeichnet, keine Kündigung, sondern bloss einen Lohnrückbehalt in der Höhe

des Taggelds angedroht hat (Schreiben vom 27. Juli 2020 [Rekursbeilage 11];

E-Mails vom 28. und 30. Juli 2020 [Rekursbeilage 12]).

5.4 Gemäss

der Rekurrentin soll die Kündigung auch deshalb missbräuchlich sein, weil ihre

Arbeitsunfähigkeit, mit der das Universitätsspital die Kündigung begründet,

durch die Diagnose einer latenten Tuberkulose verursacht worden und ihre

Ansteckung auf eine Pflichtverletzung des Universitätsspitals zurückzuführen

sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 83-87). Wie vorstehend dargelegt worden ist,

ist davon auszugehen, dass die Diagnose einer latenten Tuberkulose keinen Grund

für die seit dem 6. Februar 2020 bestehende Arbeitsunfähigkeit der

Rekurrentin darstellt (vgl. oben E. 4.3). Ein anderer Grund, weshalb

zwischen der Diagnose einer latenten Tuberkulose und der Kündigung ein

Zusammenhang bestehen könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der

Rekurrentin nicht dargelegt. Folglich ist davon auszugehen, dass die

Tuberkulose keinen Grund für die Kündigung dargestellt hat. Damit ist es für

die Beurteilung der Kündigung irrelevant, ob die Ansteckung auf eine

Fürsorgepflichtverletzung des Universitätsspitals Basel zurückzuführen ist oder

nicht.

5.5 Weiter

will die Rekurrentin die Missbräuchlichkeit der Kündigung offenbar damit

begründen, dass sie einer Risikogruppe gemäss COVID-19-Verordnung 2 angehört

hat (vgl. Rekursbegründung Ziff. 83 f.). Sie legt aber nicht ansatzweise dar,

weshalb zwischen dieser Tatsache und der Kündigung ein Kausalzusammenhang

bestehen sollte. Damit ist der erwähnte Umstand nicht geeignet, die

Missbräuchlichkeit der Kündigung zu begründen.

5.6 Schliesslich

scheint die Rekurrentin geltend machen zu wollen, die Tatsache, dass der

Arbeitgeber im Zuweisungsschreiben vom 7. Mai 2020 erklärt hat, die Rekurrentin

sei bereits mehrmals wegen mangelhaftem Verhalten aufgefallen, sei ein Indiz

dafür, dass dieser Vorwurf den wahren Kündigungsgrund dargestellt habe (vgl.

Stellungnahme vom 9. Dezember 2021 Ziff. 5). Eine solche Bedeutung kann der

Erwähnung des angeblich mangelhaften Verhaltens nicht beigemessen werden. Das

an den Vertrauensarzt gerichtete Zuweisungsschreiben vom 7. Mai 2020 erlaubt

keine Rückschlüsse auf den wahren Grund der Kündigung vom 26. August 2020. Die

Rügen der Rekurrentin, es sei unklar, worin das angeblich mangelhafte Verhalten

bestanden haben solle, dieses sei nicht dokumentiert und sie habe keine

Möglichkeit gehabt, den bestrittenen Vorwurf zu entkräften (Stellungnahme vom

9. Dezember 2021 Ziff. 5), ist unbegründet. Mit Schreiben vom 21. Dezember

2017, 6. und 26. April 2018 sowie 18. Dezember 2018 (Beilage 9 zur

Vernehmlassung des Universitätsspitals) erteilte der Arbeitgeber der

Rekurrentin schriftliche Abmahnungen wegen mangelhaftem Verhalten. Das der

Rekurrentin vorgeworfene mangelhafte Verhalten wird in diesen Abmahnungen

erwähnt. Mit dem im Zuweisungsschreiben erwähnten mehrmaligen mangelhaften

Verhalten handelt es sich offensichtlich um das Verhalten, das der Arbeitgeber

der Rekurrentin mit den erwähnten Abmahnungen vorgehalten hat. Obwohl die

schriftlichen Abmahnungen und ihr Inhalt in der Sachverhaltsschilderung der

Vorinstanz erwähnt werden (angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 2-6), hat

die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung nicht geltend gemacht, dass die

schriftlichen Abmahnungen im ihr übermittelten Personaldossier gefehlt hätten.

Als Adressatin waren ihr diese im Übrigen offensichtlich bekannt. Schliesslich

wurden die schriftlichen Abmahnungen von der Arbeitgeberin sowohl mit der

Stellungnahme vom 2. November 2020 (Beilagen 7-10) als auch mit der

Vernehmlassung vom 29. September 2021 (Beilage 9) eingereicht. Wenn die

Rekurrentin dies für erforderlich gehalten hätte, hätte sie ohne weiteres

versuchen können, die Vorwürfe zu entkräften. Dazu hat jedoch kein Anlass

bestanden, weil das vom Arbeitgeber behauptete mangelhafte Verhalten der

Rekurrentin in den Jahren 2017 und 2018 für die vorliegend zu beurteilende

Kündigung irrelevant ist. Daher ist darauf auch nicht weiter einzugehen.

6.

Die Rekurrentin

beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege. Da sich ihr Antrag auf

Aufhebung des angefochtenen Entscheids nicht auf den Sachentscheid beschränkt,

ist davon auszugehen, dass sich ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege auch auf das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat bezieht.

Diesbezüglich ist ihr Rekurs aber unbegründet. Der Verwaltungsrat begründete

die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zunächst damit, dass die

Rekurrentin nur die unentgeltliche Prozessführung und nicht die unentgeltliche

Verbeiständung beantragt habe und für das Verfahren vor dem Verwaltungsrat

praxisgemäss ohnehin keine Kosten erhoben würden (vgl. angefochtener Entscheid

E. 11.6). Auf diese Begründung geht die Rekurrentin in ihrer

Rekursbegründung überhaupt nicht ein. Im Übrigen begründete der Verwaltungsrat

die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege auch damit, dass die

Rekurrentin nicht bedürftig sei, weil monatlichen Ausgaben von insgesamt

CHF 3'060.75 monatliche Einnahmen von CHF 3'777.15 gegenüberstünden. Dabei

sei nur ein Zuschlag von 15 % zum betreibungsrechtlichen Grundbetrag zu

gewähren und seien die laufenden und verfallenen Steuerschulden nicht zu

berücksichtigen, weil die Rekurrentin deren tatsächliche Bezahlung nicht

bewiesen habe (angefochtener Entscheid E. 11.6). Die Rügen der Rekurrentin sind

nicht geeignet, die Richtigkeit der Erwägungen des Verwaltungsrats in Frage zu

stellen. Die Rekurrentin macht zunächst geltend, ihre Lebenshaltungskosten

seien deutlich höher, weil sie ihre Steuerschulden und die laufenden Steuern

tatsächlich bezahlen müsse (Rekursbegründung Ziff. 90). Sie legt aber

nicht dar, dass sie die tatsächliche Bezahlung im Verfahren vor dem

Verwaltungsrat bewiesen hätte und bleibt dafür selbst mit ihrer

Rekursbegründung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren jeglichen Beweis

schuldig. Weiter macht sie geltend, angesichts ihrer sehr bescheidenen

Verhältnisse wäre es angemessen, einen Zuschlag von 30 % zum betreibungsrechtlichen

Grundbetrag zu berücksichtigen (Rekursbegründung Ziff. 90). Dieser Ansicht

kann nicht gefolgt werden. Nach der ständigen Praxis des Appellationsgerichts

ist der Grundbetrag gemäss den Richtlinien für die Berechnung des

betreibungsrechtlichen Existenzminimums um 15 % zu erhöhen (statt vieler VGE

VD.2018.76 vom 14. September 2018 E. 2.2.2; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 6.1.3,

ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.3). Sehr bescheidene wirtschaftliche

Verhältnisse stellen offensichtlich keinen Grund für ein Abweichen von dieser

Praxis dar, weil solche bei jeder Partei gegeben sind, für die ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege in Betracht kommt. Aus den vorstehenden Gründen

kann unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids (E. 11)

festgestellt werden, dass der Rekurrentin für das Rekursverfahren vor dem

Verwaltungsrat zu Recht keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist.

7.

7.1 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Die Rekurrentin beantragt

die Fortführung des Arbeitsverhältnisses und eventualiter die Bezahlung einer

Entschädigung in Höhe von zwölf Monatslöhnen. Damit entspricht der Streitwert

mindestens zwölf Monatslöhnen. Der Bruttomonatslohn der Rekurrentin beläuft

sich auf CHF 4'664.75 (Rekursbegründung Ziff. 11 und Rekursbeilage 5).

Folglich beträgt der Streitwert des vorliegenden Rekursverfahrens mindestens

CHF 55'977.–. Damit ist das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nicht

kostenlos (vgl. § 23 Abs. 4 des Reglements über die Gerichtsgebühren

[Gerichtsgebührenreglement, GGR, SG 154.810]). Die Gerichtskosten des

Verwaltungsgerichts werden in Anwendung von § 23 Abs. 2 GGR auf CHF 3'000.–

festgesetzt.

7.2 Mit

Verfügung vom 30. August 2021 gewährte der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwalt [...] als

unentgeltlichem Rechtsbeistand. Dabei wurde die prozessuale Bedürftigkeit

insbesondere deshalb bejaht, weil sich die Verhältnisse seit dem angefochtenen

Entscheid insoweit wesentlich verändert hatten, als die Rekurrentin seit Juni

2021 keine Krankentaggelder mehr erhielt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand

wurde in der Verfügung vom 30. August 2021 versehentlich der auf dem

Briefpapier an erster Stelle aufgeführte Rechtsanwalt [...] genannt.

Tatsächlich war aber Rechtsanwalt [...] gemeint, der die Rekurrentin bereits

vor der Vorinstanz vertreten hatte, der die Rekursanmeldung und die

Rekursbegründung unterzeichnet hatte und auf den die Vollmacht der Rekurrentin

ausgestellt ist. Infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen

die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu Lasten der

Gerichtskasse und ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren aus der Gerichtskasse eine

Entschädigung auszurichten. Sein Aufwand wird mangels Einreichung einer

Kostennote praxisgemäss geschätzt. Für die Analyse des angefochtenen Entscheids

und der Vernehmlassungen sowie die Rekursanmeldung vom 2. Juli 2021, die

Rekursbegründung vom 23. Juli 2021, die Eingabe vom 26. August 2021 und die

Replik vom 12. November 2021 erscheint ein Aufwand von rund 18 Stunden

angemessen. Dies entspricht multipliziert mit dem für die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistands geltenden Stundenansatz von CHF 200.– (§ 20

Abs. 2 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) einem Honorar von CHF 3'600.–.

Zusätzlich sind eine Auslagenpauschale von CHF 108.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR)

sowie 7,7 % Mehrwertsteuer zu berücksichtigen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.

Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten

der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem

Rechtsbeistand der Rekurrentin, Rechtsanwalt [...], für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 3'600.–, zuzüglich

Auslagen von CHF 108.– und 7,7 % MWST von CHF 285.50, aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universitätsspital Basel (USB)

-

Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel (USB)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift

ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.