Gesuch um Versetzung und Gesuch um Strafverbüssung in der Form elektronischer Überwachung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.174

VD.2021.189

URTEIL

vom

1. September 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 28. Juli 2021 betreffend

Gesuch um Versetzung

und

Rekurs gegen einen

Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 13. August 2021

betreffend Gesuch um Strafverbüssung in der Form elektronischer Überwachung

Sachverhalt

Sachverhalt

Gegen A____

(Rekurrent) wurden in den Jahren 2019 – 2021 diverse Urteile bzw. Strafbefehle

erlassen. So wurde er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom

25. Juli 2019 wegen Hinderung einer Amtshandlung und rechtswidriger

Einreise zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen aus Geldstrafe, mit Urteil

des Strafgerichts Basel-Stadt vom 23. Oktober 2019 wegen rechtswidriger

Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen (abzüglich einem Tag

Polizeigewahrsam), mit Urteil des Stadtrichteramts Zürich vom 4. November

2019 wegen Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes zu einer

Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen aus Busse, mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 13. Januar 2020 wegen

Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen,

mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 29. September 2020 wegen

rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen (abzüglich

einem Tag Polizeigewahrsam) sowie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt vom 7. Januar 2021 wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und

rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt. Der

Rekurrent befand sich vom 24. Juni 2021 bis zu seiner bedingten Entlassung

am 28. November 2021 in der Justizvollzugsanstalt Bostadel.

Mit Schreiben

vom 18. Mai 2021 ersuchte der Rekurrent erstmals um Versetzung in eine

Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin und am 21. Mai 2021 erkundigte er

sich nach den Möglichkeiten, den Vollzug der Strafen durch Zahlungen abzuwenden

oder die Strafen in Form der gemeinnützigen Arbeit oder der elektronischen

Überwachung zu verbüssen. Mit Schreiben vom 27. Mai 2021 teilte die

Vollzugsbehörde dem Rekurrenten mit, dass in Bezug auf den Vollzugsort kein

Wahlrecht bestehe, dass lediglich die Ersatzfreiheitsstrafe durch die Bezahlung

von CHF 300.– abgewendet werden könne und eine Strafverbüssung in der Form

von gemeinnütziger Arbeit oder elektronischer Überwachung nicht möglich sei.

Mit Schreiben vom 30. Juni und 13. Juli 2021 ersuchte der Rekurrent

abermals um Versetzung in eine Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin und mit

Schreiben vom 3. August 2021 um Strafverbüssung in der Form der

elektronischen Überwachung. Mit Verfügungen vom 28. Juli und dem

13. August 2021 wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts

für Justizvollzug (nachfolgend SMV) die Gesuche des Rekurrenten ab.

Gegen diese

Verfügungen richten sich die mit Eingaben vom 6. August (VD.2021.174) und

24. August 2021 (VD.2021.189) erhobenen und mit Eingabe vom

30. August 2021 begründeten Rekurse, mit denen der Rekurrent die Vereinigung

der Rekursverfahren, die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen und die

Gutheissung der Gesuche um Versetzung sowie um Strafverbüssung in der Form der

elektronischen Überwachung beantragt. Eventualiter sei die amtliche

Verteidigung zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten

des Staates. Mit Schreiben vom 18. August 2021 hat die

Justizvollzugsanstalt Bostadel – unter Verweis auf einen am 12. August

2021 zu Handen des SMV erstellten Bericht – zu den Rekursen Stellung genommen. Mit

Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 3. September 2021 wurden

die zwei Rekursverfahren VD.2021.174 und VD.2021.189 zusammengelegt und die

unentgeltliche Verbeiständung des Rekurrenten bewilligt. Am 1. Dezember

2021 hat der SMV nach zweifach erstreckter Frist zum Rekurs Stellung genommen und

die kostenfällige Abschreibung des Rekurses infolge Gegenstandslosigkeit,

eventualiter deren kostenfällige Abweisung beantragt. Mit Schreiben vom

24. Januar 2022 hat der Rekurrent innerhalb der erstreckten Frist repliziert

und an sämtlichen Anträgen festgehalten.

Das vorliegende

Urteil ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten ergangen. Die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den

vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des

vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des

Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Dementsprechend ist das

Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und

funktionell zuständig. Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen. Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45 Abs. 1 GOG für die Abschreibung des Verfahrens infolge

Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids zuständig.

1.2

1.2.1

Zum

Rekurs an das Verwaltungsgericht ist vorbehältlich besonderer Rekursrechte

berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (.nbsp;13

Abs. 1 VRPG). Die rekurrierende Person muss durch den angefochtenen

Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen,

beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ihr Interesse kann

rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Um schutzwürdig zu sein, muss das

Interesse zudem aktuell sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für

die rekurrierende Person sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im

Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung

ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in

dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen,

materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird. Wenn der Nachteil

auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte, fehlt es an

einem aktuellen praktischen Interesse. Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse

besteht auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren gewahrt

werden können. Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird

sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder

abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2020.245 vom

18.

Februar 2021 E. 1.2.1.1, mit Hinweisen). Fehlt das aktuelle

Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, so ist auf diesen nicht

einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, so wird das

Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar

2021.

E. 1.2.1.3, mit Hinweisen). Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens

sind die Verfügungen der Vorinstanz, mit welchen diese die Gesuche des

Rekurrenten um Versetzung in eine Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin sowie

um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung abgewiesen hatte.

Da der Rekurrent am 28. November 2021 bedingt entlassen wurde, vermag eine

allfällige Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügungen und Gutheissung der

Gesuche um Versetzung in eine Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin sowie um

Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung keine praktische

Wirkung mehr zu entfalten und daher dem Rekurrenten keinen gegenwärtigen,

praktischen Nutzen mehr zu verschaffen.

1.2.2

Das

Verwaltungsgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen

Interesses, sofern sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine

rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des

Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen

herbeizuführen ist (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.4, mit

Hinweisen). Das Bundesgericht verzichtet zumindest dann auf das Erfordernis des

aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die mit der Beschwerde

aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder

stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich

wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen

Interesse liegt (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143, 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGer

2C_329/2021 vom 21. September 2021 E. 4.5.1, 2C_1052/2016 und 2C_1053/2016

vom 26. April 2017 E. 1.3). Die Voraussetzung, dass eine rechtzeitige

Überprüfung auf dem Rekursweg kaum je möglich wäre, ist vorliegend nicht

erfüllt. Fragen nach dem Vollzugsort und der Vollzugsform können in aller Regel

auf dem Rekursweg überprüft werden. Dass der vorliegende Entscheid erst nach

der bedingten Entlassung des Rekurrenten ergeht, liegt an besonderen Umständen,

insbesondere an der kurzen Dauer der vom Rekurrent zu verbüssenden

Freiheitsstrafen, am Stellen der Gesuche weniger als fünf Monate vor dem

Entlassungstermin sowie der sowohl dem Rekurrenten als auch der Vorinstanz gewährten

Erstreckung der jeweiligen Fristen. Weiter sind die mit dem vorliegenden Rekurs

aufgeworfenen Fragen – entgegen der nicht weiter begründeten Ansicht der

Rekurrierenden (vgl. Replik, S. 3) – nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Der

Rekurrent beschränkt sich im Wesentlichen darauf zu rügen, die Vorinstanz habe

den Sachverhalt unrichtig festgestellt sowie angesichts der konkreten Umstände

des Einzelfalls das Recht unrichtig angewendet. Damit wirft er keine

Grundsatzfragen auf, an deren Beantwortung ein öffentliches Interesse bestehen

könnte.

In AGE

VD.2022.157 vom 9. August 2022 E. 1.3.1.2 hat das Verwaltungsgericht nach

einer eingehenden Auseinandersetzung mit der einschlägigen Lehre und

Rechtsprechung festgehalten, dass trotz Wegfalls des aktuellen praktischen

Rechtsschutzinteresses auf einen Rekurs auch dann einzutreten ist, wenn

hinreichend substantiiert sowie in vertretbarer Weise eine Verletzung der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gerügt werde und ein

entsprechendes Feststellungsbegehren gestellt worden ist. In seiner

Berufungsbegründung begehrt der Rekurrent die Aufhebung der vorinstanzlichen

Verfügungen und die Gutheissung seiner Gesuche um Versetzung bzw. um

Strafverbüssung in der Form elektronischer Überwachung (act. 10,

S. 3). In der Replik stellt der Rekurrent keine neuen Anträge, sondern er

führt im Rahmen der Begründung der Replik aus, dass er weiterhin an den im

Rahmen der Rekursbegründung gestellten Anträgen festhalte (act. 19,

S. 2). In der Begründung der Replik weist der Rekurrent zwar darauf hin,

dass «im vorliegenden Verfahren elementare Grundsätzes des strafrechtlichen

Verfahrens missachtet [worden seien] (z.B. Art. 9 und 29 Abs. 2 BV,

Untersuchungsgrundsatz, Begründungspflicht, Art. 6 EMRK)» und dass diese

«Verletzungen […] in jedem Fall festzustellen und dem Rekurrenten im Sinne

einer Wiedergutmachung die durch die unrechtmässige Verweigerung seiner

Versetzung und elektronischer Haftverbüssung entstandenen Umtriebe zu erstatten»

seien (act. 19, S. 3). Ein förmliches Feststellungsbegehren stellt

der Rekurrent damit jedoch nicht. Hinzu kommt, dass die Rüge der Verletzung EMRK

auch nicht als hinreichend substantiiert und als in vertretbarer Weise erfolgt qualifiziert

werden kann. So wird in der Rekursbegründung überhaupt keine Verletzung der

EMRK gerügt und die Ausführungen in der Replik beschränken sich auf die Rüge,

dass «in vorliegendem Verfahren elementare Grundsätze des strafrechtlichen

Verfahrens missachtet (z.B. Art. 9 und 29 Abs. 2 BV,

Untersuchungsgrundsatz, Begründungspflicht, Art. 6 EMRK)» worden seien

(act. 19, S. 3). Inwiefern die Vorinstanz Art. 6 EMRK verletzt haben

soll, legt der Rekurrent hingegen nicht näher dar.

1.2.3

Somit

kann im vorliegenden Fall auf das Erfordernis des aktuellen praktischen

Interesses nicht verzichtet werden. Da das aktuelle Rechtsschutzinteresse im

Verlauf des Rekursverfahrens dahingefallen ist, wird das Verfahren als

gegenstandslos abgeschrieben.

2.

2.1

Wird

ein Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses infolge

Gegenstandslosigkeit abgeschrieben, so richtet sich der Kostenentscheid gemäss der

Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens.

Dabei sind die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit

bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020

E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom

14.

Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019

E. 2.2; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 310; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 514).

Vorliegend wäre der

Rekurs abzuweisen gewesen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der

Vollzug von Freiheitsstrafen gemäss Art. 13 Abs. 1 Konkordatsvereinbarung

NWI in einer konkordatlichen Einrichtungen zu erfolgen. Ausnahmen sind aus den

in Art. 13 Abs. 2 Konkordatsvereinbarung NWI genannten Gründen

möglich, allerdings ist vorliegend nicht ersichtlich, dass aufgrund der vom

Rekurrenten geltend gemachten Gründe (Notwendigkeit der Anwesenheit im Kanton

Tessin wegen einer von ihm angestrebten Aufenthaltsbewilligung sowie die Höhe

der Reisekosten seiner Familie für Besuche) ein überwiegendes Interesse an

einem Vollzug im Kanton Tessin bestanden hätte. Auch bezüglich der Möglichkeit

der Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung hat die

Vorinstanz das Gesuch des Rekurrenten zu Recht abgewiesen. Gemäss Art. 79b

Abs. 2 lit. c StGB ist erforderlich, dass die verurteilte Person

einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden

pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen werden kann, wobei kein

Anspruch auf eine solche Zuweisung besteht (Ziff. 1.3 lit. B/f Richtlinie

betreffend die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische

Überwachung, Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017 (SSED 12.0, nachfolgend

Richtlinie besondere Vollzugsformen). Die verurteilte Person benötigt zudem ein

Aufenthaltsrecht in der Schweiz sowie die Berechtigung, einer Arbeit nachzugehen

oder eine Ausbildung zu absolvieren (Ziff. 1.3 lit. B/d Richtlinie

besondere Vollzugsformen; Koller,

in: Basler Kommentar, Art. 79b StGB N 19). Die verurteilte Person hat

die unter Ziff. 1.4.3 lit. B/a Richtlinie besondere Vollzugsformen

aufgeführten Unterlagen einzureichen (vorliegend unter anderem eine Bestätigung

des Arbeitgebers oder den Arbeitsvertrag je mit Arbeitsort und Arbeitszeiten

sowie eine aktuelle Lohnabrechnung, weiter einen Nachweis über das

Aufenthaltsrecht in der Schweiz und die Berechtigung zur Ausübung einer

Erwerbstätigkeit, wenn sich diese aus dem Aufenthaltstitel nicht eindeutig

ergibt). Mit der vorliegenden Rekursbegründung hat der Rekurrent zwei in

italienischer Sprache verfasste Bestätigungen für eine Teilnahme an einem

Beschäftigungsprogramm im Kanton Tessin ab dem 18. Januar 2021 während

insgesamt vierer Monate ins Recht gelegt (act. 11, S. 11 ff.) und

zugleich vorgebracht, er hätte bei Entlassung mit elektronischer Fussfessel jederzeit

wieder an diesem Beschäftigungsprogramm teilnehmen können (act. 10,

S. 5, act. 19, S. 8 f.). Damit ist er seinen

Mitwirkungspflichten gemäss Art. 79b StGB allerdings nicht in genügender

Weise nachgekommen.

In summarischer

Überprüfung ist die Abweisung der Gesuche um Versetzung in eine

Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin sowie um Strafverbüssung in der Form der

elektronischen Überwachung folglich nicht zu beanstanden.

2.2

Nach

dem Gesagten hätte der Rekurrent prinzipiell die Verfahrenskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens gemäss § 23 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr in

Höhe von CHF 800.– zu tragen. Diese geht jedoch zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

Für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren stellt der Rechtsvertreter des

Rekurrenten mit Honorarnote vom 24. Januar 2022 einen Aufwand von 10.15

Stunden à CHF 220.– und 6.05 Stunden zu einem reduzierten Satz à

CHF 160.– sowie eine Auslagenpauschale von 3 % im Betrag von

CHF 96.05 und damit ein Honorar von CHF 3'296.26, inklusive Auslagen

und zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 253.80, in Rechnung. Der geltend

gemachte Aufwand von insgesamt 16.20 Stunden erscheint – unter der Annahme,

dass 6.05 Stunden durch eine Volontärin oder einen Volontär erbracht

worden sind – als angemessen. Mit der geltend gemachten Auslagenpauschale von 3

% und unter Berücksichtigung des im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung

massgeblichen Stundenansatzes von CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 des

Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) bzw. von maximal CHF 133.35 für

Volontärinnen und Volontäre (§ 21 HoR) ist dem Vertreter ein Honorar von

CHF 2’836.75, zuzüglich Auslagen von CHF 85.10 und 7,7 % Mehrwertsteuer

von CHF 225.–, aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://: Das Rekursverfahren wird zufolge

Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– (inkl. Auslagen), die zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.

Dem Vertreter des Rekurrenten, [...], Rechtsanwalt,

wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF 2'921.85 (inklusive Auslagen)

sowie 7,7 % MWST von CHF 225.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.