Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.203

URTEIL

vom 7. Juli 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch O____, Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. August 2021

betreffend Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der

portugiesische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren [...] 1977, reiste

erstmals am 31. Januar 1992 im Alter von knapp 15 Jahren im Rahmen des

Familiennachzugs zu seinen Eltern in die Schweiz ein und erhielt eine

Niederlassungsbewilligung. In der Folge kehrte er im Januar 1997 wieder nach

Portugal zurück. Nach einem erneuten, auf mehrere Kurzaufenthaltsbewilligungen

gestützten Aufenthalt in der Schweiz in den Jahren 2004 und 2005 lebte er von

2005 bis 2007 erneut in Portugal. Am 10. April 2007 erhielt der Rekurrent

aufgrund einer temporären Anstellung als Aushilfe in einem Lager erneut eine

Kurzaufenthaltsbewilligung im Kanton Basel‑Stadt. Ein Gesuch um Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung wurde abgewiesen. Abgesehen von einzelnen

Unterbrüchen infolge temporärer Erwerbstätigkeit musste der Rekurrent ab dem 1.

Oktober 2008 von der Sozialhilfe finanziell unterstützt werden. Nachdem die

Kurzaufenthaltsbewilligung des Rekurrenten jeweils verlängert worden war, wurde

ihm am 7. Juli 2009 eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt, zuletzt befristet

bis 10. Juni 2014. Die Sozialhilfe Basel-Stadt teilte dem Migrationsamt im

Oktober 2014 mit, dass sie den Rekurrenten beim Arbeitsintegrationszentrum

(AIZ) angemeldet habe. Per 5. Januar 2015 nahm der Rekurrent an einer Massnahme

des AIZ teil, die einen dreimonatigen Einsatz im Bereich Küche beinhaltete. Am

8. Januar 2015 stellte das Migrationsamt dem Rekurrenten eine

Anmeldebescheinigung aus, die ihm bis zum Ende dieser Massnahme den Aufenthalt

sowie eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz erlaubte. Im April 2015 war der

Rekurrent bei der B____ AG als Küchenhilfe im Restaurant [...] angestellt. Mit

Eingabe vom 29. September 2015 reichte er dem Migrationsamt eine

Arbeitsbestätigung des Restaurants C____ ein, das ihn unbefristet in einem

Teilzeitpensum angestellt hatte. Nach erfolgten Abklärungen und der Gewährung

des rechtlichen Gehörs verweigerte das Migrationsamt dem Rekurrenten mit

Verfügung vom 23. Juni 2016 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und

wies ihn aus der Schweiz weg.

Den gegen diese

Verfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)

mit Entscheid vom 12. März 2018 ab, wobei es dem Rekurrenten die unentgeltliche

Rechtspflege bewilligte. In Gutheissung des dagegen erhobenen Rekurses hob das

Verwaltungsgericht den Entscheid des JSD mit Urteil VD.2018.50 vom 25. Oktober

2018 auf und wies die Sache zur neuen Prüfung des Sachverhalts insbesondere in

sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht und zum neuen Entscheid an das JSD

zurück. Das JSD sistierte das Rekursverfahren mit Zwischenentscheid vom 25. März

2019 bis zum Erlass einer neuen invalidenrechtlichen Verfügung durch die

IV-Stelle Basel-Stadt, denn die IV-Stelle hatte ein Leistungsbegehren des Rekurrenten

mit Verfügung vom 3. November 2017 ursprünglich abgewiesen. Nachdem das Sozialversicherungsgericht

diese Verfügung mit Urteil vom 9. Mai 2018 aufgehoben und die Sache zur

weiteren Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle

zurückgewiesen hatte, hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde

der IV-Stelle mit Urteil 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 teilweise gut, hob

das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 9. Mai 2018 sowie die Verfügung

der IV-Stelle vom 3. November 2017 auf und wies die Sache zur weiteren

Abklärung und neuerlichen Verfügung an die IV-Stelle zurück, im Übrigen wurde

die Beschwerde abgewiesen. Nach einer im Sommer 2020 im Auftrag der IV-Stelle

durch die D____ durchgeführten polydisziplinären Begutachtung sprach die

IV-Stelle dem Rekurrenten mit Verfügung vom 15. März 2021 eine ganze,

ausserordentliche Invalidenrente ab dem 1. Februar 2017 zu. Seit dem 1. Januar

2021 beträgt die Invalidenrente CHF 1'593.–.

Das JSD forderte

den Bereich BdM nach Eingang der neuen Verfügung der IV-Stelle am 29. März 2021

auf, erneut zum Rekurs Stellung zu nehmen. Nachdem der Bereich BdM mit Eingabe

vom 15. April 2021 an der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 2016 festgehalten

hatte, wies das Justiz- und Sicherheitsdepartment den Rekurs mit Entscheid vom

16. August 2021 wiederum ab, hiess das Gesuch um Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege aber gut.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 25. August 2021 an den Regierungsrat

erhobene Rekurs, welchen der Regierungspräsident mit Schreiben vom 8. September

2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Mit Rekursbegründung

vom 15. Oktober 2021 beantragt der Rekurrent, vertreten durch O____, Advokat, innert

erstreckter Frist die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des

angefochtenen Entscheids, die Bewilligung seines weiteren Aufenthalts im Kanton

Basel-Stadt und den Verzicht auf seine Wegweisung. Eventualiter beantragt er

die Rückweisung der Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der

Erwägungen an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er eventualiter

die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Das JSD beantragt mit

Vernehmlassung vom 19. November 2021 die kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Dazu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 10. Januar 2022. Am 21. Februar

2022 reichte der Rechtsvertreter des Rekurrenten seine Honorarnote ein. Die

weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 8. September 2021

sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Dreiergericht. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG.

1.2

Der

Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar

Dispositiv

berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf

seinen den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 und 2 OG bzw. § 16 Abs. 1 und Abs. 2

VRPG entsprechend frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit

einzutreten.

1.3 Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von

§ 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den

Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht

hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden

gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit

der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes

Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE

VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2,

VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG,

SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines

ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen

Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen

(vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E.

4.2, 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 2.2.3, 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E.

5.3; VGE VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2, VD.2015.240 vom 19. September

2016 E. 1.2, VD.2015.151 vom 24. Februar 2016 E. 1, VD.2013.85 vom 16. Oktober

2013 E. 1).

1.4 Das

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ist am 16.

Dezember 2016 revidiert worden. Dabei ist es in Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt worden.

Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar 2018 und am 1. Juli

2018 in Kraft getreten waren, sind die übrigen geänderten Bestimmungen

einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft getreten. Wie

das JSD zutreffend erwogen hat, bestimmt sich das vor diesem Hintergrund

intertemporal anwendbare materielle Recht nach Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG

(vgl. BGer 2C_64/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 1.3, 2C_212/2019 vom 12.

September 2019 E. 4.1 und 2C_167/2018 vom 9. August 2018 E. 2; VGE VD.2019.201

vom 9. Dezember 2019 E. 1.5, VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019 E. 1.3 und

VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 1.4). Danach ist das bisherige materielle

Recht auf alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des

neuen Rechts auf Gesuch hin oder von Amtes wegen eingeleitet worden sind (BGer

2C_130/2010 vom 25. Juni 2010 E. 1.2, 2C_663/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1 und

2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 E. 1.2.3; VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E.

2.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 2 und VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E.

2.1 [alle zum Inkrafttreten des AuG]). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen

hat, erging die angefochtene Verfügung vom 23. Juni 2016 vor dem Inkrafttreten

des neuen Rechts, weshalb das AuG und die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerb (VZAE, SR. 142.201) in der bis dahin geltenden Fassung zur Anwendung

gelangen.

1.5 Wie

das JSD weiter zutreffend erwogen hat, gilt das Ausländergesetz für den

Aufenthalt des Rekurrenten als portugiesischen Staatsangehörigen nur insoweit,

als das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und

der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Das

AuG kommt nur zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die

Rechtsstellung des Rekurrenten enthält.

2.

Soweit

ersichtlich, stellt sich der Rekurrent zu Recht nicht mehr auf den Standpunkt,

einen Aufenthaltsanspruch als unselbständiger Arbeitnehmer gemäss Art. 6 Anhang

I FZA zu haben. Strittig ist dagegen das vom Rekurrenten unter Bezugnahme auf

eine in der Vergangenheit behauptete Arbeitnehmereigenschaft geltend gemachte

Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA.

2.1 Gemäss

Art. 7 lit. c FZA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA haben die

Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach

Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der

anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA auf die

Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die Richtlinie 75/34/EWG Bezug. Gemäss

Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 hat ein Arbeitnehmer, der

infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder

Gehaltsverhältnis aufgibt, ein Verbleiberecht, wenn er sich seit mindestens

zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat. Die

Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen Aufenthalts entfällt, wenn

die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine

Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch auf eine Rente entsteht,

die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses Mitgliedstaats geht (BGE 147 II 35 E. 3.2 S. 38). Das Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt

voraus, dass die ausländische Person im Zeitpunkt des Eintritts der dauernden

Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtlichen Sinne Arbeitnehmer gewesen ist

und sie die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der

Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat (BGE 147 II 35 E. 3.3 S. 38, mit Hinweis auf

BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13). Eine Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs.

1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht voraus (BGE 144 II 121 E. 3.2

S. 125 und E. 3.5.3 S. 127 f.; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 4.2

f.). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 gelten die vom

zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger

Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als

Beschäftigungszeiten. Daraus scheint das Bundesgericht zu schliessen, dass eine

arbeitnehmende Person ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft

alleine dadurch, dass sie ihre Erwerbstätigkeit infolge Krankheit oder Unfall

unterbricht, nicht verliert (so in BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f. sowie 141 II

1 E. 2.1.2 S. 3 f. und E. 2.2.1 S. 4 f.).

2.2 Für

die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs kommt es

grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität der

arbeitsleistenden Person noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität

der betroffenen Person an (Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 C-139/85 Kempf,

Slg. 1986 1741 Rn. 14, vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg. 1992

I-1071 Rn. 16). Erforderlich ist aber quantitativ wie qualitativ eine echte und

tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit (Urteil des EuGH vom 31. Mai 1989

C-244/87 Bettray, Slg. 1989 1621 Rn. 13). Die Beurteilung, ob eine

solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer

Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit

und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (Urteil des EuGH vom 4.

Februar 2010 C-14/09 Genc, Slg. 2010 I-931 Rn. 26). Es ist dabei auch zu

berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen

Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. Urteile des EuGH Bettray,

a.a.O., Rn. 17, vom 7. September 2004 C-456/02 Trojani,

Slg. 2004 I-7573 Rn. 24; BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6). Im Zuge dieser

Gesamtschau können einzelne Merkmale wie die Dauer, das Pensum oder die

Entlöhnung einer Beschäftigung durchaus deren Echtheit und Wirtschaftlichkeit

in Frage stellen. Dies ergibt sich aus dem der Arbeitnehmerfreizügigkeit im

Allgemeinen zu Grunde liegenden Gedanken, dass Personen, die sich auf diese

Grundfreiheit berufen, eigentlich über ausreichende finanzielle Mittel verfügen

sollten, um wenigstens ihre eigenen Bedürfnisse finanziell abzudecken. Ein

aufgrund des geringen Pensums oder der niedrigen Entlöhnung marginaler

Nebenerwerb, der sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt,

vermag die an den freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff gestellten

Anforderungen nicht zu erfüllen (BGer 2C_750/2015 vom 14. März 2016 E. 4.1,

unter anderem mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 28. Februar 2013 C-544/11

Petersen, Rn. 30 sowie BGE 131 II 339 E. 2.4 S. 347; BGer 2C_1137/2014

vom 6. August 2015 E. 3.2 und 4.3 f., 2C_761 vom 21. April 2016 E. 4.2.2,

2C_669/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und 2C_669/2015 vom 30. März 2016 E.

5.3.2; vgl. auch Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für

Migration [SEM] zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP-Weisungen],

Ziff. 4.2.3). Auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung reicht eine

Teilzeitarbeit mit einem monatlichen Einkommen von CHF 600.– bis 800.– zur

Begründung der Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (BGer 2C_1137/2014 vom 6. August

2015 E. 4.4.).

2.3 Bezogen

auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz festgestellt, aus dem im

IV-Verfahren erstellten polydisziplinären Gutachten der D____ vom 4. November

2020 ergebe sich, dass beim Rekurrenten seit dem Beginn seiner Berufsausbildung

eine volle Erwerbsunfähigkeit bestehe. Daraus folge, dass der Rekurrent niemals

eine Arbeitnehmereigenschaft gemäss FZA habe begründen können. Dies bestätige

auch der beigezogene Auszug aus dem individuellen Konto des Rekurrenten, aus

welchem dessen geleistete Arbeitstätigkeiten in der Schweiz ersichtlich würden.

Nachdem er im Januar 2003 nach einem mehrjährigen Aufenthalt in Portugal wieder

in die Schweiz eingereist sei, habe er in den Folgejahren lediglich wenige,

temporäre Arbeitsstellen innegehabt, welche entweder von vorneherein auf wenige

Wochen bzw. Monate befristet gewesen seien oder welche er rückblickend aufgrund

seiner Einschränkung nach wenigen Tagen wieder verloren habe. Auch im Juli

2009, als ihm der Bereich BdM eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit

erteilt habe, habe er über keine auf mindestens zwölf Monate befristete oder

gar unbefristete Arbeitsstelle verfügt. Zwar lasse sich dem Auszug aus dem

individuellen Konto entnehmen, dass er von Januar bis Dezember 2009 bei der E____

AG ein Einkommen erzielt habe. Das aus diesem Arbeitsverhältnis resultierende

Jahreseinkommen habe jedoch lediglich CHF 13.– betragen, weshalb ohne Zweifel

davon auszugehen sei, dass er nicht tatsächlich eine Tätigkeit bei der E____ AG

ausgeübt habe. Schliesslich habe auch die Tätigkeit beim Restaurant C____ keine

Arbeitnehmereigenschaft begründet. Er habe dort lediglich mit einem

Arbeitspensum von 10% (ca. fünf Stunden pro Woche) gearbeitet und dabei nur

einen monatlichen Bruttolohn von CHF 450.– erwirtschaftet. Dieses geringe

Pensum und die entsprechend niedrige Entlöhnung sei dabei nicht im Ansatz

ausreichend gewesen, um die finanziellen Bedürfnisse des Rekurrenten

abzudecken, weshalb die genannte Tätigkeit keine Arbeitnehmereigenschaft habe zu

begründen vermögen.

2.4 Demgegenüber

macht der Rekurrent geltend, das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses

bestehe gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH darin, dass jemand während

einer bestimmten Zeit für einen Anderen nach dessen Weisung Leistungen

erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Der Arbeitnehmerbegriff

werde weit ausgelegt, um den Schutzbereich dieser Grundfreiheit möglichst

vielen Personen zugutekommen zu lassen. Es sei daher nicht zulässig, ihm in

einer rückblickenden Betrachtung die Arbeitnehmereigenschaft einzig infolge der

festgestellten Arbeitsunfähigkeit abzusprechen, zumal eine nachträglich

festgestellte Arbeitsunfähigkeit für die Arbeitnehmereigenschaft nach dem FZA

kein geeignetes und von der Rechtsprechung verwendetes Anknüpfungskriterium

darstelle. Er habe sich bereits im August 2016 zum Leistungsbezug bei der

Invalidenversicherung angemeldet. Nachdem die IV-Stelle noch im November 2017

einen Leistungsanspruch verneint habe, sei ihm erst nach fast fünf Jahre

dauernder Abklärung der volle

Rentenanspruch

zuerkannt worden. Die retrospektive Betrachtungsweise der Vorinstanz stehe

daher im Widerspruch zur weiten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs des EuGH und

des Bundesgerichts. Seine berufliche Laufbahn könne aufgrund der Erkenntnis aus

den invalidenrechtlichen Verfahren gut nachvollzogen werden. Er sei trotz

seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen während seines langjährigen

Aufenthalts in der Schweiz immer wieder arbeitstätig gewesen. Bei seiner Tätigkeit

als Küchenhilfe im Restaurant C____ habe er monatlich etwa 20 Stunden

gearbeitet und sei von seinen Vorgesetzten je nach Bedarf und abhängig von den

Reservationen für den Abwasch aufgeboten worden. Es habe sich daher um eine

echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit gehandelt, zumal es in Bezug

auf den Arbeitnehmerstatus nach der Rechtsprechung weder auf den zeitlichen

Umfang der Artbeitstätigkeit noch die Höhe des Lohnes oder die Produktivität

der betroffenen Person ankomme. Daher habe er jedenfalls im Zeitraum von

September 2015 bis Juli 2016 den Arbeitnehmerstatus erfüllt. Deren Beendigung

sei offensichtlich durch seine vorbestehende, dauerhafte Arbeitsunfähigkeit und

die damit verbundenen Einschränkungen bedingt. Dies gelte auch für seine früheren

Arbeitstätigkeiten. Er erfülle daher alle Voraussetzungen für ein

Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit.

b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70.

2.5 Darin

kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Es kann dabei offenbleiben, ob die

Ausübung einer Erwerbstätigkeit trotz einer retrospektiv festgestellten,

vorbestandenen vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit einen

freizügigkeitsrechtlichen Arbeitsnehmerstatus zu begründen vermag. Massgebend

ist vielmehr die Frage, ob der Rekurrent seit seiner letzten Einreise in die Schweiz

im Jahre 2007 eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, welche als quantitativ und

qualitativ echte und tatsächliche Tätigkeit eine Arbeitnehmereigenschaft des

Rekurrenten im freizügigkeitsrechtlichen Sinne hätte begründen können. Im

Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit hat das Bundesgericht unter

Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH festgehalten, dass bei der Beurteilung

der Frage, ob es sich um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt, die

Unregelmässigkeit und die beschränkte Dauer der tatsächlich erbrachten

Leistungen zu berücksichtigen sind. Der Umstand, dass der Betroffene im Rahmen

eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Stunden gearbeitet oder nur ein

geringes Einkommen erzielt hat, kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die

ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind (BGer

2C_750/2015 vom 14. März 2016 E. 4.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 339 E. 3.4 S.

347, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; BGer 2C_1061/2013 vom 14.

Juli 2015 E. 4.2.2, 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 3.3).

Gemäss dem

Auszug aus dem individuellen Konto des Rekurrenten bei der Ausgleichskasse

Basel-Stadt hat der Rekurrent nach Ablauf der vorausgesetzten Aufenthaltsdauer von

mindestens zwei Jahren gemäss Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA und Art. 2 Abs. 1 lit.

b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 im Juli 2009 bei einem Einsatz über eine

Personalvermittlungsfirma ein Einkommen von CHF 1'972.– erzielt. Der Rekurrent

arbeitete über die F____ AG vom 13. September bis zum 12. Oktober 2010 als

Bauarbeiter C und vom 13. Oktober bis zum 19. November 2010 als Bauarbeiter B

und erzielte ein Einkommen von CHF 14'230.–. Im Jahre 2011 hat er in den Monaten

Oktober und November eine Tätigkeit über die Firma G____ mit einem Einkommen

von CHF 1'446.– und im Jahre 2012 zwei Einsätze mit einem Erwerb von insgesamt

CHF 4'290.– absolviert. In den Jahren 2013 und 2014 findet sich je ein Eintrag

mit einem Einkommen CHF 809.– bzw. CHF 1'485.–. Vom 6. Januar bis zum 27. März

2015 arbeitete er auf Vermittlung über das AIZ im Rahmen einer von der

Sozialhilfe finanzierten Massnahme als Küchenmitarbeiter bei H____ im Restaurant

[...]. Schliesslich war er vom 1. September 2015 bis zum 30. Juli 2016 als

Küchenaushilfe im Umfang von 5 Stunden pro Woche auf Abruf bei C____ tätig

(vgl. psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten I____ vom 19. April 2017,

S. 4 ff.). Daraus wird deutlich, dass der Rekurrent jeweils bloss kurzzeitige

Arbeitseinsätze mit einem Einkommen hat leisten können, das weit entfernt von

einer Sicherung der eigenen Existenzgrundlage liegt. Es ist ihm – wohl aufgrund

seiner retrospektiv festgestellten Arbeitsunfähigkeit – offensichtlich nicht

gelungen, sich in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Der Einsatz im Restaurant

[...] erfolgte zudem im Rahmen eines Arbeitsintegrationsprojekts auf dem

sekundären Arbeitsmarkt und konnte daher keine Arbeitnehmereigenschaft

begründen (vgl. VGE VD.2020.206 vom 7. Juli 2021 E. 2.3 f.). Auch die

Anstellung bei C____ stellt aufgrund des zeitlich beschränkten, auf Abruf erfolgenden

Umfangs von bloss 5 Stunden pro Woche und des monatlichen Einkommens von bloss

CHF 450.– keine quantitativ wie qualitativ echte und tatsächliche

wirtschaftliche Tätigkeit dar, welche die Arbeitnehmereigenschaft des

Rekurrenten hätte begründen können. Sie war offensichtlich nicht geeignet, ihm

ausreichende finanzielle Mittel zu verschaffen, um seinen finanziellen

Existenzbedarf auch nur annähernd abzudecken (vgl. VGE VD.2021.137 vom 21.

Dezember 2021 E. 2.4).

2.6 Nichts

abzuleiten vermag der Rekurrent auch aus seiner Rüge, dass ihm im Jahr 2009

aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages eine fünfjährige

Aufenthaltsbewilligung hätte erteilt werden müssen, welche sich aufgrund seiner

Anmeldung beim AIZ im Jahr 2014 automatisch um weitere fünf Jahre verlängert

hätte. Der Rekurrent macht geltend, die Aufenthaltsbewilligung hätte ihm in Anwendung

von Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA aufgrund seiner Erwerbslosigkeit nicht entzogen

werden dürfen. Wie die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung aber dargelegt hat,

hatte der Rekurrent im Jahr 2009 gar keine unbefristete oder längerfristige

Anstellung inne. Der Rekurrent belegt eine solche auch nicht und anerkennt den

entsprechenden Sachverhalt replicando. Gleichzeitig macht er aber geltend,

dass er am 1. September 2014 bei der J____ AG in einem unbefristeten

Arbeitsverhältnis gestanden sei und bei der Aufenthaltsüberprüfung auf seine

Anmeldung beim AIZ hätte abgestellt werden müssen, weshalb ihm

Arbeitnehmereigenschaft zugekommen sei. Auch daraus kann der Rekurrent aber

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bei der J____ AG hat der Rekurrent

unbestrittenermassen nur fünf Tage gearbeitet. Die Beschäftigung des

Rekurrenten über das AIZ im zweiten Arbeitsmarkt vermag keine

Arbeitnehmereigenschaft zu begründen (vgl. VGE VD.2020.206 vom 7. Juli 2021 E.

2.3 f.). Daraus folgt, dass der Rekurrent nicht aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit

eine Arbeitsstelle verloren hat, welche seine Arbeitnehmereigenschaft begründet

hätte. Er kann daher auch daraus nichts zur Begründung eines Verbleiberechts gemäss

Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG)

Nr. 1251/70 ableiten.

3.

Weiter macht der

Rekurrent ein freizügigkeitsrechtliches Verbleiberecht gemäss Art. 24 Abs. 1

Anhang I FZA geltend. Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch verneint.

3.1 Nach

Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhält eine Person, die die Staatsangehörigkeit

einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat

ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen des FZA

hat, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf

Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür

erbringt, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über

ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts

keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (lit. a) und über einen

Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt (lit. b). Die

finanziellen Mittel gelten gemäss Art. 24 Abs. 2 Anhang I FZA als ausreichend,

wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen

auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer

Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Gemäss Art. 16 Abs.

1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203)

sind die finanziellen Mittel von EU- und EFTA-Angehörigen sowie ihren

Familienangehörigen grundsätzlich ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen

übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen

Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund

der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung

und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden. Für

rentenberechtigte EU- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen sind

die finanziellen Mittel gemäss Art. 16 Abs. 2 VEP aber nur ausreichend, wenn

sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine

schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre

Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz

über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) berechtigt. Da sich der Rekurrent neben

dem Erhalt seiner monatlichen IV-Rente in der Höhe von CHF 1'593.–

unbestrittenermassen zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet hat, schloss

die Vorinstanz, dass er nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und

daher kein Verbleiberecht gemäss Art. 24 Abs. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA

geltend machen kann.

3.2 In

der Verweigerung eines Verbleiberechts gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA sieht

der Rekurrent eine nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und

Art. 5 Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen

(Behindertenrechtskonvention, [BRK, SR 0.109]) verbotene Diskriminierung

aufgrund einer Behinderung. Weiter verweist er auf das Diskriminierungsverbot

gemäss Art. 2 FZA und Art. 14 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Zur Begründung macht er geltend, der Anspruch

auf Ergänzungsleistungen sei unmittelbar mit der Invalidität bzw. dem dadurch

ausgewiesenen dauerhaften Gesundheitsschaden verbunden. Nur Personen mit

Leistungen der AHV oder IV seien gemäss Art. 4 Abs. 1 lit a-d und 2 ELG berechtigt,

Ergänzungsleistungen zu beziehen. Diese seien dazu bestimmt, die fehlende

wirtschaftliche Selbstversorgungskapazität von Behinderten auszugleichen. Indem

dem Rekurrenten einzig wegen der Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen

die Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätiger versagt werde, liege eine

Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 14 in Verbindung mit Art. 8

EMRK sowie Art. 2 FZA vor. Mit der Verpflichtung des Gesetzgebers zur

Ergreifung von Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen von Behinderten

gemäss Art. 8 Abs. 4 BV sei die staatliche Verpflichtung zum Schutz von

behinderten Menschen vor Diskriminierungen verankert worden. Das Erfordernis

der ausreichenden finanziellen Mittel sei diskriminierend ausgestaltet, da von

ihm Bezügerinnen und Bezüger von ganzen Invalidenrenten besonders betroffen

seien. Es stelle zumindest eine indirekte Diskrimierung dar. Er sei seit Beginn

der Berufsbildung invalid. Es liege auf der Hand, dass er deshalb bloss ein

geringes Einkommen erzielt habe, Beitragslücken aufweise und daher keine

IV-Maximalrente erhalte. Wenn nur beitragsfinanzierte Leistungen der Sozialen

Sicherheit ausreichende Mittel darstellten, werde er ein weiteres Mal

diskriminiert. Die Vorinstanz habe daher mit dem Schluss, dass er nicht über

die erforderlichen Mittel verfüge, um einen Anspruch auf Bewilligungserteilung

als Nichterwerbstätiger zu haben, gegen Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 14 in Verbindung

mit Art. 8 EMRK sowie Art. 2 FZA verstossen.

3.3 Darin

kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden.

3.3.1 Ergänzungsleistungen

zählen zwar weder im schweizerischen Ausländerrecht noch gemäss der Regelung

der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit der Vertragsparteien des

FZA (vgl. Art. 8 und Anhang II FZA) zur Sozialhilfe. Die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen

gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA sollen aber gewährleisten, dass die

öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaats nicht über Gebühr belastet werden.

Dieser Regelungszweck würde systematisch verfehlt, wenn Ergänzungsleistungen

als beitragsunabhängige Sonderleistungen, die wesensgemäss die öffentlichen

Finanzen belasten, nicht zur Sozialhilfe im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a

Anhang I FZA gerechnet würden. Der Begriff der Sozialhilfe im Sinne dieser

Bestimmung ist daher weit auszulegen und umfasst auch beitragsunabhängige

Leistungen zur Existenzsicherung wie die Ergänzungsleistungen (zum Ganzen: Epiney/Affolter, Das Institutionelle Abkommen

– unter besonderer Berücksichtigung der Unionsbürgerrichtlinie, in: Achermann

et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2018/2019, Bern 2019, S. 63 Fn.

55). Ergänzungsleistungen müssen deshalb aufenthaltsrechtlich mit der

Sozialhilfe gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a FZA gleichgesetzt werden, wobei

aufenthaltsbeendende Massnahmen lediglich eingeleitet werden können, wenn sie

tatsächlich in Anspruch genommen werden. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt

festgestellt, dass Ergänzungsleistungen unter den Begriff der Sozialhilfe nach

Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA fielen und deren Bezug somit unabhängig davon,

ob sie zu einer ausländischen oder inländischen Invalidenrente träten, einer

Berufung auf diese Bestimmung entgegenstünde (BGE 135 II 265 E. 3.7 S. 272 f.,

bestätigt in BGer 2C_218/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 und 2C_131/2020 vom 4.

Mai 2020 E. 4.3 i.f.; VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021, VD.2020.140 vom

19. Oktober 2020 E. 2.8, VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 2.4.3).

3.3.2 Entgegen

der Auffassung des Rekurrenten begründet diese gesetzliche Regelung keine

unzulässige Diskriminierung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand wegen einer

körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden.

Verboten ist eine sachlich nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal

der Behinderung, namentlich eine mit dieser verbundene Benachteiligung, die als

Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu gelten hat (BGE 139 I 169 E. 7.2 S. 174 f.,

138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 135 I 49 E. .1 S. 53 f., 134 I 105 E. 5 S. 108).

Das Diskriminierungsverbot verlangt, dass ungleiche Behandlungen einer besonders

qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2 S. 127, 135

I 49 E. 4.1 S. 53, 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397). Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht

nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann

gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von

spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren

tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark

benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 139 I 292 E. 8.2.1

S. 303, 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 136 I 297 E. 7.1 S. 306, 135 I 49 E. 4.1 S.

53 f.; VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 5.3.1, VD.2019.110 vom 28. April

2020 E. 4.2.1, VD.2017.260 vom 11. Juni 2018 E. 3.2.1).

3.3.3 Vorliegend

knüpft die Verweigerung des Aufenthaltsanspruchs als Nichterwerbstätiger nicht

direkt an die Behinderung selber an, ist doch der Bezug von

Ergänzungsleistungen weder zwingende Folge einer Behinderung, wenn der

Rentenanspruch einer behinderten Person oder ihre sonstigen finanziellen Mittel

den entsprechenden Bedarf decken, noch notwendigerweise mit einer Behinderung

verbunden, wie der Bezug von Ergänzungsleistungen von Altersrentnerinnen und -rentner

belegt. Es wird dem Rekurrenten daher der Aufenthalt nicht aufgrund seiner

Behinderung, sondern wegen seiner unzureichenden Mittel zum erwerbslosen

Aufenthalt in der Schweiz verweigert, weshalb auch kein Verstoss gegen die BRK

vorliegt (vgl. BGer 2C_875/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 3.4.2). Auch eine indirekte

Diskriminierung ist nicht erkennbar. Mindestens soweit eine den Leistungen der

Sozialhilfe entsprechende Eigenversorgungskapazität vorausgesetzt wird, sind

erwerbslose Personen ohne Rentenanspruch in gleicher Weise von der Regelung

betroffen wie Rentnerinnen und Rentner. Es kann daher nicht davon gesprochen

werden, dass Rentnerinnen und Rentner insoweit von der Regelung in Art. 24

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 16 VEP besonders stark benachteiligt würden

(VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 5.3.2). Invalidenrentnerinnen und -rentner

mit einer hinreichenden Erwerbsbiographie können sich zudem auf das

Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit.

b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 stützen.

3.3.4 Auch

eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 2 FZA

liegt nicht vor. Danach dürfen Staatsangehörige einer Vertragspartei jenes

Abkommens nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art.

2 FZA verbietet bloss Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit, soweit

die Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der

Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (BGE 146 II 89 E. 4.8

S. 94; BGer 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 4.2.3; Urteil des EuGH vom 15. Juli

2010 C‑70/09 Hengartner und Gasser, Slg. 2010 I-7233, Rn. 39).

Vorliegend knüpft die Verweigerung des Aufenthaltsanspruchs als

Nichtserwerbstätiger weder an die eingeschränkte Arbeitsfähigkeit noch an die

Staatsangehörigkeit des Rekurrenten an, ist doch der Bezug von

Ergänzungsleistungen weder zwingende Folge einer gesundheitsbedingten

Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, wenn der Rentenanspruch und das weiterhin

erzielbare Invalideneinkommen einer behinderten Person ihren Bedarf deckt, noch

steht er in Zusammenhang mit der Staatsangehörigkeit des Rekurrenten (VGE

VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 4.3.2).

4.

Zu prüfen ist

daher mit der Vorinstanz, ob dem Rekurrenten zum Verbleib in der Schweiz eine

Härtefallbewilligung zu erteilen ist.

4.1 Gemäss

Art. 20 der hier massgebenden VEP können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA für

den Fall, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung zu einem Aufenthalt ohne

Erwerbstätigkeit nach dem Freizügigkeitsabkommen oder dem EFTA-Übereinkommen

nicht erfüllt sind, erteilt werden, wenn wichtige Gründe es gebieten. Wie die

Vorinstanz zutreffend erwogen hat, handelt es sich dabei analog zur allgemeinen

Härtefallregelung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG um einen Ermessensentscheid,

auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein

Anspruch besteht (BGE 145 I 308 E. 3.3.1 S. 312, 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; BGer

2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1, 2C_195/2014 vom 12. Januar 2015 E. 1.2, 2C_873/2013

vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140 II 289). Die Behörde hat ihr

Ermessen rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2021.39

vom 22. Dezember 2021 E. 4.1.1, VD.2020.96 vom 3. Februar 2021 E. 2.2, VD.2020.153

vom 9. September 2020 E. 2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1; Good/Bosshard, in: Caroni et al.

[Hrsg.], Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30 N 2; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar

Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1). Bei der Beurteilung

des Vorliegens wichtiger Gründe respektive eines Härtefalls kann dabei auf die

Prüfungskriterien gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE zurückgegriffen werden. Zu

berücksichtigen sind danach insbesondere die Integration der gesuchstellenden

Person (lit. a), deren Respektierung der Rechtsordnung (lit b), deren Familienverhältnisse

(lit. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilnabe am

Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (lit. d), die Dauer der Anwesenheit

in der Schweiz (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) sowie die

Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g). Mit den

Erwägungen der Vorinstanz ist diesbezüglich eine Gesamtbeurteilung unter

Berücksichtigung sämtlicher Umstände des jeweiligen Einzelfalles vorzunehmen.

Ein Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG liegt nach der

Rechtsprechung vor, wenn sich die betreffende ausländische Person in einer

persönlichen Notlage befindet bzw. ihre Lebens- und Existenzbedingungen,

gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen in einer

vergleichbaren Situation, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sind und die

Verweigerung einer Ausnahme für sie schwere Nachteile zur Folge hätte (vgl.

BVGer F-6775/2017 vom 10. Mai 2019 E. 6.2 f., F-2355/2018 vom 19. Februar 2020 E.

6.3 ff.). Aufgrund dieses Ausnahmecharakters dürfen die Ausländerbehörden die

Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls in Anbetracht des öffentlichen

Interesses an einer restriktiven Einwanderungspolitik streng handhaben (vgl.

BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; Urteil des Verwaltungsgerichts Bern

100.2017.174U vom 28. März 2018).

4.2 Bezogen

auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, dass der Rekurrent

1992 im Alter von fast 15 Jahren das erste Mal in die Schweiz eingereist, hier

für fünf Jahre verblieben und darauf wieder für sechs Jahre nach Portugal

zurückgekehrt sei. 2003 sei er erneut in die Schweiz eingereist, in den

Folgejahren aber regelmässig für mehrmonatige Aufenthalte nach Portugal

zurückgekehrt, wofür er sich jeweils in der Schweiz abgemeldet habe (1. Juli

2004 bis 29. August 2004, vom 1. März 2005 bis 19. Mai 2005, vom 19. Mai 2006

bis 2. April 2007). Erst seit dem 3. April 2007 sei er seit insgesamt 14 Jahren

dauerhaft und ununterbrochen in der Schweiz angemeldet, was einer langen

Aufenthaltsdauer entspreche. Seit dem 1. Oktober 2008 werde er praktisch

durchgehend von der Sozialhilfe Basel-Stadt mit einem aktuell offenen

Sozialhilfesaldo per 2. Juli 2021 von CHF 243'643.20 unterstützt. Trotz seiner

langen Aufenthaltsdauer habe er sich nicht wesentlich in der Schweiz

integriert. Aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse könne er sprachlich

als nicht genügend integriert betrachtet werden, auch wenn sein nicht

ausreichender Spracherwerb zweifellos auch durch seine Einschränkung mitbedingt

sei. Auch die bisher fehlende berufliche und wirtschaftliche Integration sei

ihm aufgrund seiner zwischenzeitlich diagnostizierten Einschränkung zwar nicht

vorwerfbar. Zudem seien die trotz seiner Einschränkung getätigten Arbeitsbemühungen

zu würdigen. Dennoch sei die unverschuldete fehlende sprachliche, berufliche

sowie wirtschaftliche Integration im Rahmen der vorliegenden Prüfung als

Sachumstand, welcher gegen das Vorliegen eines Härtefalles spreche, zu

würdigen. Der Rekurrent verfüge gemäss den beigezogenen IV-Akten nicht über

weitgehende private Beziehungen in der Schweiz und könne deshalb auch im

privaten Bereich nicht als ausserordentlich in die hiesigen Verhältnisse

integriert betrachtet werden. So befinde er sich nicht in einer Partnerschaft, habe

keine Kinder und verfüge scheinbar nur über oberflächliche kollegiale

Beziehungen. Seinen Alltag scheine er in der Regel alleine zu verbringen und

Bekannte nur abends oder an den Wochenenden zu treffen. Auch wenn die wenigen

Kontakte und die damit mangelnde Integration in Zusammenhang mit der

intellektuellen Beeinträchtigung des Rekurrenten zu sehen seien (vgl.

psychiatrischer Teil des Gutachtens vom 8. Oktober 2020, Ziff. 7.4, S. 13 f.)

und dem Rekurrenten damit nicht vorgeworfen werden könnten, so spreche die

unzureichende Integration dennoch gegen das Vorliegen eines Härtefalles. Eine

Rückkehr in sein Heimatland sei ihm zumutbar, da sie nicht mit der Aufgabe

eines weitreichenden Beziehungsnetzes verbunden sei. Auch die familiären Beziehungen

zu seinen in der Schweiz lebenden Verwandten schienen nicht von grosser

Intensität zu sein. Obwohl er einen sehr guten Kontakt zum Vater und seinen

zwei Brüdern geltend gemacht habe, habe er bei seiner Begutachtung durch das D____

bezüglich der Kontakthäufigkeit nur gelegentliche Nachtessen genannt (vgl.

polydisziplinäres Gutachten der D____ vom 4. November 2020, Ziff. 3.2.1, S.

18). Schon bei der Begutachtung durch die I____ am 13. April 2017 habe er

angegeben, dass er den Vater nur ein bis zweimal im Monat sehe, dies da er den

Vater ansonsten dazu verleiten würde, zu viel Alkohol zu trinken (vgl.

psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten der I____ vom 19. April 2017, S.

11). Auch zu den Brüdern pflege er wenig Kontakt, da die beiden Drogen konsumieren

würden und auch gewalttätig seien (vgl. Bericht von Dr. med. K____ vom 28.

Dezember 2016, S. 4; psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten der I____

vom 19. April 2017, S. 11). Seine Mutter sei nach einer zweijährigen, versuchsweisen

Rückkehr am 1. September 2018 endgültig nach Portugal zurückgekehrt (vgl.

Schreiben von L____ an den Bereich BdM vom 8. Januar 2016). Eine Unterstützung

des Rekurrenten im Alltag durch die hier ansässigen Familienmitglieder könne

somit nicht ausgemacht werden.

Auch wenn es

sich bei seinen beiden Verurteilungen (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt vom 22. November 2011 wegen Störung der Nachtruhe am 18. August

2010 mit einer Busse von CHF 100.– und Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt vom 15. Januar 2021 wegen eines geringfügigen Diebstahls mit einer

Busse von CHF 150.–) lediglich um Bagatelldelikte handle, sei dennoch

festzustellen, dass er sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz nicht

vollständig tadellos verhalten habe.

Der Gesundheitszustand

der betroffenen Person könne im Zusammenwirken mit anderen Elementen dann zur

Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls führen, wenn sie an

einer ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigung leide, die während einer

langen Zeitspanne dauernde ärztliche Behandlung oder punktuelle medizinische Notfallmassnahmen

notwendig mache, welche im Herkunftsland nicht erhältlich seien, so dass eine

Ausreise aus der Schweiz die Gefahr schwerwiegender Folgen für seine Gesundheit

nach sich ziehe. Für sich irrelevant sei dagegen die Tatsache, dass die

medizinische Versorgung in der Schweiz höheren Standards als im Heimatland entspreche.

Beim Rekurrenten seien gemäss dem polydisziplinären Gutachten der D____ vom 4.

November 2020 eine leichte intellektuelle Beeinträchtigung DSM 5 (F70) und

infolge dessen Analphabetismus sowie ein Alkoholabhängigkeitssyndrom ICD-10

F10.26 mit Auswirkung auf seine Arbeitsfähigkeit diagnostiziert worden. Ohne

Relevanz für seine Arbeitsfähigkeit seien ein chronisch rezidivierendes,

unspezifisches thorakolumbovertebragenes Schmerzsyndrom mit einemmyofaszialem

Reizzustand sowie vier weitere Nebendiagnosen festgestellt worden. Die beiden

erstgenannten Diagnosen bedürften keiner medizinischen Behandlung. Der

Rekurrent konsultiere zwar einen Psychiater, wobei es aber um alltagspraktische

Hilfestellungen gehe. Von einer psychiatrischen oder psychotherapeutischen

Begleitung seien nur wenig Verbesserungsmöglichkeiten zu erwarten (vgl.

psychiatrisches Teilgutachten vom 8. Oktober 2020, Ziff. 7.2, S. 13). Selbst

eine damit zu bewirkende Reduktion des konsumierten Alkohols sei für die

nächste Zeit überwiegend unwahrscheinlich (vgl. psychiatrisches Teilgutachten

vom 8. Oktober 2020, Ziff. 8, S. 14). Auch wenn man diese psychiatrische oder psychotherapeutische

Begleitung dennoch als notwendig erachten sollte, so sei sie im EU-Land

Portugal mit einem vergleichbaren Gesundheitssystem wie in der Schweiz möglich.

Schliesslich sei der Rekurrent gemäss seinen Aussagen bereits im

Grundschulalter aufgrund von Aggressionen und Gewalttätigkeiten in Portugal psychiatrisch

abgeklärt und in ein spezielles Internat eingewiesen worden (vgl.

psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten der I____ vom 19. April 2017, S.

10). Seine Einschränkung habe somit bereits bei der erstmaligen Einreise in die

Schweiz im Jahr 1992 bestanden. Die bereits damals bekannte kognitive

Beeinträchtigung des Rekurrenten könne daher für sich alleine ohnehin keinen

Härtefall begründen. Es liege auch keine in internistischer Hinsicht ernsthafte

Beeinträchtigung vor, welche über einen langen Zeitraum eine Behandlung

erforderlich machen würde. Die Nachkontrolle der teilweise erhöhten Leber- und

Cholesterinwerte sowie der Blutdruckwerte und die Durchführung einer

Abdominal-Bildgebung sei auch in der Heimat des Rekurrenten durchführbar.

Soweit der

Rekurrent geltend mache, auf externe Hilfe seiner hier ansässigen Familie und

seines Freundeskreises angewiesen zu sein, stellt sich die Vorinstanz auf den

Standpunkt, dass ihm diese entgegen seiner Behauptung auch in Portugal zukommen

könne. So sei seine Mutter am 1. September 2018 endgültig nach Portugal

zurückgekehrt. Auch wenn sie unter einer Beeinträchtigung in Form von Zwängen

leiden solle, so sei nicht ersichtlich, weshalb sie den Rekurrenten bei einer

Rückkehr nach Portugal nicht soll unterstützen können und wollen. Zudem verfüge

er gemäss den IV-Akten auch über weitere Verwandte in Portugal.

Schliesslich kam

die Vorinstanz mit Bezug auf die Wiedereingliederungsmöglichkeiten in der

Heimat des Rekurrenten aufgrund seiner Biographie und des Umstands, dass er bis

2017 jährlich nach Portugal gereist sei und die Sozialhilfe Basel-Stadt zudem

den Verdacht gehegt habe, dass er sich tatsächlich häufiger in Portugal

aufgehalten habe (vgl. E-Mail der Sozialhilfe an das JSD vom 5. Februar 2018),

zum Schluss, dass der Rekurrent nach wie vor mit den sozialen und kulturellen

Gepflogenheiten in Portugal äusserst vertraut sei und über eine enge Beziehung

zu seinem Heimatland verfüge. Demgegenüber sei er in der Schweiz nicht in einem

solchen Mass integriert, dass eine Rückkehr nach Portugal und eine dortige

Wiedereingliederung mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre. Sie

berücksichtigte, dass die ausserordentliche IV-Rente des Rekurrenten nicht nach

Portugal exportierbar sei, da er vor dem Eintritt des Versicherungsfalles nicht

erwerbstätig gewesen sei. Trotz dieses Umstandes sei eine Wiedereingliederung

in Portugal aber möglich, werde er in Portugal doch die Ausrichtung einer

IV-Rente durch den portugiesischen Versicherungsträger oder alternativ die

Ausrichtung eines sozialen Eingliederungseinkommens (Rendimento Social de

Inserçâo, RSI) beantragen können. Dabei dürfte es sich zwar lediglich um

geringe Einkommensbeträge handeln, welche es ihm nicht ermöglichen würden,

seine lebensnotwendigen Bedürfnisse vollständig zu decken. Er könne in Portugal

aber auf die breite Unterstützung seiner Familie und insbesondere seiner Mutter

zählen, bei der er (zumindest vorerst) werde wohnen können. Die Mutter sei zwar

offenbar arbeitslos, werde jedoch monatlich mit CHF 800.– von ihrem in der

Schweiz lebenden Ehemann unterstützt (vgl. Schreiben von M____ an das

Migrationsamt vom 28. Mai 2019). Der Nationale Gesundheitsdienst, welcher

allgemeine Gesundheitsversorgungsleistungen anbiete, stehe allen

portugiesischen Staatsangehörigen im Allgemeinen kostenlos zur Verfügung.

Schliesslich unterstütze auch sein Vater den Rekurrenten und seine Brüder trotz

seiner eigenen Verschuldung offenbar teilweise auch finanziell. Der hiesige Bezug

einer ausserordentlichen IV-Rente, welche nicht nach Portugal exportiert werde,

verankere den Rekurrenten vor diesem Hintergrund nicht in solchem Ausmass in

der Schweiz, dass ihm eine Rückkehr nach Portugal nicht zumutbar wäre. Die

aufgezeigten familiären Verbindungen, welche dem Rekurrenten in Portugal

bereits früher materielle Unterstützung gewährten (insbesondere eine

Unterkunft) und dies mit Sicherheit auch erneut tun würden, sprächen gegen das

Vorliegen von fehlenden Wiedereingliederungsmöglichkeiten des Rekurrenten in

Portugal, welche einen Härtefall begründen würden. Daraus schloss die

Vorinstanz, dass kein Härtefall im Sinne von Art. 20 VEP vorliege.

4.3 Dem

hält der Rekurrent insbesondere seinen langen Aufenthalt in der Schweiz

entgegen. Er bezieht sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts,

wonach es bei einem rechtmässigen Aufenthalts von zehn Jahren für dessen

Beendigung aufgrund des Schutzes des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK

besonderer Gründe bedürfe. Der Rekurrent sei unter Würdigung seiner Fähigkeiten

in sprachlicher, beruflicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht

ausreichend integriert und von seiner hier ansässigen Familie abhängig.

4.3.1 Nachdem

es das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgelehnt hat, allein

aus einer bestimmten Aufenthaltsdauer einen Bewilligungsanspruch abzuleiten und

hierfür vielmehr besonders intensive, über eine normale Integration

hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw.

entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw.

ausserhäuslichen Bereich verlangt hat (BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273; BGer

2C_789/2017 vom 7. März 2018 E. 1.2.2, mit Hinweis auf BGE 130 II 281 E. 3.2.1

S. 286 sowie 126 II 425 E. 4c/aa S. 432; VGE VD.2018.23 vom 26. Mai 2018 E.

3.3.4), erwog es im Zusammenhang mit dem – ausserhalb des kombinierten

Schutzbereichs von Privat- und Familienleben gewährleisteten – Recht auf

Privatleben nunmehr, es könne nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von

rund zehn Jahren regelmässig von so engen sozialen Beziehungen zur Schweiz

ausgegangen werden, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe

bedürfe. Allerdings könne es sich im Einzelfall anders verhalten und die

Integration zu wünschen übrig lassen (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 277–279, mit

Hinweisen). Die Zumutbarkeit der Rückkehr ist für sich genommen kein Grund, das

Aufenthaltsrecht zu entziehen, ebenso wenig das öffentliche Interesse an einer

Steuerung der Zuwanderung (BGE 144 I 266 E. 4.3 S. 279 f.).

4.3.2 Nach

früheren Aufenthalten in der Schweiz hält sich der Rekurrent hier seit April

2007 auf. Er weilt damit seit bald 15 Jahren in der Schweiz. Bis zur

angefochtenen Verfügung des Bereichs BdM vom 23. Juni 2016, mit welcher er aus

der Schweiz weggewiesen worden ist, dauerte der Aufenthalt gut neun Jahre.

Unklar erscheint dabei, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu

berechnen ist. Während das Bundesgericht die rechtmässige Aufenthaltsdauer

bisweilen auf den Zeitraum bis zum letzten, aufenthaltsbeendenden Entscheid im

Kanton bezogen hat (vgl. BGer 2C_911/2020 vom 15. März 2021 E. 4.3.1: «...

lebte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit 15 Jahren hier», vgl. auch

BGer 2C_990/2018 vom 27. September 2019 E. 2.3), erwog es an anderer Stelle,

dass der Aufenthalt ab dem Widerruf der Aufenthaltsdauer durch das

Migrationsamt nur noch prozessual bedingt gewesen sei und bezog die danach

erfolgte Aufenthaltsdauer nicht mehr in die Fristberechnung ein (BGer

2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3). Wie es sich damit verhält, kann

letztlich offen bleiben, da – wie sogleich auszuführen sein wird – für den

vorliegenden Fall festgestellt wird, dass in casu ein – ausserordentlich

langer – sechsjähriger verfahrensbedingter Aufenthalt nicht ausser Acht bleiben

kann.

4.3.3 Die

Vorinstanz prüfte die Härtefallkriterien im angefochtenen Entscheid zwar

umfassend und detailliert (vgl. E. 4.2 hiervor). Dabei wurde jedoch der

spezifischen Situation des Rekurrenten, welche sich insbesondere aus den

Abklärungen der IV-Stelle ergeben, zu wenig Rechnung getragen. Im polydisziplinären

Gutachten im Rahmen der IV-Abklärung wurde dem Rekurrenten eine leichte

intellektuelle Beeinträchtigung DSM 5 (F70) und infolge dessen Analphabetismus

sowie ein Alkoholabhängigkeitssyndrom ICD-10 F10.26 mit Auswirkung auf seine

Arbeitsfähigkeit diagnostiziert. Mit Verfügung vom 15. März 2021 sprach die

IV-Stelle Basel-Stadt dem Rekurrenten ab dem 1. Februar 2017 eine ganze,

ausserordentliche Rente der IV zu.

Die Vorinstanz hielt

fest, dass die Einschränkung des Rekurrenten bereits bei der ersten Einreise in

die Schweiz bestanden habe (angefochtener Entscheid E. 20). Sie geht zwar

darauf ein, dass das «nicht ausreichende Erlernen der deutschen Sprache

zweifellos auch durch seine Einschränkung mitbedingt» sei. Auch die bisher

fehlende berufliche und wirtschaftliche Integration sei dem Rekurrenten

aufgrund seiner zwischenzeitlich diagnostizierten Einschränkung zwar nicht

vorwerfbar und es gelte auch zu würdigen, dass dieser trotz seiner

Einschränkung Arbeitsbemühungen getätigt habe sowie im Rahmen seiner

Möglichkeiten wiederholt versucht habe, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Dennoch sei diese unverschuldete fehlende sprachliche, berufliche sowie

wirtschaftliche Integration im Rahmen der vorliegenden Prüfung als Sachumstand,

welcher gegen das Vorliegen eines Härtefalles spricht, zu würdigen

(angefochtener Entscheid E. 16). Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, sind

sämtliche Integrationskriterien nach Art. 31 Abs. 1 VZAE sowie Art. 58a Abs. 1

AIG durch die Einschränkung des Rekurrenten zu seinen Ungunsten und

unverschuldet beeinflusst. Bei der Härtefallprüfung im angefochtenen Entscheid

wird der Rekurrent (indirekt) diskriminiert, da dort Massstäbe angelegt werden,

die er aufgrund seiner Prädisposition nicht erfüllen kann.

4.3.4 Bei

einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind insbesondere die Kriterien

nach Art. 31 Abs. 1 VZAE zu berücksichtigen (vgl. E. 4.1 hiervor). Dabei

berücksichtigt die zuständige Behörde

gemäss Art. 58a Abs. 1 AIG bei der

Beurteilung der Integration die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung (lit. a), die Respektierung der Werte der Bundesverfassung (lit. b),

die Sprachkompetenzen (lit. c) und die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am

Erwerb von Bildung (lit. d). Gemäss Art. 58a Abs. 2 AIG ist der Situation von

Personen, welche die Integrationskriterien «Sprachkompetenzen» und «Teilnahme

am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung» aufgrund einer Behinderung oder

Krankheit oder anderen gewichtigen Umständen nicht oder nur unter erschwerten

Bedingungen erfüllen können, angemessen Rechnung zu tragen. Auch wenn

vorliegender Fall unter altem Recht beurteilt wird, können zur Auslegungen

unbestimmter Rechtsbegriffe neue gesetzliche Konkretisierungen (in casu

Art. 58a Abs. 2 AIG) berücksichtigt werden (BGer 2C_653/2021 vom 4. Februar

2022 E. 3, mit weiteren Hinweisen). Nach Spescha

dürfte der Widerruf der Bewilligung bei Personen, die bereits längere Zeit in

der Schweiz gelebt haben, ohne Ergänzungsleistungen beansprucht zu haben, in

der Regel unverhältnismässig sein. Jedenfalls sei auch in solchen

Konstellationen eine Verhältnismässigkeitsprüfung unabdingbar und vom Widerruf

der Bewilligung abzusehen, wenn aufgrund der Anwesenheitsdauer der Betroffenen,

allfälliger familiärer Bindungen in der Schweiz sowie ihrer Lebensperspektiven

im Heimatland und mangels Vorwerfbarkeit der Beanspruchung von

Ergänzungsleistungen die erzwungene Ausreise unzumutbar erscheine. Die

entsprechende Konstellation verwirkliche die «wichtigen Gründe» im Sinne von

Art. 20 VEP (Spescha, in Spescha

et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, Art. 24 FZA N 9).

4.3.4.1 Liegen

Gründe für den Sozialhilfebezug vor, die gemäss Art. 58a Abs. 2 AIG bei der

Integrationsbeurteilung keinen Vorwurf rechtfertigen, können sie auch den

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (nach Art. 62 AIG) nicht rechtfertigen (Spescha et

al., Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2020, 4. Auflage, S. 330). Der

Rekurrent wurde durch die Sozialhilfe in Zeiten unterstützt, in denen er kein

Anstellungsverhältnis nachweisen konnte. Aus den Akten ersichtlich wird, dass er

sich immer wieder bemüht hat, eine Stelle zu finden und er nach eigenen Angaben

alles angenommen hat, das ihm angeboten wurde. Seit der Verfügung der IV-Stelle

vom 15. März 2021 und den damit einhergehenden Abklärungen muss davon

ausgegangen werden, dass bei ihm ein Fall von Frühinvalidität infolge

Minderintelligenz vorlag, der schon in jüngeren Jahren zu einer IV-Anmeldung

hätte führen müssen. Die Defizite des Rekurrenten blieben dementsprechend von

den verschiedenen Behörden über die Jahre auch nicht unbemerkt (vgl. bspw.

E-Mail AIZ an Bereich BdM vom 15. Oktober 2016 «eingeschränkt durch

Analphabetismus und Minderintelligenz», act 8 3/6; E-Mail Sozialhilfe an Bereich

BdM vom 7. Juli 2021, Eintrag 25.06.2009 «Herr A____ wirkt etwas

zurückgeblieben und hilflos», Eintrag 17.09.2009 «Ich muss an dieser Stelle

anmerken, dass Herr A____ aus meiner Sicht geistig zurückgeblieben ist. Er

versteht nicht nur aufgrund der Sprache viele Dinge falsch.», act. 8 5/6). In

Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Rekurrenten ist somit festzuhalten,

dass wer aus subjektiven oder objektiven Gründen daran gehindert war, ein

Erwerbseinkommen zu erzielen, nicht «bestraft» werden soll, wenn er Bemühungen

nachweisen kann, eine Arbeit zu finden oder seine Erwerbschancen zu verbessern,

etwa durch Besuch eines Deutschkurses. Gemäss Art. 31 Abs. 5 VZAE ist denn auch

ausdrücklich zugunsten eines Gesuchstellers zu berücksichtigen, wenn er

«aufgrund des Alters [oder] des Gesundheitszustandes […]» keine

Erwerbstätigkeit ausüben konnte (Spescha

et al., Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2020, 4. Auflage, S. 306).

Seit Durchführung der IV-Verfahrens ist klar, dass der Rekurrent nie

erwerbsfähig sein konnte, weshalb dies nun nicht mehr zu seinen Lasten

ausgelegt werden kann. Der Rekurrent würde heute mit dem Ergebnis des

angefochtenen Entscheids dafür «bestraft», dass er nicht früher bei der IV

angemeldet wurde. Eigentlich wäre zu erwarten gewesen, dass ihn seine Eltern entsprechend

anmelden würden (sei es bei der IV in der Schweiz oder in Portugal), da sie

seine Defizite wohl schon in jungen Jahren erkannt haben. Jedoch gab es sicherlich

sprachliche Hindernisse und das schweizerische Sozialversicherungssystem war

der Familie bei ihrer Einreise nicht bekannt. Jedenfalls ist aus heutiger Sicht

klar, dass der Rekurrent aufgrund seiner Defizite nie eine ausreichende

Eigenversorgungskapazität erreichen konnte und deshalb Sozialhilfe in

Anspruch nehmen musste, weshalb der Sozialhilfebezug unverschuldet erscheint

und den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung nicht rechtfertigen kann.

4.3.4.2 Was

die sprachlichen Fähigkeiten des Rekurrenten angeht, so erschliesst sich aus

den Akten, dass er sich mündlich wohl auf Deutsch verständigen kann und auch

vieles versteht (vgl. bspw. Schreiben des Rek. vom 20. Dezember 2008, act. 8

3/6; Anfrage betr. Fürsorgeunterstützung von Bereich BdM an WSU vom 24. April 2012

«befriedigende sprachliche Integration, act. 8 3/6; Schreiben des Rek. vom 21. Mai

2012, act. 8 3/6; etc.). Bei schriftlichen Angelegenheiten braucht er

Unterstützung. Wie aus dem Arztbericht von Dr. med. K____ vom 21. Oktober 2019

folgt, gelangte der Rekurrent mit Post, die er nicht lesen konnte, jeweils an

seinen Therapeuten (IV-CD, act. 8/12, S.220). In diesem Sinne

äussert sich auch der aktuelle Bericht des behandelnden Arztes für Psychiatrie

und Psychotherapie: Der Rekurrent nehme «zum Beispiel Termine bei [ihm] wahr,

um sich Briefe erklären zu lassen» (ärztliche Bestätigung des Dr. med. N____

vom 11. Oktober 2021, Beilage 2 zur Rekursbegründung). Aus den Erkenntnissen

der IV-Abklärung kann geschlossen werden, dass die mangelhafte sprachliche

Integration mit der diagnostizierten Minderintelligenz und dem daraus folgenden

Analphabetismus zusammenhängt.

4.3.4.3 Dementsprechend

erleidet der Rekurrent bei der Prüfung der Kriterien nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung bezüglich des Anspruches auf eine Bewilligung nach langer

Aufenthaltsdauer Nachteile aufgrund seiner Einschränkung. Mit Ausnahme seiner

Familie vermag der Rekurrent keine eigenen Sozialkontakte zu substantiieren. Bei

der polydisziplinären Begutachtung durch die D____ vom 4. November 2020 gab der

Rekurrent an, vor der Corona-Krise viele Kontakte gehabt zu haben. Heute treffe

er sich manchmal mit Kollegen zum Bier, Hobbies habe er keine, Freizeitbeschäftigungen

kaum (S. 17 ff., 26; IV-CD, act. 8/12, S. 84 f.). Zu erwähnen ist

zwar, dass gewisse Integrationsbemühungen in sozialer Hinsicht aus den Akten

ersichtlich sind. So hat sich der Rekurrent gemäss eigenen Angaben in der

Freiwilligenarbeit engagiert und war im Jahr 2014 beim Quartiertreffpunkt [...]

in Basel als Küchenhilfe tätig (vgl. Verlängerungsgesuch vom 27. Mai 2014, act.

8 3/6). Die engen Sozialkontakte, von denen erwartet wird, dass sie innert

einer 10-jährigen Aufenthaltsdauer geknüpft werden können, kann der Rekurrent

jedoch bereits aufgrund seiner sprachlichen Barrieren nicht vorweisen. Er führt

selber aus, dass er in seiner Konversations- und Kontaktfähigkeit

beeinträchtigt sei (Rekursbegründung Rz. 52).

Der Rekurrent

bezieht sich auch auf sein Familienleben. Zu dem nach Art. 8 EMRK und Art. 13

BV geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, das heisst

die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227

E. 3.1 S. 230 f., 136 II 497 E. 3.2 S. 499 f.). Eine Ausnahme besteht nur dann,

wenn über die Volljährigkeit hinaus ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen

Elternteil und Kind besteht (vgl. BGE 145 I 227 E. 6.4 S. 236, 137 I 154 E.

3.4.2 S. 129). Bei der polydisziplinären Begutachtung gab der Rekurrent an,

einen sehr guten Kontakt mit dem Vater zu haben und ihn manchmal zusammen mit

seinen Brüdern zum Nachtessen zu treffen (S. 18; IV-CD, act. 8/12,

S. 84 f., 86 93). Bei seiner psychiatrisch-psychotherapeutischen Begutachtung

durch die I____ gab er an, seinen Vater lediglich ein- bis zweimal pro Monat zu

sehen (psychiatrisch-psychotherapeutischen Gutachten I____ vom 19. April 2017

S. 11; act. 8/6). Weiter gab er an, dass seine gut zwanzig Jahre jüngeren

Brüder mehrfach mit der Polizei wegen Aggressionen und Drogen Probleme gehabt

hätten und inhaftiert gewesen seien. Der ältere Bruder habe sich in den UPK

aufgehalten. Daraus kann nicht auf eine Abhängigkeit des Rekurrenten von seinem

Vater und seinen Brüdern geschlossen werden. Bei der Haushaltsführung ist der

Rekurrent nicht auf Hilfe angewiesen (psychiatrisch-psychotherapeutischen

Gutachten I____ vom 19. April 2017 S. 12; act. 8/6).

Dass der Kontakt

zu seiner Familie in der Schweiz nicht allzu eng ist, begründet der Rekurrent

in Bezug auf seinen Vater an einer Stelle damit, dass er diesen nicht häufig

treffe, da der Vater sonst zu viel Alkohol trinke (psychiatrisch-psychotherapeutischen

Gutachten I____ vom 19. April 2017 S. 11; act. 8/6), was nachvollziehbar ist.

Der wohl eher lose Kontakt zu den Brüdern kann einerseits mit einer sehr

grossen Altersdifferenz erklärt werden und könnte andererseits auch darin

begründet sein, dass der eine Bruder des Rekurrenten ähnliche Schwierigkeiten

haben könnte: der Rekurrent gibt an, sein Bruder erhalte eine IV «wegen

psychischen Gründen» (vgl. D____-Gutachten vom 4. November 2020 S. 19, IV-CD,

act. 8/12, S. 86). Insofern kann es dem Rekurrenten weniger zur Last gelegt werden,

dass er wenig Kontakt zu seiner in der Schweiz wohnhaften Familie hat. Es kann

aber festgehalten werden, dass die Frequenz der familiären Kontakte des

Rekurrenten durchaus als «sozialadäquat» im Rahmen des Erwachsenenalters

bezeichnet werden können.

4.3.4.4 Bei

der Bewertung des Kriteriums der «Beachtung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung» kann den beiden gegen den Rekurrenten ergangenen Strafbefehle der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 22. November 2011 wegen Störung der

Nachtruhe am 18. August 2010 und vom 15. Januar 2021 wegen der Entwendung von

Esswaren kein (negatives) Gewicht gegeben werden. Es handelt sich um leichteste

Bagatellkriminalität; wegen Gewaltdelikten oder anderen Verbrechen oder

Vergehen wurde er nie verurteilt. Dass der Rekurrent allenfalls zu einem

aufbrausenden Temperament neigt, kann wohl nicht abgestritten werden. Dies

könnte mitunter aber ebenfalls in seiner Einschränkung begründet sein; so hat

er gegenüber Dr. med. K____ von Zwischenfällen berichtet, bei denen er sich

aggressiv verhalten habe; er wisse jeweils nicht, wie er anders reagieren solle

(IV-Akten CD act. 8/12 S. 220). Beim D____-Gutachten gab der

Rekurrent an, seit er in der Jugend nach einer Beteiligung an einer Schlägerei

einmal habe die Schule wechseln müssen, habe er keine Gewaltprobleme mehr

gehabt. Er sei nie kriminell gewesen (vgl. D____-Gutachten vom 4. November 2020

S. 19, IV-CD, act. 8/12, S. 86). Es ist nicht erwiesen, dass der

Rekurrent in dem Sinne gewalttätig oder gewaltbereit wäre, dass die öffentliche

Sicherheit oder Ordnung gefährdet wäre, bzw. dass es sich dabei in vorliegendem

Fall um ein die privaten Interessen des Rekurrenten überwiegendes öffentliches

Interesse handeln würde.

4.3.4.5 Die

Aussichten des Rekurrenten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art.

31 Abs. 1 lit. f VZAE) sind ungewiss. Der Rekurrent hält sich seit dem Jahre

2007 in der Schweiz auf. Davor hat er auch einen Teil seiner Jugend in der

Schweiz verbracht. In Portugal würde er nach den Erwägungen der Vorinstanz zwar

auch eine Rente erhalten, diese wäre jedoch sehr viel tiefer als in der Schweiz

und sie würde dem Rekurrenten nicht ermöglichen, seine lebensnotwendigen

Bedürfnisse zu decken (angefochtener Entscheid E. 24). Die Vorinstanz erwähnt,

dass der Rekurrent in Portugal auf «breite Unterstützung seiner Familie» bzw.

auf «grosse Unterstützung» seiner Mutter zählen könne. Dies ergibt sich jedoch keineswegs

so klar aus den Akten und erscheint ziemlich spekulativ. Erstellt und mit der

Rekursbegründung nicht bestritten ist zwar, dass seine Mutter vom Vater des

Rekurrenten mit monatlichen Unterhaltsleistungen von CHF 800.– unterstützt

wird. Ihre Wohnverhältnisse sind aber nicht bekannt. Weiter erscheint fraglich,

wie der Unterhalt des Rekurrenten in seiner Heimat gewährleistet werden kann. Die

ausserordentliche IV-Rente, die dem Rekurrenten mit Verfügung vom 15. März 2021

der IV-Stelle zugesprochen wurde, kann nicht in den EU/EFTA-Raum exportiert

werden (vgl. BGE 142 V 2 E. 5 S. 6, 141 V 530 E. 7.3.3 S. 542 f. und E. 7.4.2

S. 544; Riemer-Kafka,

Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 7. Auflage, Bern 2019, S. 154; Frey/Mosimann/Bollinger, AHVG/IVG

Kommentar, Zürich 2018, Art. 39 IVG N 2). Gleiches gilt für allfällig zu

beziehende Ergänzungsleistungen (Riemer-Kafka,

a.a.O., S. 154). Unbestritten ist weiter, dass die IV-Renten-Leistungen

des portugiesischen Versicherungsträgers oder ein soziales

Eingliederungseinkommen, welche er in seiner Heimat beantragen kann, nicht

ausreichen, seine lebensnotwendigen Bedürfnisse vollständig zu decken. Die

Mutter wird kaum finanzielle Mittel aufwenden können, um den Rekurrenten in

Portugal zu unterstützen. Vom Vater kann nicht erwartet werden, dass er den

Rekurrenten auch noch zusätzlich unterstützt.

Unklar ist

ebenfalls, ob die Mutter den Rekurrenten in administrativen Belangen etc. in

Portugal unterstützen könnte. Der Rekurrent wird diesbezüglich aufgrund seiner

Einschränkung auch in Portugal bzw. in portugiesischer Sprache in schriftlichen

Angelegenheiten auf Hilfe angewiesen sein. Aufgrund der Akten besteht die

Vermutung, dass die Mutter unter einer ähnlichen Einschränkung wie der

Rekurrent leidet (vgl. bspw. Bericht Dr. med. K____ IV-CD, act. 8/12, S.

220: die Mutter sei wie er, «sie habe grosse Probleme im Kopf, habe einen

Waschzwang und mache Möbel kaputt») und sie ihm deshalb gerade im Verkehr mit

Behörden keine Stütze sein könnte. Der Rekurrent gibt auch an, dass seine

Mutter psychisch sehr auffällig sei, sehr viele Ängste habe und sich sehr oft

die Hände waschen müsse. Er erwähnt zwar auch, dass es ihr gesundheitlich gut

gehe (vgl. D____-Gutachten vom 4. November 2020 S. 19, IV-CD, act. 8/12,

S. 86), wobei vor allem die körperliche (und nicht die psychische) Verfassung

gemeint sein dürfte. Der Bereich BdM hat die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten

während neun Jahren trotz Sozialhilfebezug immer wieder verlängert. Der Bereich

BdM hat dabei teilweise auch die Meinung vertreten, dass eine Rückkehr nach

Portugal nicht zumutbar wäre, da sich die Familie des Rekurrenten in der

Schweiz aufhalte (vgl. bspw. Verfügungsrapport vom 14. Juni 2012, S. 1 f., act.

8 3/6). Seit der Rückkehr der Mutter nach Portugal scheint sich die Sachlage

geändert zu haben, obwohl wie erwähnt aktenkundig ist, dass sie einerseits

psychisch nicht stabil zu sein scheint und andererseits den Rekurrenten

finanziell nicht wird unterstützen können. Es wäre nicht verhältnismässig, wenn

der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen wird und die erwähnten Folgen zu

tragen hätte, (nur) weil sich die Mutter entschieden hat, nach Portugal zurückzukehren.

4.4 Im

Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind die öffentlichen Interessen sowie

die persönlichen Verhältnisse und die Integration einer ausländischen Person

gegeneinander abzuwägen. Insgesamt hat der Rekurrent zur weiteren Kontaktpflege

mit seinem Vater und seinen Brüdern einerseits und vor allem aufgrund der

ungewissen finanziellen Absicherung bei einer Rückkehr in seine Heimat ein

erhebliches Interesse an einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz. Diesem

privaten Interesse des Rekurrenten steht das öffentliche Interesse an der

Vermeidung der Belastung der öffentlichen Hand durch Ausrichtung von

beitragsunabhängigen Ergänzungsleistungen (vgl. BGer 2C_937/2020 vom 18. Februar

2021 E. 6.1, 2C_83/2018 vom 1. Februar 2019 E. 4.2.4) entgegen. Vorliegend ist

im Rahmen der Härtefallprüfung der Schutz des Privatlebens tangiert, da die

mangelnde beruflich-wirtschaftliche, soziale und sprachliche Integration des

heute 45-jährigen Rekurrenten, der sich seit 15 Jahren in der Schweiz aufhält,

auf gesundheitliche und intellektuelle Defizite zurückzuführen ist. Wären diese

Einschränkungen, die erst mit den IV-Abklärungen erkannt wurden, nicht gegeben,

erschiene die vorinstanzliche Schlussfolgerung, es fehle trotz des langen

Aufenthalts an einer unter dem Aspekt des Schutzes des Privatlebens schützenswerten

Rechtsposition, ohne Weiteres zutreffend. Es ist jedoch wie oben ausgeführt

soweit ersichtlich weitestgehend seiner gesundheitlichen Situation zuzuschreiben,

dass der Rekurrent nicht in der Lage war, sich im Lauf der Jahre ergebenden

Integrationsmöglichkeiten zu nutzen. Eine Person, die sich in der gleichen Lage

wie der Rekurrent befunden hätte, und die nicht unter den Einschränkungen des

Rekurrenten leidet, hätte in der Regel von der Integrationsvermutung bei über

zehnjähriger Anwesenheitsdauer profitiert. Es liegt hier jedoch kein

vergleichbarer Fall vor, in dem die Integration im Sinne der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung «zu wünschen übriglässt» (vgl. BGE 144 I 266

E. 3.9 S. 278 unten). Unter diesen Umständen ist der angefochtene Entscheid

rechtsfehlerhaft. In der spezifischen Situation des Rekurrenten liegen wichtige

Gründe im Sinne von Art. 20 VEP, wonach eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu

erteilen ist.

5.

Gemäss Art. 99

Abs. 1 AIG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem SEM

Aufenthaltsbewilligungen zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Gemäss Art. 85

Abs. 2 VZAE legt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) in

einer Verordnung fest, in welchen Fällen die Aufenthaltsbewilligung dem Zustimmungsverfahren

unterliegt. Gemäss Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD über die dem

Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und

Vorentscheide (SR 142.201.1) ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei

einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall nach Art. 31 VZAE dem SEM zur

Zustimmung zu unterbreiten. Gemäss Art. 99 Abs. 2 AIG kann das SEM die

Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen

Beschwerdeinstanz verweigern oder diesen Entscheid befristen oder an

Bedingungen und Auflagen knüpfen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in einem dem Zustimmungsverfahren

unterliegenden Fall auch dann dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten ist, wenn

sie von einem kantonalen Gericht angeordnet worden ist (vgl. Botschaft zur

Revision des Ausländergesetzes [AuG] [Verfahrensnormen und Informationssysteme]

vom 2. März 2018, in: BBl 2018 S. 1685 ff., 1703 und 1739). Im vorliegenden

Fall geht es um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei einem schwerwiegenden

persönlichen Härtefall. Das Migrationsamt hat die Verlängerung deshalb dem SEM

zur Zustimmung zu unterbreiten. Der Ausweis darf erst ausgestellt werden, wenn

die Zustimmung des SEM vorliegt (Art. 86 Abs. 5 VZAE).

6.

6.1 Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der Rekurs gutzuheissen ist und der angefochtene Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. August 2021 sowie die Verfügung

des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 23. Juni 2016 aufgehoben

werden.

6.2 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 6 und § 7 Abs. 1 des

Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) sowie § 30 Abs. 1 VRPG

für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

keine Verfahrenskosten zu erheben und hat das JSD der Rekurrentin für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für

das verwaltungsinterne Verfahren wird nach erfolgter Entschädigung des Vertreters

des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten kein entsprechender Antrag

gestellt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Aufgrund der Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden Verfahren steht die Forderung auf

die Parteientschädigung dem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu. Das JSD hat die

Parteientschädigung deshalb direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu zahlen

(vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; VGE VD.2018.158 vom 30. Juni

2020 E. 2.5; AGE ZB.2018.20 vom 14. September 2018 E. 4.2 und ZB.2016.39 vom

20. Juli 2017 E. 9.3.2). Mit seiner Honorarnote vom 21. Februar 2021 (act. 11) macht

O____ für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einen Aufwand von 14.5 Stunden geltend.

Dieser Aufwand erscheint angemessen. Es ergibt sich zum Überwälzungstarif von

CHF 250.– pro Stunde ein Honorar von CHF 3'625.–. Mit den geltend gemachten

Auslagen von CHF 67.55 resultiert eine Parteientschädigung von CHF 3'692.55

zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und der

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. August 2021 sowie die

Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 23. Juni 2016 werden

aufgehoben. Der Bereich Bevölkerungsdienste wird angewiesen, die Sache dem

Staatssekretariat für Migration zum Entscheid über die Zustimmung zur

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten aufgrund eines

schwerwiegenden Härtefalls zu unterbreiten.

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem

Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 3'692.55, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 284.35, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die

Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.