Gesuch um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung vom 20. April 2021

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.157

URTEIL

vom 30.

April 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser, lic. iur. Christian

Hoenen, Prof. Dr. Jonas Weber

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb.

[...]

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 21. Juli 2021

betreffend Gesuch um

Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung vom 20. April 2021

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 19. Mai 2020 wurde A____ zu acht Monaten

Freiheitsstrafe verurteilt. Der Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) lehnte mit

Verfügung vom 21. Juli 2021 sein Gesuch um Strafverbüssung in Form der

elektronischen Überwachung ab.

Gegen diese

Verfügung hat A____ (nachfolgend Rekurrent) mit Eingabe seines Rechtsvertreters

vom 21. Juni 2021 (recte: 22. Juli 2021) Rekurs angemeldet. Dem Rekurs wurde

mit verfahrensleitender Verfügung vom 29. Juli 2021 vorläufig die aufschiebende

Wirkung zuerkannt. Die Rekursbegründung datiert vom 25. Oktober 2021. Es wird

beantragt, der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons

Basel-Stadt vom 21. Juli 2021 sei aufzuheben, und es sei dem Rekurrenten die

Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung zu gewähren. Der

Strafantritt zur Strafverbüssung des Vollzugs sei vorläufig zu sistieren. Unter

o/e Kostenfolge. Für den Fall des Unterliegens seien dem Rekurrenten die

unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung zu

bewilligen. Der SMV hat mit Schreiben vom 24. November 2021 beantragt, der

Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten des

Rekurrenten. Der Rekurrent hat mit Eingabe vom 7. Februar 2022 replicando

vollumfänglich an seinen Rechtbegehren festgehalten.

Das vorliegende

Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid relevanten

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen Verfügungen

der Justizvollzugsbehörde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im

angefochtenen Entscheid direkt beim Verwaltungsgericht zu erheben. Gestützt

darauf ist das Dreiergericht des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des

vorliegenden Rekurses zuständig (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition

(Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den

Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und

Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

1.2

Der

Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.

2.

2.1

In

der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz das Gesuch des Rekurrenten um

Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung mit der Begründung abgewiesen,

dass die Zusammenarbeit mit ihm nicht möglich sei. Die Fachstelle für besondere

Vollzugsformen des Vollzugszentrums Klosterfiechten (FBVF) habe der

Vollzugsbehörde mitgeteilt, dass er an der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021

teilgenommen und den Auftrag erhalten habe, bis am 28. Mai 2021 die noch

fehlenden Angaben bezüglich Tagesstruktur oder Arbeit sowie die Krankenkassen- und

Privathaftpflicht-Policen einzureichen. Er habe die fehlenden Dokumente jedoch

nicht innert Frist eingereicht und halte sich mittlerweile in der Türkei bei

seiner kranken Mutter auf. Zudem habe er mehrfach telefonische Termine nicht

eingehalten. Elektronische Überwachung setze die Gewähr voraus, dass die

Vollzugsbedingungen eingehalten würden. Aufgrund der nicht eingereichten

Unterlagen und der fehlenden Absprachefähigkeit könnten jedoch die notwendige

Bereitschaft zur Kooperation und eine zuverlässige Mitwirkung nicht angenommen

werden.

2.2

In

der Rekursbegründung wird bestätigt, dass sich der Rekurrent in der Türkei

befindet. Nach der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 habe er notfallmässig in

die Türkei reisen müssen. Seither sei er dort ununterbrochen für die Pflege

seiner schwerkranken Mutter besorgt. Wie von [...] schriftlich bestätigt worden

sei, sei die Pflege durch den Rekurrenten erforderlich, obschon sich seine

Mutter im [...]-Krankenhaus in [...] befinde. Aufgrund dieser Situation sei es

dem Rekurrenten nicht möglich gewesen, die notwendigen Unterlagen rechtzeitig

zu besorgen und er habe sich durch seinen Bruder telefonisch entschuldigen

lassen. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach aufgrund nicht

eingereichter Unterlagen und fehlender Absprachefähigkeit nicht die notwendige

Bereitschaft zur Kooperation angenommen werden könne, treffe nicht zu. Er habe

vielmehr notfallmässig in die Türkei reisen müssen, da weder seine Schwester

noch sein Bruder abkömmlich gewesen seien. Er habe die fehlenden Unterlagen somit

unverschuldet noch nicht beschaffen können und sei auch unverschuldet nicht zum

Termin bei der FBVF erschienen. Es treffe weiter nicht zu, dass er mehrfach

telefonische Termine nicht eingehalten habe. Vielmehr habe er sich korrekt durch

seinen Bruder abmelden lassen, wie es auch aus der Verfügung hervorgehe. Nach

der Entlassung aus dem Krankenhaus werde die Mutter des Rekurrenten bei seiner

Schwester unterkommen, und er könne in die Schweiz zurückkehren, um sich

umgehend zur Klärung der offenen Modalitäten für das «Electronic Monitoring» zu

melden.

2.3

Der

SMV hat in seiner Stellungnahme daran festgehalten, dass die erforderliche

Absprachefähigkeit zu verneinen sei. Der Rekurrent habe an der

Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 teilgenommen und den Auftrag erhalten, bis zum

28.

Mai 2021 die noch fehlenden Unterlagen einzureichen. Am 28. Mai 2021 habe sein

Bruder telefonisch mitgeteilt, dass der Rekurrent in der Türkei weile, die

fehlenden Unterlagen seien aber nicht eingereicht worden. Weiter habe der

Rekurrent in der Folge eine Meldepflicht für ein persönliches Telefongespräch

am 7. Juni 2021 nicht wahrgenommen. Auf eine Mahnung hin, dass er am 29. Juni

2021.

bei der Fachstelle für besondere Vollzugsformen des Vollzugszentrums

vorsprechen solle, habe er sich am 25. Juni 2021 telefonisch aus der Türkei

gemeldet und mitgeteilt, dass er nicht in der Lage sei, in die Schweiz

zurückzukommen. Der Aufforderung, per E-Mail eine Arztbescheinigung mit Angaben

zum gesundheitlichen Verlauf der Mutter und zur Notwendigkeit seines

Aufenthalts einzureichen, sei er bis dato nicht nachgekommen. Auch habe sich

der Rekurrent nicht mehr bei der Fachstelle für besondere Vollzugsformen gemeldet.

Demzufolge müsse davon ausgegangen werden, dass seine Absprachefähigkeit und

Kooperationsbereitschaft in Bezug auf die Einhaltung der Rahmenbedingungen

nicht gegeben sei. Der Rekurrent sei den erhöhten Anforderungen des Vollzugs in

Form der elektronischen Überwachung nicht gewachsen, zumal der

Auslandaufenthalt ihn im digitalen Zeitalter nicht daran hätte hindern dürfen,

telefonische Termine und einzureichende Bestätigungen über die Notwendigkeit

seiner langzeitigen Abwesenheit aus der Schweiz fristgerecht und zuverlässig

wahrzunehmen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Rekurrent während einer

hängigen Eignungsabklärung für eine besondere Vollzugsform monatelang und

offensichtlich bis zum heutigen Zeitpunkt im Ausland weile, ohne den dafür

erforderlichen Nachweis für die Notwendigkeit zu erbringen. Angesichts der

Tatsache, dass der Rekurrent nicht einmal diese anfänglichen

Minimalanforderungen erfülle, würde er die weitaus anspruchsvolleren

Anforderungen der Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachungen

nicht erfüllen. Der Rekurrent sei offensichtlich nicht in der Lage, sich als

zuverlässig, kooperations- und mitwirkungsbereit zu erweisen und auf

Aufforderungen termingerecht zu reagieren und erfülle somit die persönlichen

Voraussetzungen der elektronischen Überwachung nicht.

2.4

In

der Replik wird darauf hingewiesen, dass sich der Rekurrent aufgrund seines

fortgeschrittenen Alters in digitalen Dingen nicht so gut auskenne und es

zufolge der Notsituation seiner Mutter unverschuldet zu Verzögerungen bei der

Beschaffung der notwendigen Bestätigungen gekommen sei. Diese Situation habe seine

volle Aufmerksamkeit in Anspruch genommen, sodass es zu Problemen bei der

Kommunikation gekommen sei. Der Rekurrent sei jedoch gewillt, zuverlässig,

kooperations- und mitwirkungsbereit zu arbeiten und den Aufforderungen der

Vollzugsbehörde ausnahmslos Folge zu leisten. Er erfülle somit die

Voraussetzungen der elektronischen Überwachung. Dass er nicht gut Deutsch

spreche und mit den Anmeldemodalitäten etwas Mühe habe, dürfe ihm nicht zum

Nachteil gereichen, da die Vollzugsform des Electronic Monitoring auch nicht

sehr gut gebildeten Personen offenstehen müsse.

2.5

2.5.1

Nachdem

am 12. Mai 2021 eine Besprechung mit dem Vollzugszentrum Klosterfiechten

stattgefunden hatte, liess der Rekurrent am 28. Mai 2021 ‒ anstatt termingerecht

die fehlenden Dokumente vorbeizubringen ‒ über seinen Bruder telefonisch seine

Landesabwesenheit mitteilen. Nachdem er – erst auf Mahnung nach verpasstem

Telefontermin vom 7. Juni 2021 hin – am 25. Juni 2021 persönlich telefonischen

Kontakt mit der Vollzugsstelle aufnahm, wurde ihm Frist bis zum 1. Juli 2021

gesetzt, per Mail eine Arztbescheinigung einzureichen, was er in der Folge

jedoch nicht tat (Stellungnahme der Fallverantwortlichen des Vollzugszentrums

Klosterfiechten vom 14. Juli 2021, pdf-Vorakten S. 30 f.). Die Notwendigkeit

für seinen dauerhaften Aufenthalt in der Türkei im Spital mit seiner Mutter

wurde somit gegenüber der FBVF nicht belegt. Dem Gericht liegt immerhin eine

Notiz eines Arztes des Spitals bei, in welcher gemäss beigelegter Übersetzung

vermerkt ist: «Die Patientin [...], die Pflege benötigt, wird von ihrem Sohn A____

gepflegt». Aus dieser knappen Bestätigung erhellt jedoch nicht, in welcher Form

und über welchen Zeitraum es der Pflegeleistungen durch den Rekurrenten bedarf.

Ebensowenig geht daraus hervor, wie es um die Gesundheit der Mutter des

Rekurrenten bestellt ist und wann mit der Verlegung zu seiner Schwester zu

rechnen ist. Dass es dem Rekurrenten aufgrund seines Alters oder seiner

technischen Unerfahrenheit nicht möglich gewesen sein soll, der FBVF die

gewünschten Informationen zu seiner Abwesenheit zukommen zu lassen, kann

ausgeschlossen werden. Gemäss Website handelt es sich beim Spital, in welchem

seine Mutter behandelt wird, um eine moderne Privatklinik, mit welcher

problemlos per E-Mail kommuniziert werden kann ([...], zuletzt besucht

am 12. April 2022). Der behandelnde Arzt oder die Administration des

Spitals hätte die verlangten Angaben auf Wunsch des Rekurrenten problemlos

direkt der FBVF zukommen lassen können.

2.5.2

Es

ist auch weder durch Probleme sprachlicher noch technischer Natur zu erklären,

weshalb sich der Rekurrent nicht hätte um die Dokumente kümmern können, die er zur

Prüfung seines Antrags auf Electronic Monitoring nachzureichen hatte. Dass er

in der Lage ist, sich telefonisch mit den Behörden zu verständigen, hat er mit

seinem Anruf vom 25. Juni 2021 bewiesen. Es wäre ihm daher auch möglich

gewesen, auf telefonischem Weg die ausstehenden Belege zu Handen der FBVF zu

organisieren. Wären dabei Verständigungsprobleme aufgetreten, hätte er sich –

wie bereits für die Abwesenheitsmeldung vom 28. Mai 2021 – an seinen Bruder

wenden können oder aber an seinen Rechtsvertreter, der mit Schreiben vom

16.

April 2021 bereits das Gesuch um Verbüssung der Strafe mittels Electronic

Monitorings für ihn eingereicht hatte (pdf-Vorakten S. 37 f.).

2.5.3

Die

medizinische Situation der Mutter des Rekurrenten ist unklar, rechtfertigt

jedoch in keinem Fall seine Untätigkeit betreffend die verlangten Dokumente.

Der Straf- und Massnahmenvollzug hat somit zu Recht festgestellt, dass nicht

von der notwendigen Bereitschaft zur Kooperation und einer zuverlässigen

Mitwirkung ausgegangen werden kann und das Gesuch um Strafverbüssung in Form

von elektronischer Überwachung folgerichtig abgewiesen.

3.

3.1

Der

Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des

Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.–

(vgl. § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

3.2

Der

Rekurrent hat für den Fall seines Unterliegens die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Verbeiständung beantragt. Der

Anspruch darauf wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt

(vgl. etwa § 17 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren [SG

153.810]). Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der

Bundesverfassung (BV, SR 101). Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt

dieser verfassungsrechtliche Anspruch unabhängig von der Rechtsnatur der

Entscheidungsgrundlagen für jedes staatliche Verfahren, in welches der

Gesuchsteller einbezogen wird oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf

(BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227, 119 Ia 264 E. 3a S. 265, 125 V 32

E. 4a S. 35, je mit weiteren Hinweisen). Vorausgesetzt werden für die

Bewilligung des unentgeltlichen Verfahrens in jedem Falle die Bedürftigkeit der

antragstellenden Person sowie der Umstand, dass das Verfahrensziel nicht zum

vornherein aussichtslos erscheint. Für die Gewährung einer unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung ist zudem erforderlich, dass die Verbeiständung zur

gehörigen Wahrnehmung der Parteiinteressen notwendig ist (VGE VD.2010.250 vom

9.

November 2010 E. 2.1, mit Hinweis auf BGE 128 I 225 E. 2.3. S. 227, 127

I 202 E. 3b S. 205, 125 V 32 E. 4b S. 35; vgl. auch Steinmann, St. Galler Kommentar zur BV,

3.

Auflage 2014, Art. 29 N 62 ff.).

Der

Rechtsvertreter des Rekurrenten hat bereits den Antrag auf Gewährung von

Electronic Monitoring verfasst und wusste um die Wichtigkeit der ausstehenden

Dokumente. So hat er bereits im damaligen Antrag darauf hingewiesen, die

Versicherungsbestätigung müsse noch organisiert werden (pdf Vorakten, S. 37

f.). Da die erforderlichen Nachweise innert Frist weder vom Berufungskläger

selbst noch von seinem Rechtsvertreter organisiert wurden und die

Landesabwesenheit des Rekurrenten dieses Versäumnis nicht entschuldigt, erweist

sich der vorliegende Rekurs als von vornherein aussichtslos, und die beantragte

unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sind nicht zu gewähren.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.‒,

einschliesslich Auslagen.

Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und

Verbeiständung wird abgewiesen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.