VD.2021.142

Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung

29. November 2021Deutsch8 min

3. Februar 2021 ersuchten A____ und B____ den Vorsteher des Gesundheitsdepartements

Source bs.ch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.142

URTEIL

vom 28.

Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey, Dr. Cordula Lötscher

und a.o.

Gerichtsschreiberin BLaw Damla Gedik

Beteiligte

A____

Rekurrent 1

[...]

B____

Rekurrentin 2

[...]

C____

Rekurrentin 3

[...]

gegen

Gesundheitsdepartement

Basel-Stadt,

Malzgasse 30, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs vom 9. Juni

2021 gegen das Gesundheitsdepartement

betreffend Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung

Sachverhalt

Mit Eingabe vom

3. Februar 2021 ersuchten A____ und B____ den Vorsteher des Gesundheitsdepartements

gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung

betreffend systematische und repetitive Testung von symptomlosen Personen an Schulen.

Am 26. März 2021 ersuchten sie den Kantonsarzt gestützt auf § 38a

des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von

Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...]. Mit

Eingabe vom gleichen Tag ersuchte auch C____ den Kantonsarzt gestützt auf § 38a

des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von

Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...]. A____

und B____ ersuchten mit Eingabe vom 3. Mai 2021 den Kantonsarzt

gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung

betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit Maskenattesten. Mit

ihrem Schreiben vom gleichen Tag ersuchte schliesslich auch C____ den

Kantonsarzt gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer

Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit

Maskenattesten.

Am 9. Juni 2021

erhoben A____ (nachfolgend: Rekurrent 1), B____ (nachfolgend: Rekurrentin 2) und

C____ (nachfolgend: Rekurrentin 3) einen Rekurs gegen das Gesundheitsdepartement

wegen Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung. Darin beantragten

sie die Feststellung, dass gegen das Verbot der Rechtsverweigerung

beziehungsweise Rechtsverzögerung verstossen worden sei, indem ihnen keine

anfechtbaren Verfügungen ausgestellt worden seien, und die Anweisung an das

Gesundheitsdepartement, auf die Behandlung ihrer Gesuche einzutreten und innert

angemessener Frist anfechtbare Verfügungen zu erlassen. Mit Vernehmlassung vom

1. September 2021 beantragte das Gesundheitsdepartement, die Anträge

der Rekurrierenden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe

vom 27. September 2021 replizierten die Rekurrierenden. Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der

vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements

vom 14. Juli 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG,

SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG

270.100). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Der

Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs steht nur offen, wenn keine

anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. Müller/Bieri,

in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar,

2.

Auflage, Zürich 2019, Art. 46a N 14; Uhlmann/Wälle-Bär, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 46a

N 6). Sobald die zum Entscheid verpflichtete Behörde tatsächlich entschieden hat,

kommt der Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs nicht mehr in

Betracht (vgl. BGer 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.2.2). Eine

Nichteintretensverfügung ist kein möglicher Gegenstand der Rechtsverzögerungs-

oder Rechtsverweigerungsrekurse. Sie kann nur mit einem gewöhnlichen Rekurs

angefochten werden (vgl. Müller/Bieri,

a.a.O., Art. 46a N 14; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des

Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477,

516; Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O.,

Art. 46a N 6 f.). Folglich ist auf einen Rechtsverzögerungs- oder

Rechtsverweigerungsrekurs nicht einzutreten, falls er erst nach dem Entscheid

der zuständigen Behörde erhoben worden ist. Wenn die ausstehende Verfügung nach

der Erhebung des Rekurses während des Rekursverfahrens erlassen wird, entfällt

grundsätzlich das aktuelle Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des

Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses und ist dieser als

gegenstandslos abzuschreiben (vgl. BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017

E. 4.2.1; BVGer A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; VGE

VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2, VD.2012.166 vom

21.

Dezember 2012 E. 1.2 und VD.2011.103 vom 5. März 2012

E. 1.3; Müller/Bieri, a.a.O.,

Art. 46a N 25).

1.3

1.3.1

Wer

ein schutzwürdiges Interesse hat, kann gemäss § 38a Abs. 1 OG von der

Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht

des Kantons stützen und Rechte und Pflichten berühren, verlangen, dass sie

widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (lit. a),

die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (lit. b) oder die

Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (lit. c). Die Behörde

entscheidet gemäss § 38a Abs. 1 OG durch Verfügung. Das

Rechtsschutzinteresse ist eine Eintretensvoraussetzung. Bei Fehlen einer

Eintretensvoraussetzung ist Nichteintreten zu verfügen (vgl. Häner, in: Waldmann/Weissenberger

[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich

2016, Art. 25a N 34 und 51, Weber-Dürler/Kunz-Notter,

in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren

Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 25a N 47).

1.3.2

Mit

drei Schreiben vom 7. Juni 2021 teilte der Bereich Medizinische

Dienste des Gesundheitsdepartements den Rekurrierenden mit, dass ihren Gesuchen

nicht entsprochen werden könne, weil er mangels Rechtsschutzinteresses keinen

Grund für den Erlass einer Verfügung sehe. Weshalb es an einem

Rechtsschutzinteresse fehle, wird in den Schreiben begründet. Das Gesuch der

Rekurrentin 3 vom 26. März 2021 um Erlass einer Verfügung betreffend

Überprüfung von Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern

der [...] wird zwar in keinem der drei Schreiben des Bereichs Medizinische

Dienste erwähnt. Aus dem Inhalt des Schreibens an die Rekurrentin 3 vom 7. Juni 2021

ergibt sich aber zweifelsfrei, dass damit nicht nur das im Schreiben

ausdrücklich erwähnte Gesuch der Rekurrentin 3 vom 3. Mai 2021 um

Erlass einer Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit

Maskenattesten, sondern auch das Gesuch der Rekurrentin 3 vom 26. März 2021

beantwortet werden. Dementsprechend ging der Bereich Medizinische Dienste zu

Recht davon aus, dass das Gesuch der Rekurrentin 3 durch das Schreiben des

Bereichs Medizinische Dienste vom 7. Juni 2021 mitbeantwortet worden sei

(vgl. Eingabe des Gesundheitsdepartements vom 27. September 2021).

Nach ihrem rechtlichen Gehalt stellen die Schreiben vom 7. Juni 2021

Verfügungen dar, mit denen der Bereich Medizinische Dienste auf die Gesuche der

Rekurrierenden um Erlass von Verfügungen über Realakte nicht eingetreten ist.

Dies ist auch für die Rekurrierenden ohne weiteres erkennbar. Die Verfügungen

sind zwar insoweit mangelhaft, als sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet

sind und keine Rechtsmittelbelehrung enthalten (vgl. zu diesen Erfordernissen § 39 OG). Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um Verfügungen handelt, weil

ein materieller Verfügungsbegriff gilt und Formfehler grundsätzlich nicht zum

Wegfall des Verfügungscharakters führen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 872 und 1078).

1.3.3

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Bereich Medizinische Dienste im

Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses

vom 9. Juni 2021 betreffend die Gesuche der Rekurrierenden bereits

anfechtbare Verfügungen erlassen hatte. Damit sind die formellen

Voraussetzungen des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses von

vornherein nicht erfüllt gewesen. Darauf ist deshalb nicht einzutreten. Wenn

davon ausgegangen würde, die ausstehenden Verfügungen vom 7. Juni 2021

seien während des vorliegenden Rekursverfahrens erlassen worden, weil nicht

ausgeschlossen werden kann, dass sie erst nach dem 9. Juni 2021

zugestellt worden sind, wäre das vorliegende Rekursverfahren zufolge

Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Ein Ausnahmefall, in dem die

Rechtsverzögerungsbeschwerde allenfalls trotz Erlasses der ausstehenden

Verfügung während des Rekursverfahrens zu behandeln wäre (vgl. dazu VGE

VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2; Müller/Bieri, a.a.O., Art. 46a N 25), ist vorliegend

nicht gegeben.

1.4

Die

Nichteintretensverfügungen des Bereichs Medizinische Dienste vom 7. Juni 2021

sind keine möglichen Gegenstände des Rechtsverzögerungs- oder

Rechtsverweigerungsrekurses. Sie können nur Gegenstand eines gewöhnlichen

Rekurses sein (vgl. Müller/Bieri,

a.a.O., Art. 46a N 14; Stamm,

a.a.O., S. 516; Uhlmann/Wälle-Bär,

a.a.O., Art. 46a N 6 f.). Die Zuständigkeit zur Beurteilung eines

solchen Rekurses liegt beim Gesundheitsdepartement (vgl. § 41 Abs. 2 OG) oder allenfalls beim Regierungsrat (vgl. zu den Voraussetzungen einer

ausnahmsweisen Behandlung durch die nächsthöhere Rekursinstanz Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des

Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435,

441; Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,

S. 49). Eine Ausdehnung des vorliegenden Rekursverfahrens auf die Nichteintretensverfügungen

vom 7. Juni 2021 ist ausgeschlossen, weil dem Verwaltungsgericht vor

einer allfälligen Überweisung eines allfälligen Rekurses die funktionelle

Zuständigkeit selbst dann fehlt, wenn der Regierungsrat Rekursinstanz ist. Ob

auf allfällige Rekurse gegen die Nichteintretensverfügungen vom 7. Juni 2021

aufgrund der Eröffnungsmängel allenfalls trotz Ablauf der Fristen für die

Rekursanmeldung und die Rekursbegründung einzutreten ist, hat die zuständige

Rekursinstanz zu entscheiden.

2.

Auf die Erhebung

von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird in

Anwendung von § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) umständehalber

verzichtet. Die Zusprechung einer Parteientschädigung kommt von vornherein

nicht in Betracht, weil die Rekurrierenden nicht anwaltlich vertreten sind.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf

den Rekurs wird nicht eingetreten.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

Rekurrenten 1-3

Gesundheitsdepartement Basel-Stadt

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

BLaw Damla Gedik

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt

sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.