Unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.192

URTEIL

vom 31.

Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Christian Hoenen, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Christian Lindner

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____

Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. August 2021

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ und A____

(Kindsvater, Rekurrent) sind die Eltern der beiden gemeinsamen Söhne C____,

geboren am [...], und D____, geboren am [...]. Auf eine Meldung des Kinder- und

Jugenddienstes (KJD) vom 23. Juni 2022 hin leitete die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) ein Verfahren betreffend die Regelung der

elterlichen Obhut und Betreuung der beiden Söhne ein. Sie erteilte hierfür dem

KJD einen Abklärungsauftrag. Mit Schreiben vom 10. Februar 2021 ersuchte der

Kindsvater um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von

Herrn [...], Advokat, als unentgeltlichem Rechtsbeistand in diesem Verfahren

(Akten KESB, act. 5 S. 324 f.]). Der KJD erstattete der KESB den in

Auftrag gegebenen Abklärungsbericht am 8. März 2021 und stellte den Antrag,

dass den Eltern die alternierende Obhut mit je hälftiger Betreuung über beide

Kinder zuzuteilen sei und die Betreuungsanteile auf Basis der bereits von den

Eltern erarbeiteten Vereinbarung festzulegen seien. Darüber hinaus sei der

Wohnsitz eines der Kinder beim Vater festzulegen und die IV sei anzuweisen, je

eine Kinderrente an die Mutter und an den Vater auszubezahlen. Zudem sei das

Amt für Sozialbeiträge anzuweisen, die Ergänzungsleistungen des Vaters neu zu

berechnen, unter Berücksichtigung der Teilung der Obhut. Nachdem der Kindsvater

mit Eingaben seines Vertreters vom 16. und 31. März 2021 seinen Antrag auf

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung erneuerte

(Akten KESB, act. 5 S. 292 f., 257 f.), wies die KESB den Antrag auf

unentgeltliche Verbeiständung mit Einzelentscheid vom 7. April 2021 ab. Einen

gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs beim Verwaltungsgericht zog der

Rekurrent in der Folge wieder zurück (VD.2021.72). Gleichzeitig liess er bei

der KESB die Wiedererwägung des Entscheids vom 7. April 2021 beantragen, da

jener Entscheid eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufgewiesen habe. In der

Folge entschied die KESB mit Einzelentscheid vom 20. August 2021 (act. 1)

erneut in der Sache und hiess das Gesuch des Kindsvaters um unentgeltliche

Rechtspflege insoweit gut, als ihm im Hauptverfahren betreffend die Regelung

der Obhut über seine Söhne C____ und D____ keine Verfahrenskosten auferlegt

würden. Demgegenüber wies sie sein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung

unter Beiordnung von [...], Advokat, als unentgeltlichem Rechtsbeistand ab.

Kosten wurden für diesen Entscheid in Anwendung von Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 119

Abs. 6 ZPO keine erhoben.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 27. August 2021 erhobene Beschwerde des

Rekurrenten (act. 2), mit welcher er dessen kosten- und entschädigungsfällige,

teilweise Aufhebung und die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung mit

dem Unterzeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand im Verfahren vor der

Vorinstanz beantragt. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zur

Neubeurteilung, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf einen unentgeltlichen

Rechtsbeistand hat, an die Vorinstanz. Schliesslich beantragt er die

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in diesem Rechtsmittelverfahren.

Die KESB beantragt mit Vernehmlassung vom 1. Oktober 2021 (act. 3) die

vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Dazu hat der

Rekurrent mit Eingabe vom 14. Dezember 2021 (act. 8) repliziert und dem

Gericht mit Eingabe vom 11. Mai 2022 die Honorarnote seines Vertreters für

dessen Bemühungen vom 5. Februar bis zum 14. Dezember 2021 zukommen lassen

(act. 9). Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich – soweit sie für den

Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.

3.

und Art. 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des

kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) grundsätzlich

Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden.

1.2

Anfechtungsobjekt

der vorliegenden Beschwerde ist der Einzelentscheid der Vorsitzenden der

Spruchkammer 2 der KESB vom 20. August 2021, mit welchem diese das Gesuch von A____

um Bewilligung seiner unentgeltlichen Verbeiständung im laufenden Verfahren der

KESB zur Regelung der elterlichen Obhut und Betreuung seiner beiden Söhne

abwies. Es handelt sich dabei um einen prozessleitenden Zwischenentscheid. Die

Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden mittels Beschwerde gemäss Art. 450 ZGB

wird durch das Bundesrecht nicht geregelt. Diese Frage muss deshalb durch das

kantonale Verfahrensrecht beantwortet werden (VGE VD.2019.92 vom 18. Februar

2020.

E. 1.1, VD.2018.45 vom 23. Mai 2018 E. 1.3.1 m.H. auf Häfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz,

2.

Auflage 2016, N 34.06; vgl. auch VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober 2019

E. 1.1).

Als Ausnahme zur

Regel, wonach nur Endentscheide, die ein Verfahren materiell zum Abschluss

bringen, der Anfechtung beim Verwaltungsgericht zugänglich sind, unterliegen Zwischenverfügungen

gemäss § 10 Abs. 2 VRPG dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht,

wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen

solchen Nachteil bewirkt die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung

und die Verpflichtung einer rekurrierenden Partei, einen Kostenvorschuss zu

leisten, im Grundsatz, da damit einer bedürftigen Person der Zugang zum Recht

verwehrt werden kann (VGE VD.2021.214 vom 7. Januar 2022 E. 1.2, VD.2019.26 vom

6.

Mai 2019 E. 1.2, VD.2016.247 vom 7. August 2017 E. 1.1, VD.2016.16 vom 8.

März 2016 E. 1.2, VD.2015.110 vom 25. November 2015 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 f.).

1.3

A____

ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt

Dispositiv

und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf

den im Übrigen formgemäss und innert der Fristen gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRPG

eingereichten und begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

1.4 Die

Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich wiederum nach kantonalem Recht

und mithin nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach prüft das

Gericht, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1

VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der

Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den

Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, a.a.O., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2021.262 vom 14. Mai 2022

E. 1.2.2).

2.

Strittig ist der

Anspruch des Rekurrenten auf unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren der

KESB bezüglich Regelung der Obhut und Betreuung seiner beiden Söhne.

Unbestritten ist dabei, dass der Rekurrent in finanzieller Hinsicht die

Voraussetzung der Mittellosigkeit für die Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung erfüllt. Nicht bestritten ist auch, dass seine im genannten Verfahren

gestellten Rechtsbegehren nicht aussichtslos sind. Strittig ist allein die

Notwendigkeit einer unentgeltlichen Verbeiständung in diesem Verfahren.

3.

3.1 Nach

gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt der verfassungsrechtliche Anspruch

auf unentgeltliche Verbeiständung als Teilgehalt des Anspruchs auf

unentgeltliche Prozessführung unabhängig von der Rechtsnatur der

Entscheidungsgrundlagen für jedes staatliche Verfahren, in welches eine

gesuchstellende Person einbezogen wird oder dessen sie zur Wahrung ihrer Rechte

bedarf (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182, 128 I 225 E. 2.3 S. 227). Der Anspruch

besteht daher im Grundsatz auch im Verfahren vor der KESB. Erforderlich ist

dabei, dass die Verbeiständung zur gehörigen Wahrnehmung der Parteiinteressen

notwendig ist (VGE VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.1). Wie die

Vorinstanz zutreffend erwog, sind bei der Beurteilung, ob eine rechtliche

Verbeiständung in einem Verfahren sachlich geboten erscheint, die konkreten

Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren

Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit ist gegeben, wenn

die Interessen der bedürftigen Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind

und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,

die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen (BGE 128 I 225 E.

2.5.2. S. 232 m.w.H.; 119 Ia 264 E. 3b S. 265). Droht ein besonders starker Eingriff

in die Rechtsposition der betroffenen Person, so ist der Anspruch auf

Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung in grundsätzlicher Weise zu

bejahen, ohne dass die speziellen Verhältnisse geprüft werden müssten. In den

anderen Fällen ist zu verlangen, dass zur relativen Schwere des Eingriffs

besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der

Betroffene auf sich allein gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E.

2.5.2. S. 233; 125 V 32 E. 4b S. 36; 119 Ia 264 E. 3b S. 265). Die

Tatsache, dass ein Verfahren von der Offizialmaxime beherrscht wird, schliesst

die sachliche Notwendigkeit einer Verbeiständung nicht zum Vornherein aus (BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f., 125 V 32 E. 4b S. 36). Die Offizialmaxime

rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen für das Gebotensein einer

Verbeiständung einen strengen Massstab anzulegen (VGE VD.2010.250 vom 8.

November 2010 E. 3.2 m.H. auf BGE 125 V 32 E. 4b S. 36 m.w.H. sowie VGE

Vd.2015.200 vom 24. Februar 2016. E. 2.2.1, 642/2003 vom 4. August 2003 E. 4b

[publ. in BJM 2005 100 ff.]). Dies gilt gerade auch in dem von der

Offizialmaxime und vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren vor der

KESB (VGE VD.2018.86 vom 28. November 2018 E. 3.3.2, VD.2015.200 vom 24.

Februar 2016 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

Bei der Regelung

der Beziehungen von Eltern und ihren Kindern durch die KESB ist nach dem

konkreten Regelungsgegenstand zu differenzieren. Entscheide über den

persönlichen Verkehr mit einem Kind im Sinne von Art. 273 ZGB bewirken nach der

Praxis des Verwaltungsgerichts grundsätzlich keinen schweren Eingriff (VGE

VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.4, VD.2010.250 vom 28. Oktober 2010

E. 3.3). Demgegenüber hat das Bundesgericht in einem Verfahren betreffend

Rückgabe eines zuvor fremdplatzierten Kindes in die Obhut seiner Mutter einen

sehr starken Eingriff in die persönliche Situation der leiblichen Mutter und

damit die Notwendigkeit einer Verbeiständung bejaht (VGE VD.2015.200 vom 24.

Februar 2016 E. 2.2.4 m.H. auf BGE 130 I 180 E. 3.3.2 S. 185). Das

Verwaltungsgericht hat dabei anerkannt, dass auch die Regelung des

Besuchskontakts zwischen Eltern mit erheblichen Differenzen mit beträchtlichen

Schwierigkeiten verbunden sein kann. Es erwog allerdings, dass dabei die

bestmögliche Lösung in solchen Konfliktsituationen erfahrungsgemäss weniger den

im Zivilrecht ausgebildeten Juristen als vielmehr Fachleuten wie

Kinderpsychiatern, Sozialpädagogen und spezialisierten Sozialarbeitern, die

darin geschult sind, die Anliegen von Kindern zu ermitteln, und eine

Vertrautheit im Umgang mit den beteiligten Eltern entwickelt haben, gelingen

kann (VGE VD.2015.100 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.4, VD.2010.250 vom 9.

November 2010 E. 4.2, 642/2003 vom 4. August 2003 E. 5b, 635/2003 vom 4. August

2003 E. 5b, BGE 142 III 153 vom 17. Dezember 2015 E. 5.3.4).

3.2 Gestützt

auf diese Ausgangslage hat die Vorinstanz erwogen, dass es im vorliegenden

Verfahren hauptsächlich um die Obhutszuteilung sowie die damit zusammenhängende

Regelung der Betreuungsanteile beider Elternteile gehe. Dieser

Verfahrensgegenstand sei von der Schwere des Eingriffs in die Rechtsphäre der

Betroffenen her mit der Regelung des persönlichen Verkehrs ohne weiteres vergleichbar

(vgl. oben E. 3.1). Es sei im vorliegenden Fall zudem von Beginn des Verfahrens

weg klar gewesen, dass die Eltern sich einen nahen Kontakt mit beiden Kindern

wünschten und diesen einander zugestehen würden. Dies belege auch die Regelung,

welche die Eltern bereits für die Dauer des Verfahrens getroffen hätten und mit

der dem Kindsvater bereits die Obhut über D____ zugewiesen worden sei. Dem

Rekurrenten habe durch das aktuell hängige Verfahren daher zu keinem Zeitpunkt

ein schwerer Eingriff in seine Rechtsstellung gedroht. Er habe auch keinerlei

besondere Schwierigkeiten vorgebracht, zu deren Überwindung ein Rechtsbeistand

geeignet und erforderlich wäre. Aufgrund der langjährigen Begleitung der

Familie durch den KJD auf freiwilliger Basis, die sozialpädagogische

Familienbegleitung, zeitweise mit Multisystemischer Therapie (MST), und dem

Unterhaltsverfahren vor der Kindesschutzbehörde habe er zudem bereits

mehrjährige Erfahrung mit verschiedenen im Kindesschutz tätigen Fachpersonen

und sich jeweils rechtsgenüglich in die Verfahren einzubringen verstanden. Es

sei nicht ersichtlich, wieso ihm dies im vorliegenden Verfahren nur mithilfe

eines Verfahrensbeistands gelingen sollte. Auch die Kindsmutter sei nicht

anwaltschaftlich vertreten, und es seien keine gesundheitlichen oder

sprachlichen Hindernisse ersichtlich, welche die Möglichkeiten des Rekurrenten,

sich ins Verfahren einzubringen, beeinträchtigen würden.

Schliesslich

könne auch das Vorbringen des Rekurrenten, dass es im vorliegenden Verfahren

neben der Regelung der Obhut und der Betreuungsanteile auch um Unterhaltsfragen

gehe, was aufgrund seiner sozialversicherungsrechtlichen Situation den Beizug

eines Rechtsbeistands erfordere, zu keinem anderen Ergebnis führen. Die

Kindesschutzbehörde sei nur solange für die Regelung des Unterhalts zuständig, bis

sich die Parteien auf einen Unterhaltsvertrag einigen könnten (Art. 287 Abs. 1

ZGB). Bleibe der Unterhalt zwischen den Eltern strittig, so gehe die

Zuständigkeit ans Zivilgericht über. Die KESB könne daher den Eltern nur die

notwendige Beratung und Betreuung anbieten, um auf eine Einigung hinzuarbeiten,

sie könne den Unterhalt aber nicht autoritativ regeln. Mangels Kompetenz der

Kindesschutzbehörde, über den Unterhalt zwischen strittigen Eltern zu

entscheiden, sei der Eingriff in die Rechtsphäre der betroffenen Eltern minimal

und könne keine Erforderlichkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung

begründen.

3.3 Dem

hält der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung entgegen, dass er und seine

Familie in den letzten Jahren diverse Unterstützungsangebote des Kantons in

Anspruch genommen hätten. Der ältere Sohn D____ leide an einem

Autismus-Spektrums-Syndrom und habe im letzten Jahr Suizidgedanken geäussert.

Der jüngere Sohn C____ zeige in seinem Verhalten Anzeichen einer ADHS-Problematik.

Seine körperliche, kognitive und soziale Überlegenheit gegenüber seinem Bruder

und der Drang nach körperlicher und motorischer Aktivität führten immer wieder

zu Auseinandersetzungen und Streit zwischen den Kindern, was bei D____

ebenfalls Stress auslöse. Die Eltern seien dadurch gefordert, und die ganze

Familie leide darunter. Da der Rekurrent selbst an einer starken Fibromyalgie

mit starken Schmerzen leide, reagiere er auf seine Kinder und auch die Kindsmutter

häufig mit Stress und leide dann an Erschöpfungszuständen. Insgesamt sei somit

festgehalten, dass die Situation in der Familie schwierig sein könne. Da die

Eltern in Bezug auf die Betreuungszeiten der Kinder, die Elternkommunikation

und den Umgang mit den persönlichen Einschränkungen der Eltern keine Lösung

hätten finden können, habe ein Bericht des KJD mit den genannten Anträgen

eingeholt werden müssen. Bis heute habe die Familie aber noch keine Lösung

finden können. Trotz der Unterstützung durch Fachpersonen seit mehreren Jahren

ziehe sich das Verfahren in die Länge. Dies zeige bereits, dass es sich nicht

um einen einfachen Fall handle. Trotz der gefundenen Vereinbarung leide die

Kindsmutter unter der geplanten Trennung und Teilung der Verantwortung. Schon

alleine die gesundheitliche Situation aller beteiligten Personen weise darauf

hin, dass der Rekurrent und seine Familie die «Unterstützung von der

grösstmöglichen Anzahl Personen» benötige, damit er und seine frühere Partnerin

maximale Kapazitäten für die Betreuung ihrer Kinder hätten. Diese

Einschränkungen zeigten, dass der Fall für die beteiligten Personen in

tatsächlicher Hinsicht gewisse Schwierigkeiten aufweise, welche durch den

Beizug eines Rechtsbeistandes gelöst werden könnten. Das Argument der

Waffengleichheit gehe aufgrund der vielschichtigen Konfliktfelder auf mehreren

Ebenen ins Leere. Obwohl er in der Vergangenheit schon viele Verfahren ohne

rechtlichen Beistand durchgeführt habe, sei der Rekurrent nun an einem Punkt,

an dem er eine professionelle Unterstützung auf rechtlicher Ebene wünsche. Die

Vorinstanz habe dies jedoch in der Entscheidfindung überhaupt nicht

berücksichtigt. Mit der Regelung der Betreuung der gemeinsamen Kinder sei auch

die Neuregelung allfälliger Unterhaltsbeiträge verbunden. Da der Rekurrent

IV-Rentner sei und eine Rente seiner Pensionskasse beziehe, gestalte sich die

Regelung des Unterhaltsbeitrages in seinem Fall wohl etwas komplizierter als in

anderen Fällen. Aufgrund des Ziels, dass die Kinder ihren Wohnsitz bei je einem

Elternteil haben sollten, die Eltern aber die alternierende Obhut ausübten, enthalte

auch eine einvernehmliche Unterhaltsvereinbarung diverse rechtliche Fragen wie

die richtige Zuteilung der Kinderrenten oder der tatsächlichen Kinderkosten,

für die der Beizug eines Anwalts durchaus angebracht erscheine.

3.4. Vorliegend

kann letztlich offen bleiben, ob die Regelung von Obhut und Betreuungsanteilen in

Bezug auf die Schwere des Eingriffs in die Rechtsphäre der Betroffenen in jedem

Fall mit der Regelung des persönlichen Verkehrs eines Elternteils, dem keine

tatsächlich Obhut über ein Kind zukommt, verglichen werden kann. Die Eltern

zeigen sich im Verfahren grundsätzlich kooperativ, wertschätzend gegenüber dem

anderen Elternteil und am Wohl ihrer beiden Söhne orientiert (Verlaufsbericht

Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 310], Bericht KJD

vom 19. April 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 405 ff., 406]). Trotz Konflikten

sehen sie sich als «Elternteam» und sind sich bezüglich des Wohls der Kinder

und ihrer Erziehung in vielen Bereichen einig (Abklärungsbericht KJD vom 8.

März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 301 ff.]; Verlaufsbericht Trikon vom

29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 310]). Beide Elternteile sind

bestrebt, für die Betreuung ihrer Kinder klare und dauerhafte Strukturen zu

finden (Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309

ff., 313]). In diesem Sinne haben sie bereits früher einverständlich die

Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge für ihre beiden Söhne beantragt

(vgl. Akten KESB, act. 5 S. 433 ff.). Es war ihnen in der Vergangenheit auch

möglich, Differenzen über den Besuchskontakt des Rekurrenten zu seinen Söhnen

einvernehmlich zu lösen (vgl. Schreiben KESB bez. Abklärungsbeendigung vom 16.

Januar 2014 [Akten KESB, act. 5 S 465, 467]). Auch der Einrichtung einer

empfohlenen sozialpädagogischen Familienbegleitung haben sie zugestimmt (Akten

KESB, act. 5 S. 403). Die Eltern haben auf das Begehren des Rekurrenten (vgl.

Mail Rekurrent vom 6. Juni 2019 [Akten KESB, act. 5 S. 391]) hin auch einverständlich

begonnen, das Betreuungsmodell für ihre Söhne anzupassen (Tel. Kindsmutter vom

17. Juni 2019, [Akten KESB, act. 5 S. 385]). Gleichwohl ist es ihnen offenbar

nicht gelungen, «eine für alle Familienmitglieder klare Besuchs- und

Betreuungsregelung zu finden», weshalb das KJD eine neue Abklärung beantragte,

mit welcher das vorliegende Verfahren eröffnet worden ist (Mail [...], KJD, vom

23. Juni 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 336 f.]). Dabei konnte an die

langjährige Zusammenarbeit zwischen den Eltern und dem KJD angeknüpft werden

(Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 299]).

In deren Verlauf konnte die abklärende Sozialarbeiterin intensive Gespräche mit

den Eltern führen (Mail [...], KJD vom 15. Oktober 2020 2017 [Akten KESB, act.

5 S. 328]).

Vorliegend

entspricht die Empfehlung im Abklärungsbericht des KJD soweit ersichtlich den eigenen

Wünschen des Rekurrenten, wie er sie bereits im Jahr 2019 mit einer Erweiterung

seines Betreuungsanteils im Sinne einer «50/50-Betreuung» verlangt hat (Mail

Rekurrent vom 6. Juni 2019 [Akten KESB, act. 5 S. 391]). Erstellt ist zwar,

dass die Kindsmutter mit diesen Anträgen Mühe bekundet hat. So hat sie bereits

vor dem Vorliegen des Berichts des KJD ihre Betroffenheit über die darin

enthaltenen Empfehlungen zum Ausdruck gebracht und in Frage gestellt, ob die

vorgesehene Ausweitung der Betreuung der Söhne durch den Rekurrenten im Sinne

einer geteilten Obhut deren Wohl entspreche. Sie wirft auch die Frage auf,

welche Folgen die beantragte Obhutsregelung etwa bezüglich der von ihr mit den

Kindern bewohnten Wohnung hätte (Schreiben Kindsmutter vom 8. März 2021 [Akten KESB,

act. 5 S. 317 f.]). Weiter machte sie bereits früher geltend, dass der

Sohn D____ entgegen ihrer Vereinbarung nicht beim Vater leben wolle (Tel.

Kindsmutter vom 3. Juli 2020 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 330]). Es fällt ihr

trotz ihrer früheren Bemühungen um ein stärkeres Engagement des Rekurrenten bei

der Betreuung seiner Söhne (Schreiben Kindsmutter vom 2. Juni 2016 [Akten KESB,

act. 5 S. 414 f.) schwer, ein Modell mit gleichen Betreuungsanteilen und die

Verlagerung der «Homebase» für D____ zum Vater anzuerkennen (Verlaufsbericht

Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 311 f.]) und eine

Trennung von den Kindern und Teilung der Verantwortung zu akzeptieren

(Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 300]).

Gleichwohl ist nicht bestritten, dass die Eltern ein in der Krise von D____ zusammen

entwickeltes, gemeinsames flexibles Betreuungsmodell im Wesentlichen bereits

leben, welches nach Einschätzung im Abklärungsbericht einer 50/50-Betreuung nahekommt,

wobei der Betreuungsanteil des Rekurrenten in der Folge wieder reduziert worden

ist (Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff.,

301, 303 f.]). Vor diesem Hintergrund bezieht sich die strittige Regelung nicht

auf einen Eingriff in die Rechtsphäre des Rekurrenten von einer erheblichen

Schwere.

Auch

tatsächliche Schwierigkeiten bei dieser Regelung, welche den Beizug einer

unentgeltlichen anwaltschaftlichen Vertretung notwendig machen würden, sind

nicht ersichtlich. Es ist erstellt, dass die Betreuung der beiden Kinder durch die

diagnostizierte Autismus-Spektrum-Störung bei D____ einerseits und die

vorhandenen Anzeichen einer ADHS-Problematik bei C____ andererseits sowie die

sich daraus ergebende Überlegenheit des jüngeren Kindes und die Konflikte unter

den Geschwistern erhöhte Anforderungen an die Eltern stellt (Verlaufsbericht

Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 312];

Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 301

f.]). Dies hat zweifellos auch Auswirkungen auf die im vorinstanzlichen

Verfahren streitgegenständliche Regelung von Obhut und Betreuung der beiden

Kinder. Soweit sich der Rekurrent in diesem Zusammenhang allerdings auf eine

suizidale Krise von D____ bezieht, veranlasste diese die Eltern, Hilfe bei der

eingesetzten Familienbegleitung Trikon einzuholen (vgl. Abklärungsbericht KJD

vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 299]), mit der diese offenbar

überwunden und die innere Balance von Sohn und Mutter wiedererlangt werden

konnte, indem der Sohn im Sinne einer einverständlichen Krisenintervention

einige Tage beim Rekurrenten wohnte. «Sowohl D____ als auch seine Mutter konnten

sich beruhigen und zurück zu einer besseren inneren Balance finden»

(Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff.,

312 f.]). Ebenfalls erstellt ist, dass der Rekurrent aufgrund seiner

chronischen Fibromyalgie-Erkrankung und der damit verbundenen Symptomen wie Schmerzen,

Erschöpfung und Schlafstörungen bis hin zu Depression in seiner

Leistungsfähigkeit beschränkt ist (Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020

[Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 312 f.]). Es ist aber nicht ersichtlich,

inwieweit dies die Notwendigkeit eines Rechtsbeistands für den Rekurrenten in

dem von Fachpersonen begleiteten Verfahren der Vorinstanz begründen kann, zumal

dem Rekurrenten die Teilnahme an diesem Prozess nicht abgenommen werden kann.

Dies gilt umsomehr, als der Rekurrent ausgebildeter diplomierter Sozialpädagoge

FH/Sozialarbeiter ist (vgl. eigene Gefährdungsmeldung vom 20. April 2016 [Akten

KESB, act. 5 S. 425 f.]). Er war denn auch in den bisherigen Verfahren

bezüglich der Regelung von Betreuung und Obhut vor der KESB in der Lage, seine

Interessen ohne anwaltschaftliche Verbeiständung zu vertreten, obwohl ihn seine

gesundheitlichen Beschwerden und persönlichen Belastungen schon früher

eingeschränkt haben (Bericht KJD vom 19. April 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 405

ff., 406]). Auch aus der Bescheinigung der [...]klinik Basel vom 18. April 2018

ergibt sich keine gesundheitliche Einschränkung, die ihn an der selbständigen

Interessenwahrung im vorinstanzlichen Verfahren hindern könnte (act. 3/20).

3.5 Nichts

anderes ergibt sich aufgrund der mit einer neuen Regelung der Betreuung verbundenen

Regelung des Kinderunterhalts. Diesbezüglich bestehen offensichtlich klare, mit

Existenzängsten verbundene Differenzen zwischen den Eltern (vgl. Aktennotiz

Gespräch mit Kindsmutter vom 26. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 268 f.];

Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 304];

Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff.,

315]). Aufgrund der geteilten Betreuung und der finanziellen Situation

erscheint die rechtliche Ausgangslage zudem durchaus anspruchsvoll. Immerhin

erklärte die Kindsmutter aber explizit die Bereitschaft, sich bezüglich einer

einverständlichen Unterhaltsregelung durch die KESB beraten zu lassen (vgl.

Absichtserklärung der Kindsmutter vom 18. April 2021 [Akten KESB, act. 5 S.

166]; Aktennotiz Gespräch mit Kindsmutter vom 26. März 2021 [Akten KESB, act. 5

S. 269]). Wie ihren Akten entnommen werden kann, hat die KESB die finanzielle

Ausgangslage der Elternteile zur Neuregelung des Unterhalts denn auch umfassend

abzuklären versucht. Zudem kann festgestellt werden, dass der Rekurrent trotz

bereits damals bestehendem respektive im Raum stehendem IV-Rentenbezug weder in

seinen die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern aus einer früheren Beziehung

betreffenden Urteilsänderungsverfahren vor Zivilgericht (F.2011.663 und

F.2015.317), welche jeweils durch eine Vereinbarung haben abgeschlossen werden

können (Akten KESB, act. 5 486 ff. sowie 453 ff.), noch beim Abschluss der

Unterhaltsverträge für seine Söhne D____ und C____ bei der damaligen

Vormundschaftsbehörde und der KESB (Akten KESB, act. 5 S. 482 f, 448 ff.),

anwaltschaftlich vertreten war (vgl. zur Rentenhistorie seit Oktober 2014: IV-Verfügung

vom 27. April 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 361 ff.] und Abrechnung [...] Versicherung

vom 29. September 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 368 ff.]). Er hat denn auch

selbständig ein Verfahren auf Unterhaltsabänderung eingeleitet, nachdem ihm

Kinderenten von der IV und der PK zugesprochen worden waren (vgl. Schreiben

Rekurrenten vom 28. Mai 2019 [Akten KESB, act. 5 S. 392]).

Mit der

entsprechenden Erwägung massgebend erscheint aber, dass die Vorinstanz den

Kinderunterhalt ohne Einverständnis der Eltern gar nicht autoritativ regeln

kann. Wie das Schlichtungsverfahren ist daher das Verfahren bezüglich der

Regelung des Kinderunterhalts vor der KESB auf die Versöhnung der Parteien und

eine einverständliche Regelung ausgerichtet. Es greift daher im Unterschied zum

Entscheidverfahren nicht gegen den Willen der Parteien in ihre Rechtstellung

ein. Immerhin besteht die Gefahr für die Parteien, dass sie im

Vermittlungsverfahren vor der KESB einer Lösung zustimmen, deren Grundlagen

sowie Vor- und Nachteile sie nicht vollständig überblicken können. Dies wiegt

aber nicht gleich schwer wie die Schwierigkeiten und Gefahren eines

Entscheidverfahrens. Die Notwendigkeit des Beizugs eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands ist daher im Verfahren der KESB bezüglich des Kindesunterhalts

wie im Schlichtungsverfahren zurückhaltender zu bejahen als im gerichtlichen

Entscheidverfahren (vgl. Emmel in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 118 N

11a). Nach der Rechtsprechung gilt für die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtsprechung in einem Schlichtungsverfahren daher ein strenger Massstab (BGer

4D_35/2017 vom 10. Oktober 2017 E. 4.2, 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.4.1

m.H. auf BGE 122 I 8 E. 2c S. 10; 119 Ia 264 E. 4c S. 268 f.; 114 Ia 29 E.

4 S. 30). Dabei erscheint gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO i.V.m. Art. 450f

ZGB mit der entsprechenden Erwägung der Vorinstanz massgebend, dass auch die

Kindsmutter nicht anwaltschaftlich vertreten war und ist, die unentgeltliche

Verbeiständung also nicht zur Herstellung von Waffengleichheit erforderlich ist

(BGer 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.3). Es bestand auch sonst weder ein

Gefälle zwischen den Eltern als Parteien des Verfahrens vor der KESB, wie dies

in einem Schlichtungsverfahren bezüglich Mündigenunterhalt gilt (BGer

5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 5.3.3), noch sonst ein Defizit bezüglich der

selbständigen Vertretung der eigenen Anliegen im Einigungsverfahren (vgl. BGer

4A_238/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2). Es bestehen daher keine Anhaltspunkte,

dass der Rekurrent ohne Verbeiständung nicht in der Lage gewesen wäre, den

Prozessstoff bezüglich des Unterhaltsstreits zu überblicken und in Kenntnis der

Rechtslage zu den Streitpunkten Stellung zu nehmen (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, ZPO Bd. I,

Bern 2012, Art. 118 N 30). Tatsächlich musste denn auch mit Entscheid vom 23.

September 2021 festgestellt werden, dass die Kindseltern zwar seit dem

30. März 2021 versucht hätten, sich bei der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt betreffend die Neuregelung des

Kinderunterhaltes zu einigen, eine solche aber nicht habe erzielen können (vgl.

Akten KESB, act. 5 S. 5]). Dem Rekurrenten drohte auch mit Bezug auf die

Regelung des Kinderunterhalts keine schwerwiegende Betroffenheit in seinen

Interessen, und es boten sich auch diesbezüglich weder in tatsächlicher noch

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten, welche den Beizug einer unentgeltlichen

Verbeiständung notwendig gemacht hätten.

3.6. Daraus

folgt, dass der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden und der Rekurs

abzuweisen ist.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von

CHF 800.–. Er beantragt aber auch in diesem Verfahren die Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung. Aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse kann

ihm diese bewilligt werden, zumal das Verfahren nicht als aussichtslos

qualifiziert werden kann. Entsprechend geht die Gebühr zulasten des Staates und

ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Rekurrenten ein Honorar aus der

Gerichtskasse auszurichten.

Mit Eingabe vom

11. Mai 2022 hat der Rekurrent eine Honorarnote seines Vertreters einreichen

lassen. Diese enthält seine Bemühungen vom 5. Februar bis zum 14. Dezember

2021. Es kann vorliegend aber lediglich der Aufwand in diesem Verfahren

entschädigt werden ‒ für das vorinstanzliche Verfahren ist die unentgeltliche

Verbeiständung gerade nicht bewilligt worden, und der Rekurs vom 12. April 2021

gegen den Einzelentscheid vom 7. April 2021 ist ohne Entschädigungsbegehren

zurückgezogen worden, sodass auch diese Kosten im vorliegenden Verfahren nicht

mehr liquidiert werden können. Für den Zeitraum seit der Zustellung des

angefochtenen Einzelentscheids macht der Vertreter des Rekurrenten ab dem 25.

August 2021 einen Aufwand von 8 Stunden geltend. Entsprechend ist ihm ein

Honorar von CHF 1’600.– auszurichten. Die zu vergütenden Auslagen richten

sich nach § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) und sind im

Betrag von CHF 48.– zu entschädigen. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer von 7,7 % auf

Honorar und Auslagen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleigebühren,

zuzüglich allfällige übrige Auslagen) gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

werden dem Vertreter des Rekurrenten, [...], aus der Gerichtskasse ein Honorar

von CHF 1’600.–, zuzüglich CHF 48.‒ Auslagenersatz sowie 7,7 %

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 126.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt

dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.