Vollzugsbefehl

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.193

URTEIL

vom 22. Januar 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian

Hoenen, lic. iur. Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A____

Rekurrent

- unbekannt -

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Rekursgegnerin

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Vollzugsbefehl

des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 26. August 2021

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ wurde mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 25. Juni 2021 (VT.[...])

wegen rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen (abzüglich

eines Tages) verurteilt. Er befand sich seit dem 25. Juni 2021 im Rahmen

der Dublin-Vorbereitungshaft bzw. Dublin-Ausschaffungshaft im Freiheitsentzug im

Kanton Zürich.

Die Abteilung

Straf- und Massnahmenvollzug Basel-Stadt (nachfolgend: Vollzugsbehörde)

verfügte zunächst am 29. Juli 2021 die Verbüssung der aufgeführten

Freiheitsstrafe ab dem 1. November 2021. Am 5. August 2021 erliess das

Migrationsamt des Kantons Zürich eine Entlassunganordnung aus der

Ausschaffungshaft für den 9. August 2021 und eine Zuführung von A____ in

den Justizvollzug im Kanton Basel-Stadt. Am 9. August 2021 trat A____ den

Vollzug der aufgeführten Freiheitsstrafe in Basel an. Mit Vollzugsbefehl vom 26.

August 2021 wurde der Strafantritt auf den 9. August 2021 vorverlegt; einem

allfälligen Rekurs wurde wegen Fluchtgefahr die aufschiebende Wirkung entzogen.

Gegen diese

Verfügung meldete A____ (nachfolgend: Rekurrent) durch seine Rechtsvertreterin

am 31. August 2021 Rekurs beim Verwaltungsgericht an und beantragte, es sei

festzustellen, dass der Vollzugsbefehl vom 26. August 2021 infolge

Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs nichtig sei, zudem sei ihm die

unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Mit Stellungnahme

vom 27. September 2021 stellte die Vollzugsbehörde Antrag auf

kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent replizierte mit Eingabe vom

12. Oktober 2021. Mit Eingabe vom 16. November 2021 verzichtete die

Vollzugsbehörde auf eine Duplik.

Die

entscheidrelevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkularweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich

aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Gemäss § 88

Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

1.2

1.2.1

Der Rekurrent wehrt sich als Adressat

des angefochtenen Entscheids mit seinem Rekurs nicht gegen die Verfügung der

Vollzugsbehörde vom 26. August 2021 selber. Er begehrt allein die Feststellung,

dass bei deren Erlass sein rechtliches Gehör verletzt worden sei, was deren

Nichtigkeit zur Folge habe.

1.2.2

Für das Eintreten auf ein

Feststellungsbegehren bedarf es gemäss § 13 Abs. 1 des

Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100)

eines schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung oder Änderung des

angefochtenen Entscheids. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des

Rekurrenten aktuell sein (VGE VD.2021.135 vom 2. Dezember 2021 E. 1.2.2, VD.2021.64

vom 8. Juli 2021 E. 1.21, VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017

E. 1.3.1, VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 292; vgl.

auch Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1931). Dies

ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die rekurrierende Person sowohl beim

Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine

praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen

gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der

Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen

Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2021.135 vom 2. Dezember 2021 E. 1.2.2, VD.2017.86

und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 292). Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen

Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr

behoben werden könnte. Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der

angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten

kann, weil das Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat

(vgl. BVGer B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, m.H.).

Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt,

dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte

Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E.

1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1). Es darf namentlich nicht

Aufgabe staatlicher Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010

vom 6. April 2011 E. 2.1.2). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird

indessen ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit

wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen

der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid

in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S.477, 500; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292

f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2021.135 vom 2. Dezember 2021 E. 1.2.2).

1.2.3

Mit

seiner Rekursbegründung macht der Rekurrent geltend, die Vollzugsbehörde habe

den angefochtenen Vollzugsbefehl – mit welchem die Verbüssung der

Freiheitsstrafe vom 1. November 2021 auf den 9. August 2021 vorverlegt wurde –

erst 17 Tage nach Antritt des Strafvollzugs erlassen. Er sei somit erst

über den vorgezogenen Vollzug der Freiheitsstrafe informiert worden, nachdem er

bereits ein Drittel derselben verbüsst habe. Überdies sei der angefochtene

Vollzugsbefehl erst auf Anfrage der Rechtsvertreterin des Rekurrenten erlassen

worden. Daraus folge, dass der Rekurrent in keiner Weise am Verfahren beteiligt

worden sei, womit seine grundlegenden Parteirechte in schwerwiegender Weise

verletzt worden seien. Es sei ihm insbesondere keine Möglichkeit gegeben

worden, sich im Rahmen eines Rechtsmittels zum bevorstehenden Vollzug zu

äussern oder sich mental auf den Vollzug der Freiheitsstrafe vorzubereiten.

Erschwert werde diese Verletzung dadurch, dass der Rekurrent, der sich seit

Juni 2021 in ausländerrechtlicher Haft befinde, aufgrund seiner Situation

psychisch labil sei. Das Vorgehen der Behörden stelle eine unmenschliche

Behandlung dar. Da das Nichterlassen des Vollzugsbefehls vor Antritt der

Freiheitsstrafe einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstelle, sei der

angefochtene Vollzugsbefehl vom 26. August 2021 nichtig (Rekurs Ziff. 11 f.).

1.2.4

Der

Rekurrent verlangt mit seinem Rekurs, es sei festzustellen, dass der angefochtene

Vollzugsbefehl infolge Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs nichtig sei. Mit

dem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit geht es damit grundsätzlich um eine

allfällige Aufhebung einer Verfügung, allerdings macht der Rekurrent keine

inhaltlichen bzw. materiellen Mängel geltend und stellt somit die

Rechtmässigkeit des angefochtenen Vollzugsbefehls selber nicht in Frage. So ist

etwa der Vollzug der Freiheitsstrafe von 45 Tagen unbestritten. Der erste

Vollzugsbefehl vom 29. Juli 2021, welcher die Verbüssung derselben

Freiheitsstrafe betraf und ihm auf Arabisch übersetzt worden war, blieb denn

auch unangefochten. Zum Streitgegenstand möchte der Rekurrent mit seinem Rekurs

allein eine Verletzung seiner Verfahrensrechte beim Erlass des Vollzugsbefehls

machen. Wird eine Person durch einen Entscheid in der Sache aber gar nicht

beschwert, so kann sie auch nicht eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte bei

Erlass dieses Entscheides geltend machen. Es ist diesbezüglich zu beachten,

dass der Anspruch auf rechtliches Gehör trotz seiner formellen Natur nicht

Selbstzweck ist, sondern – wie das Verfahrensrecht überhaupt – der Verwirklichung

des materiellen Rechts dient. Dessen Verletzung kann nur gerügt werden, solange

daran ein rechtlich geschütztes Interesse besteht, indem die behauptete

Gehörsverletzung einen Einfluss auf den Verfahrensausgang hat

(BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4; 4A_27/2018 vom

3.

Januar 2019 E. 3.2.4; 4A_141/2016 vom 26. Mai 2016

E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 II 285 E. 4a

S. 287; vgl. VGE VD.2021.64 vom 8. Juli 2021 E. 1.2.3). Dies setzt weiter

voraus, dass mit dem Rechtsmittel zumindest die Feststellung der

Rechtswidrigkeit des Eingriffs selber beantragt wird. Den Rechtsbegehren des

Rekurrenten ist ein solcher Antrag indes nicht zu entnehmen. Auch seiner

Begründung kann keine Kritik am Sachentscheid entnommen werden, wonach der

Vollzug der Freiheitsstrafe von 45 Tagen nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Vor

diesem Hintergrund kann im Rechtsmittelverfahren aufgrund der dienenden

Funktion des Verfahrensrechts nicht unabhängig von einem geltend gemachten

Anspruch in der Sache geprüft werden, ob beim Erlass der materiell nicht

angefochtenen Massnahme eine Verletzung des Verfahrensrechts beziehungsweise

des rechtlichen Gehörs erfolgt ist.

1.2.5

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auf den Rekurs nicht einzutreten ist.

1.3

Der

Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass die Verweigerung

des rechtlichen Gehörs ohnehin nicht ohne Weiteres, sondern nur in

Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich zieht (Häfelin/Müller/Uhl­mann, a.a.O., Rz.

1039, 1111, 1116). Eine nicht besonders schwerwiegende

Verletzung des Gehöranspruchs kann geheilt werden, wenn das rechtliche Gehör

vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in tatsächlicher als

auch in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis verfügt wie die

Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 und 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz 314). Vorliegend stellt der verspätete Vollzugsbefehl offensichtlich

keinen schwerwiegenden Verfahrensfehler im Sinne eines Nichtigkeitsgrundes dar

und wäre mit dem vorliegenden Rekurs geheilt (vgl. zur Kognition des

Verwaltungsgerichts: Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu

einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Der Rekurrent

wusste bereits aufgrund des Vollzugsbefehls vom 29. Juli 2021 vom anstehenden

Strafvollzug und hatte somit entgegen seinen Einwänden durchaus Gelegenheit,

sich am gegen ihn laufenden Verfahren zu beteiligen und sich etwa im Rahmen

eines Rechtsmittels dazu zu äussern. Zudem war ihm die Entlassung aus der

Ausschaffungshaft zuhanden der Vollzugsbehörde zwecks Strafvollzugs nach einer

Anhörung mit Verfügung vom 5. August 2021 mittels eines Dolmetschers eröffnet

worden, was ihm auch die mentale Vorbereitung auf den anstehenden Strafvollzug

ermöglichte. Überdies wäre selbst bei einer schwerwiegenden

Verfahrensverletzung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung

möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu unnötigen Verzögerungen des

Verfahrens führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse

der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu

vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390

und 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2021.32 vom 15. Juli 2021 E. 2.2.2,

VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 3.2.2 m.w.H.). Vorliegend hat der Rekurrent die

unbestrittenermassen zu vollziehende Freiheitsstrafe per 22. September 2021

verbüsst und ist am 7. Oktober 2021 nach Italien ausgeschafft worden. Vor

diesem Hintergrund wäre ihm eine allfällige Gutheissung seines Rekurses nicht

mehr von praktischem Nutzen, würde doch dadurch der Eintritt eines

wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils nicht verhindert.

Angesichts des offensichtlich fehlenden aktuellen Rechtsschutzinteresses würde

dem Verwaltungsgericht damit lediglich eine theoretische Rechtsfrage

unterbreitet.

2.

2.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

trägt der unterliegende Rekurrent dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung

mit § 23 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Er

beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Anspruch

auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine Person, die nicht über die

erforderlichen Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt, nach Art. 29

Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) nur dann, wenn ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach der Rechtsprechung sind

Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten

beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als

ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als

aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage

halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine

Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung

zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396

E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614

E. 5 S. 616; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017

E. 6.1.1). Aus den Erwägungen zur Sache ergibt sich, dass der Rekurs

aufgrund des gestellten Rechtsbegehrens und der Beschränkung des

Streitgegenstands auf von der materiellen Streitfrage unabhängige

Verfahrensfragen aussichtslos erscheint.

2.2

Daraus

folgt, dass das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

abzuweisen ist. Aufgrund der Verhältnisse rechtfertigt es sich aber, auf die

Erhebung einer Gebühr in Anwendung von § 40 GGR zu verzichten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Mirjam Kündig

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.