Rechtsverzögerung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.216

URTEIL

vom 25. Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion

Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und/oder [...], Advokat,

[...]

gegen

Präsidialdepartement

Basel-Stadt

Generalsekretariat, Marktplatz 9,

4001 Basel

Gegenstand

Rekurs vom 3. September

2021

betreffend Rechtsverzögerung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 16. November

2016 schlossen der Kanton Basel-Stadt (nachfolgend: Kanton), vertreten durch

den damaligen Vorsteher des Präsidialdepartements (nachfolgend: PD), und A____

(nachfolgend: Mitarbeiter) einen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag

(nachfolgend: Arbeitsvertrag) ab. Der Mitarbeiter wurde als Direktor des B____

(nachfolgend: B____) angestellt. Das Arbeitsverhältnis begann am 1. Juni 2017

und war unbefristet. Am 14. Januar 2020 schlossen der Kanton, vertreten durch

die damalige Vorsteherin des PD, und der Mitarbeiter eine Vereinbarung

(nachfolgend: Vereinbarung) ab. Diese enthält in Ziffer 1 unter anderem

die folgende Regelung: «Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung spätestens

per 31. März 2022. […] Der Arbeitgeber ist, falls er es im Interesse des B____

bzw. des Präsidialdepartements für erforderlich erachtet, berechtigt, den

Arbeitnehmer einseitig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (31. März 2022)

freizustellen, d.h. von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu befreien. Eine entsprechende

Freistellung soll jedoch grundsätzlich frühestens nach Abschluss der Supervision

bzw. nach deren Abbruch erfolgen. Der Arbeitnehmer erklärt sich damit ohne

Vorbehalt einverstanden. Die Parteien würden sich zu diesem Zeitpunkt um eine

gemeinsam abgesprochene Kommunikation bemühen.» Anlässlich einer Sitzung vom 6.

August 2020 sprach die Vorsteherin des PD unter Berufung auf die Vereinbarung

mündlich per sofort die Freistellung des Mitarbeiters aus (nachfolgend:

mündliche Freistellung). Am 15. September 2020 erliess die Vorsteherin des PD

eine Feststellungsverfügung (nachfolgend: Feststellungsverfügung) mit dem

folgenden Dispositiv: «Die Vereinbarung vom 14. Januar 2020 (Ziffer 1 Abs. 2;

Befreiung von der Pflicht zur Arbeit) wurde in zulässiger Weise umgesetzt».

Der Mitarbeiter

beantragte mit Gesuch vom 7. August 2020 bei der Personalrekurskommission

(nachfolgend: PRK) die Feststellung, dass die mündliche Freistellung nichtig

sei. Mit Eingabe vom 17. August 2020 meldete der Mitarbeiter bei der PRK gegen

die mündliche Freistellung vorsorglich Rekurs an. Er beantragte, die mündliche

Freistellung sei aufzuheben und er sei als Direktor des B____ weiter zu

beschäftigen. Das PD machte mit Stellungnahme vom 10. September 2020 geltend,

die PRK habe auf die Eingaben vom 11. und 31. August nicht einzutreten, wobei

es damit offensichtlich das Gesuch vom 7. August 2020 und die Rekursanmeldung

vom 17. August 2020 meinte. Mit Eingabe vom 23. September 2020 beantragte der

Mitarbeiter in Ergänzung der mit seinem Gesuch vom 7. August 2020 gestellten

Anträgen, eventualiter sei die Feststellungsverfügung aufzuheben. Mit Entscheid

vom 23. November 2020 (nachfolgend: Entscheid der PRK) stellte die PRK in

Gutheissung des Gesuchs vom 7. August 2020 und des Rekurses vom 17. August 2020

fest, dass die mündliche Freistellung nichtig sei (Ziff. 1 des Dispositivs),

und trat sie auf das «Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der

Feststellungsverfügung» nicht ein (Ziff. 2 des Dispositivs). Da der Mitarbeiter

(als Eventualbegehren) nicht die Feststellung der Nichtigkeit der

Feststellungsverfügung, sondern deren Aufhebung beantragt hat, ist davon

auszugehen, dass die Formulierung der PRK auf einem Versehen beruht, und ist

der Entscheid nach Treu und Glauben dahingehend zu verstehen, dass die PRK auf

das Rechtsbegehren um Aufhebung der Feststellungsverfügung nicht eingetreten

ist (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.2.3). Schliesslich

sprach die PRK dem Mitarbeiter zu Lasten des PD eine Parteientschädigung zu

(Ziff. 3 des Dispositivs).

Am 25. September

2020 meldete der Mitarbeiter gegen die Feststellungsverfügung beim

Regierungsrat Rekurs an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend:

JSD) sistierte das Rekursverfahren am 30. September 2020 bis zum Entscheid der

PRK über die Zuständigkeitsfrage. Es hob die Sistierung am 17. Dezember 2020

auf und setzte dem Mitarbeiter eine Frist zur Einreichung der Rekursbegründung.

Der Mitarbeiter beantragte mit Rekursbegründung vom 18. Januar 2021 die

Feststellung der Nichtigkeit der Feststellungsverfügung (Rechtsbegehren 1) und

der mündlichen Freistellung (Rechtsbegehren 2). Eventualiter sei die

Feststellungsverfügung aufzuheben (Rechtsbegehren 3). Am 27. Januar 2021

überwies das JSD den Rekurs gegen die Feststellungsverfügung dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 9. März 2021 beantragte

das PD, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Am 22. Dezember

2020 erhob das PD gegen den Entscheid der PRK Rekurs beim Verwaltungsgericht.

Das PD beantragte in erster Linie die Aufhebung der Ziffern 1 und 3 des

Dispositivs des Entscheids der PRK (Rechtsbegehren 1). Weiter beantragte das

PD, es sei festzustellen, dass die PRK zur Behandlung der vorliegenden

Streitsache nicht zuständig sei (Rechtsbegehren 2) und dass die Behandlung der

vorliegenden Angelegenheit gestützt auf die Feststellungsverfügung im Verfahren

vor dem Regierungsrat weiterzuführen sei (Rechtsbegehren 3). In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte das PD sinngemäss, dem Rekurs gegen

die Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung sei zunächst

superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen

respektive die Freistellung des Mitarbeiters sei in dieser Weise

aufrechtzuerhalten. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts erkannte dem

Rekurs gegen den Entscheid der PRK einstweilen die aufschiebende Wirkung zu und

stellte für den Fall eines begründeten Gesuchs des Mitarbeiters um Entzug der

aufschiebenden Wirkung einen neuen Entscheid über die Frage der aufschiebenden

Wirkung in Aussicht (Verfügung vom 28. Dezember 2020). Mit Vernehmlassung

vom 28. Januar 2021 beantragte der Mitarbeiter, der Rekurs gegen den Entscheid

der PRK sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei

festzustellen, dass die Vereinbarung zufolge Willensmängeln teilungültig sei,

subeventualiter, dass die gesamte Vereinbarung zufolge Willensmängeln ungültig

sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Mitarbeiter, dem Rekurs

gegen den Entscheid der PRK sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und das

PD sei anzuweisen, ihn umgehend wieder in seine Funktion als Direktor des B____

einzusetzen. Der Verfahrensleiter wies das Gesuch des Mitarbeiters, dem Rekurs

die aufschiebende Wirkung zu entziehen und das PD anzuweisen, ihn umgehend

wieder in seine Funktion als Direktor des B____ einzusetzen, ab und erkannte

dem Rekurs weiterhin die aufschiebende Wirkung zu (Verfügung vom 5. Februar

2021).

Anfang Februar

2021 endete die Amtszeit der bisherigen Vorsteherin des PD und trat ihr

Nachfolger sein Amt an.

Mit Urteil VGE

VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 (nachfolgend: Urteil des

Verwaltungsgerichts) hob das Verwaltungsgericht in teilweiser Gutheissung des

Rekurses des PD Ziff. 1 des Entscheids der PRK auf und trat es sowohl auf das

Gesuch vom 7. August 2020 als auch auf den Rekurs vom 17. August 2020 nicht

ein. Im Übrigen wies es den Rekurs des PD ab, soweit es darauf eintrat. In

teilweiser Gutheissung des Rekurses des Mitarbeiters hob das Verwaltungsgericht

die Feststellungsverfügung auf und stellte es fest, dass die mündliche

Freistellung nichtig sei. Im Übrigen wies es den Rekurs des Mitarbeiters ab.

Sowohl für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend den Entscheid

der PRK als auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend die

Feststellungsverfügung verpflichtete es das PD zur Bezahlung einer

Parteientschädigung an den Mitarbeiter. Die Aufhebung von Ziffer 1 des

Entscheids der PRK sowie das Nichteintreten auf das Gesuch vom 7. August 2020

und den Rekurs vom 17. August 2020 begründete das Verwaltungsgericht damit,

dass die PRK für die Beurteilung des Gesuchs um Feststellung der Nichtigkeit

der mündlichen Freistellung und den Rekurs gegen diese Feststellung nicht

zuständig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 2-6). Die mündliche

Freistellung erachtete das Verwaltungsgericht als nichtig, weil es sich dabei

um eine (Gestaltungs-)Verfügung handle und diese entgegen dem gesetzlichen

Schriftformerfordernis bloss mündlich eröffnet worden sei (Urteil des Verwaltungsgerichts

E. 4.4 und 8.1 f.). Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. April

2021 wurde den Parteien am 21. April 2021 zugestellt. Nachdem die Frist für

eine Beschwerde an das Bundesgericht am 21. Mai 2021 ungenutzt verstrichen war,

erwuchs das Urteil am 22. Mai 2021 in Rechtskraft.

Mit Schreiben

vom 8. Juli 2021 gewährte der Vorsteher des PD dem Mitarbeiter das rechtliche

Gehör zu einer geplanten Freistellungsverfügung. Mit Stellungnahme vom 30. Juli

2021 machte der Mitarbeiter geltend, die Voraussetzungen für seine Freistellung

seien nicht erfüllt, weshalb davon abzusehen sei. Zudem brachte er vor, der

Vorsteher des PD sei befangen, und beantragte er, dass der Vorsteher des PD in

den Ausstand trete.

Am 3. September

2021 reichte der Mitarbeiter beim Regierungsrat die vorliegende Rechtsverzögerungsbeschwerde

(richtig: Rechtsverzögerungsrekurs; nachfolgend: Rekurs) ein. Er beantragt, es

sei festzustellen, dass das Verfahren zum Erlass einer Verfügung betreffend das

weitere personalrechtliche Vorgehen gegenüber dem Mitarbeiter seitens des PD zu

Unrecht verzögert werde (Antrag 1). Zudem sei der Mitarbeiter mit sofortiger

Wirkung wieder in die Funktion als Direktor des B____ einzusetzen und sei ihm

die Ausübung dieser Funktion zu ermöglichen (Antrag 2). Schliesslich sei dem

Mitarbeiter «für das Verfahren der Rechtsverzögerungsbeschwerde eine

angemessene Entschädigung zuzusprechen» (Antrag 3).

Mit Schreiben

vom 17. September 2021 informierte der Vorsteher des Gesundheitsdepartements

(nachfolgend: GD) als Stellvertreter des Vorstehers des PD den Mitarbeiter,

dass der Vorsteher des PD in den Ausstand getreten sei und er die

Verfahrensführung übernommen habe (vgl. Vernehmlassung des Stellvertreters des

Vorstehers des PD vom 2. November 2021 S. 6). Mit Beschluss vom 27. September

2021 überwies das JSD den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Am

28. Oktober 2021 verfügte der Vorsteher des GD als Stellvertreter des

Vorstehers des PD, dass der Mitarbeiter bis zum 31. März 2022 von der

Arbeitsleistung beim B____ freigestellt werde, dass er bis zu diesem Zeitpunkt

sämtliche Ferien zu beziehen und allfällige Überstunden zu kompensieren habe

und einer allfälligen Beschwerde (richtig: Rekurs) die aufschiebende Wirkung

entzogen werde.

Mit

Vernehmlassung vom 2. November 2021 (nachfolgend: Vernehmlassung) beantragte

der Stellvertreter des Vorstehers des PD, das Verfahren betreffend den

Rechtsverzögerungsrekurs sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben

(Antrag 1). Eventualiter sei auf den Rechtsverzögerungsrekurs nicht

einzutreten (Antrag 2). Subeventualiter sei Antrag 1 des

Rechtsverzögerungsrekurses abzuweisen und sei auf Antrag 2 des

Rechtsverzögerungsrekurses nicht einzutreten. Die Kosten des Verfahrens seien

dem Mitarbeiter aufzuerlegen und es sei ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen (Antrag 4). Mit Replik vom 26. November 2021 beantragte der

Mitarbeiter, es sei festzustellen, dass das Verfahren auf Erlass einer

Verfügung betreffend das weitere personalrechtliche Vorgehen gegenüber dem

Mitarbeiter seitens des PD zu Unrecht verzögert worden sei (Rechtsbegehren 1),

unter o/e Kostenfolge zu Lasten des PD (Rechtsbegehren 2). Die weiteren

Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des JSD vom 27. September

2021.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das

Dreiergericht berufen (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1

Der

Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs steht nur offen, wenn keine

anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. Müller/Bieri,

in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar,

2.

Auflage, Zürich 2019, Art. 46a N 14; Uhlmann/Wälle-Bär,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 46a N 6). Sobald

die zum Entscheid verpflichtete Behörde tatsächlich entschieden hat, kommt der

Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs nicht mehr in Betracht (vgl.

BGer 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.2.2). Wenn die ausstehende Verfügung

während des Rekursverfahrens erlassen wird, entfällt grundsätzlich das aktuelle

Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des Rechtsverzögerungs- oder

Rechtsverweigerungsrekurses und ist dieser als gegenstandslos abzuschreiben

(vgl. BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017 E. 4.2.1; BVGer A-5605/2017 vom

17.

Januar 2018 E. 1.2; VGE VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2,

VD.2012.166 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2, VD.2011.103 vom 5. März 2012 E.

1.3; Müller/Bieri, a.a.O., Art.

46a N 25). Das Bundesgericht und das Appellationsgerichts behandeln eine

Rechtsverzögerungsbeschwerde allerdings auch bei fehlendem aktuellem

Rechtsschutzinteresse, wenn der Beschwerdeführer hinreichend substanziiert und

in vertretbarer Weise eine Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 6 Ziff. 1

der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,

SR 0.101) behauptet (BGer 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.1; AGE

BEZ.2020.56 vom 4. März 2021 E. 1.2; vgl. BGer 5A_168/2017 vom 6. November

2017.

E. 1) und die blosse Feststellung einer unzulässigen Rechtsverzögerung dem

Beschwerdeführer eine Art Genugtuung zu verschaffen vermag (BGer 5A_168/2017

vom 6. November 2017 E. 1).

1.2.2

Im

Zeitpunkt der Einreichung des Rekurses vom 3. September 2021 waren die

Sachurteilsvoraussetzungen betreffend den auf Feststellung einer

Rechtsverzögerung gerichteten Antrag 1 erfüllt. Am 28. Oktober 2021 und damit während

des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens wurde jedoch die ausstehende

Verfügung erlassen. Damit entfiel grundsätzlich das aktuelle

Rechtsschutzinteresse des Mitarbeiters an der Behandlung seines Antrags 1.

Vorliegend ist jedoch ein Ausnahmefall gegeben, in dem der Antrag auf

Feststellung einer Rechtsverzögerung trotz Erlasses der ausstehenden Verfügung

während des Rekursverfahrens zu behandeln ist. Gegenstand des Verfahrens

betreffend die Freistellung des Rekurrenten ist eine Streitigkeit in Bezug auf

zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1

EMRK (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.5.2), der

Rekurrent rügt hinreichend substanziiert und in vertretbarer Weise eine

Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss dieser Bestimmung (vgl. Rekurs

Ziff. 4 ff. und 29 ff.; Replik Ziff. 4; unten E. 2) und die blosse Feststellung

einer unzulässigen Rechtsverzögerung vermag ihm eine Art Genugtuung zu

verschaffen. Auf Antrag 1 des Rechtsverzögerungsrekurses ist daher

einzutreten.

1.3

Beim

vorliegenden Rekurs handelt es sich um einen Rechtsverzögerungsrekurs. Der

Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt

(VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2018.29 vom 16. August

2018.

E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 285).

Anfechtungsobjekt eines Rechtsverzögerungsrekurses ist das Verweigern oder

Verzögern einer Verfügung (vgl. Müller/Bieri,

in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 46a

N 20). Folglich kann auch nur das Verzögern einer Verfügung

Streitgegenstand eines Rechtsverzögerungsrekurses bilden. Die

materiellrechtlichen und die übrigen prozessualen Aspekte der Verfügung können

somit nie Streitgegenstand eines solchen Rekurses sein (vgl. Müller/Bieri, a.a.O., Art. 46a N 6 f.).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Frage, ob der Mitarbeiter

wieder in die Funktion als Direktor des B____ einzusetzen und ihm die Ausübung

dieser Funktion zu ermöglichen ist, nicht Streitgegenstand des vorliegenden

Rekurses sein kann. Dies ergibt sich auch aus der Regelung des VRPG. Wenn das

Verwaltungsgericht einen Rekurs wegen Rechtsverzögerung als begründet erkennt,

stellt es gemäss § 43 Ziff. 3 VRPG das Urteil dem Regierungsrat zu mit der

Einladung, dafür zu sorgen, dass die erforderliche Verfügung binnen

angemessener Frist getroffen werde. Ein materielles Urteil kann das

Verwaltungsgericht gemäss § 20 Abs. 4 VRPG in Verbindung mit § 20 Abs. 3 lit. b VRPG nur auf Antrag der Verwaltungsbehörde erlassen. Im

vorliegenden Fall hat der Stellvertreter des Vorstehers des PD kein materielles

Urteil beantragt. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die

Sachurteilsvoraussetzungen betreffend den Antrag 2 von Anfang an nicht erfüllt

gewesen sind. Betreffend Antrag 2 ist daher auf den Rekurs nicht einzutreten.

Im Übrigen wurde die Frage, die Gegenstand des Antrags 2 bildet, mit der

Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 (abschlägig) beantwortet.

Diese Verfügung kann der Mitarbeiter mit Rekurs anfechten. Folglich fehlt ihm

auch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran, dass die Frage im vorliegenden

Rekursverfahren beurteilt wird. Dies gesteht er in seiner Replik ausdrücklich

zu (Replik Ziff. 7).

1.4

1.4.1

Der

Antrag 3 des Rechtsverzögerungsrekurses lautet folgendermassen: «Dem

Beschwerdeführer sei für das Verfahren der Rechtsverzögerungsbeschwerde eine

angemessene Entschädigung zuzusprechen.» Dieser Antrag ist auslegungsbedürftig.

Aufgrund der Tatsache, dass der Mitarbeiter sowohl gemäss dem Wortlaut des

Antrags als auch gemäss dem Wortlaut der Begründung (Rekurs Ziff. 45) eine

Entschädigung für das Rekursverfahren verlangt, ist davon auszugehen, dass er

jedenfalls eine Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren beantragt. Dementsprechend beantragt er mit dem Rechtsbegehren

2.

seiner Replik zweifellos eine Parteientschädigung für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Auf den Antrag auf Zusprechung einer

Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist

einzutreten. Wenn es sich beim Antrag 3 des Rekurses bloss um einen

Kostenantrag gehandelt hätte, wäre es allerdings unverständlich, weshalb der

durch zwei Basler Advokaten vertretene Mitarbeiter in seinem Rekurs nicht die übliche

Formulierung «unter o/e Kostenfolge» oder zumindest den sowohl in § 7 des

Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und §§ 13 f. der

Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) als

auch in § 30 Abs. 1 VRPG verwendeten Begriff der Parteientschädigung gewählt

hat. Da der Mitarbeiter als Begründung für seinen Antrag 3 behauptet, das PD

habe ihm durch ein rechtskräftig festgestelltes rechtswidriges Verhalten einen

finanziellen Schaden und einen Reputationsschaden verursacht (Rekurs Ziff. 45),

ist anzunehmen, dass er mit dem Antrag 3 zusätzlich eine Schadenersatz-

und Genugtuungsforderung aus Staatshaftung geltend gemacht hat. Diesen Antrag

hat er jedoch zurückgezogen, indem er mit seiner Replik abgesehen vom Antrag

auf Feststellung einer Rechtsverzögerung nur noch einen üblichen Kostenantrag

gestellt hat. Im Übrigen wäre auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen

aus Staatshaftung aus den nachstehenden Gründen nicht einzutreten.

1.4.2

Gemäss

§ 3 Abs. 1 des Haftungsgesetzes (HG, SG 161.100) haftet der Staat nach den

Bestimmungen des HG für den Schaden, den sein Personal in Ausübung seiner

amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Als Personal im Sinn des HG

gelten insbesondere auch die Mitglieder des Regierungsrats (§ 1 Abs. 2 lit. b HG). Wo der Staat gemäss § 3 HG für Schaden haftet, hat die geschädigte Person

gemäss § 4a HG Anspruch auf Genugtuung, wenn sie in ihren

Persönlichkeitsrechten schwer verletzt worden ist. Forderungen geschädigter

Personen gegen den Staat werden auf dem Weg des Zivilprozesses von den

ordentlichen Gerichten entschieden (§ 6 Abs. 1 HG). Folglich ist das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung von Schadenersatz- und

Genugtuungsforderungen aus Staatshaftung nicht zuständig und hätte der

Mitarbeiter seine entsprechenden Forderungen mit einem Schlichtungsgesuch bei

der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts geltend zu machen (vgl. Art. 197 und

202.

der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] sowie § 6 Abs. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Zum Sachverhalt

ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung des Rekurrenten, das

Verwaltungsgericht habe die mündliche Freistellung in seinem Urteil vom 13.

April 2021 als willkürlich beurteilt (Rekurs Ziff. 10), falsch ist. Die

mündliche Freistellung erachtete das Verwaltungsgericht als nichtig, weil es

sich dabei um eine (Gestaltungs-)Verfügung handle und diese entgegen dem

gesetzlichen Schriftformerfordernis bloss mündlich eröffnet worden sei (Urteil

des Verwaltungsgerichts E. 4.4 und 8.1 f.). Aus dem Urteil des

Verwaltungsgerichts kann zwar geschlossen werden, dass die Freistellung

willkürlich wäre, wenn kein sachlicher Grund dafür bestünde, dass der

Arbeitgeber die Freistellung im Interesse des B____ bzw. des PD für

erforderlich erachtet (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts E. 9.4.4). Die

Frage, ob ein solcher Grund vorliegt oder nicht, hat das Verwaltungsgericht

aber nicht beurteilt. Den Grund für die Aufhebung der Feststellungsverfügung

sah das Verwaltungsgericht darin, dass das Erfordernis der Subsidiarität

gegenüber einer Gestaltungsverfügung nicht erfüllt gewesen sei und die

sinngemässe Feststellung, die Vorsteherin des PD habe mit der Information vom

6.

August 2020 den Mitarbeiter gestützt auf die Vereinbarung in zulässiger

Weise freigestellt, unrichtig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 9).

3.

3.1

Gemäss

Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV,

SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen

Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Diese Bestimmung verankert das

Beschleunigungsgebot und das Verbot der Rechtsverzögerung (vgl. BGer 4A_190/2015

vom 13. Mai 2015 E. 2, 8C_210/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1,

4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.2; VGE VD.2018.146 vom 1. April 2019

E. 6.2, VD.2017.140 vom 11. Dezember 2017 E. 3.1). Der gleiche

Anspruch ergibt sich in zivilrechtlichen Streitigkeiten und Strafsachen aus

Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGer 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.2).

Diese Bestimmung gewährleistet betreffend den Anspruch auf Beurteilung innert

angemessener Frist keinen weitergehenden Schutz als Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.1 S. 332). Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von

Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor, wenn sich eine Gerichts- oder

Verwaltungsbehörde zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu fällen, diesen aber

nicht binnen der Frist trifft, die nach der Natur der Sache und nach der

Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (VGE VD.2018.146 vom

1.

April 2019 E. 6.2, VD.2017.140 vom 11. Dezember 2017 E. 3.1;

vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1046). Die

Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall

unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer

Gesamtheit zu würdigen (BGer 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1;

vgl. AGE BEZ.2020.25 vom 3. Juni 2020 E. 2.3.1). Dabei sind insbesondere die

Art des Verfahrens und die konkreten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang

und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der

Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache

spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen (BGer 12T_2/2011 vom

23.

Juni 2011 E. 3.1; vgl. BGE 144 I 486 E. 3.2 S. 489). Entscheidend für

die Beurteilung, ob eine Verlängerung des Verfahrens eine Rechtsverzögerung

darstellt, ist, ob sie sich objektiv rechtfertigen lässt (VGE VD.2020.97 vom

25.

Juni 2020 E. 3.2.3; vgl. BGE 144 II 486 E. 3.2 S. 489; BGer

12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1). Eine Behörde, die eine grosse Anzahl

von Fällen zu entscheiden hat, hat zwangsläufig gewisse Prioritäten zu setzen.

Dabei steht ihr naturgemäss ein grosser Ermessensspielraum zu. Aufgrund der

Vielzahl von Verfahren, die eine Behörde gleichzeitig zu behandeln hat, sind gewisse

Zeiten, während denen ein Dossier ruht, normal und nicht zu beanstanden. Solche

Phasen müssen allerdings auf nachvollziehbaren Gründen beruhen und dürfen eine

den Umständen des Falles angemessene Dauer nicht überschreiten (BGE 144 II 486

E. 3.3 S. 489 f.; BGer 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1). Mangelnde

Organisation oder Überlastung bewahren nicht vor dem Vorwurf der

Rechtsverzögerung. Entscheidend ist allein, dass die Behörde nicht fristgerecht

handelt (BGE 144 II 486 E. 3.2 S. 489; BGer 5A_768/2020 vom 23.

November 2020 E. 2). Wenn kein einzelner Verfahrensabschnitt von wirklich

stossender Dauer ist, ist für die Beurteilung der Angemessenheit der

Verfahrensdauer das gesamte Verfahren massgebend und können Perioden intensiver

Tätigkeit solche der Untätigkeit kompensieren (AGE BEZ.2020.25 vom 3. Juni 2020

E. 2.3.1; vgl. BGE 130 IV 54 E. 3.3.3 S. 56; BGer 6B_870/2016 vom 21.

August 2017 E. 4.1; Hoffmann-Nowotny,

in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Art.

319.

N 45). Rechtsverzögerung ist nicht allein deshalb zu bejahen, weil ein

Verfahren längere Zeit (unter Umständen mehrere Monate) in Anspruch genommen

hat. Als massgebend muss vielmehr gelten, ob das Verfahren in Anbetracht der

auf dem Spiel stehenden Interessen zügig durchgeführt worden ist und die

Behörden insbesondere keine unnütze Zeit haben verstreichen lassen (BGE 127 III 385

E. 3a S. 389; BGer 4A_190/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2; VGE

VD.2018.146 vom 1. April 2019 E. 6.2).

3.2

Der

Mitarbeiter beklagt sich in seinem Rechtsverzögerungsrekurs vom 3. September

2021.

darüber, dass er mehr als ein Jahr nach seiner mündlichen Freistellung vom

6.

August 2020 noch keine Freistellungsverfügung erhalten habe (vgl.

Rekurs Ziff. 17 und 29). Da die Anstellungsbehörde der Ansicht war, dass

die Freistellung des Mitarbeiters nicht mittels einer rechtsgestaltenden

Verfügung angeordnet werden müsse und die mündliche Freistellung gültig sei,

war es jedenfalls bis zur Eröffnung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom

13.

April 2021 am 21. April 2021 objektiv gerechtfertigt, dass sie keine

schriftliche Freistellungsverfügung erliess. Der Umstand, dass das

Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. April 2021 schliesslich die

Notwendigkeit einer rechtsgestaltenden Verfügung und die Nichtigkeit der

mündlichen Freistellung festgestellt hat (vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12

vom 13. April 2021 E. 4.4 und 8.1 f.), ändert daran entgegen der Ansicht

des Mitarbeiters (Replik Ziff. 11 f.) nichts. Die Anstellungsbehörde war

berechtigt, mit einem Rekurs die Klärung der Frage der Erforderlichkeit einer

rechtsgestaltenden Verfügung durch das Verwaltungsgericht zu verlangen. Darauf

hätte sie im Ergebnis verzichtet, wenn sie vor dem Urteil des

Verwaltungsgerichts eine schriftliche Freistellungsverfügung erlassen hätte

(vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.2.5). Aus den

vorstehenden Gründen ist für die Beurteilung der Frage, ob die

Freistellungsverfügung innert angemessener Frist erlassen worden ist, höchstens

die Zeit seit der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts zu

berücksichtigen. Die Frage, ob sogar nur die Zeit seit dem Eintritt der

Rechtskraft in Betracht zu ziehen ist (vgl. dazu Vernehmlassung S. 3), kann

mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, weil eine allfällige Verzögerung bis zu

diesem Zeitpunkt ohnehin objektiv gerechtfertigt wäre (vgl. unten E. 3.4).

3.3

Zwischen

der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts am 21. April 2021 und dem

Erlass der Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 vergingen gut sechs

Monate und zwischen dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils und dem Erlass der

Freistellungsverfügung gut fünf Monate. Die damalige Vorsteherin des PD als

Anstellungsbehörde und der damalige Rechtsvertreter des PD waren mit dem Fall

bestens vertraut und mussten sich bereits vor der mündlichen Freistellung vom

6.

August 2021 Klarheit darüber verschaffen, weshalb aus ihrer Sicht ein

Grund für eine Freistellung gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung besteht. Nachdem

Anfang Februar 2021 ein neuer Vorsteher des PD sein Amt angetreten hatte, stand

das persönliche Wissen der bisherigen Vorsteherin zwar nicht mehr zur Verfügung.

Es ist aber davon auszugehen, dass der neue Vorsteher des PD über die

wesentlichen Gründe für die mündliche Freistellung informiert worden ist. Da

die Anstellungsbehörde aufgrund des Arbeitsverhältnisses mit den relevanten

Umständen bereits vertraut ist, ist ihre Situation nicht vergleichbar mit

derjenigen einer Rechtsmittelinstanz, die sich vor der materiellen Überprüfung

einer Freistellung zuerst ein Bild vom rechtserheblichen Sachverhalt

verschaffen muss. Spätestens nachdem das Urteil des Verwaltungsgerichts am 22.

Mai 2021 in Rechtskraft erwachsen war, gab es bis zum Erlass der

Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 keine Freistellungsverfügung mehr.

Mit E-Mail vom 6. Juli 2021 (Rekursbeilage 5 S. 2 f.) verlangte der

Mitarbeiter zudem ausdrücklich seine Wiedereinsetzung als Direktor des B____.

Trotzdem wurde er gemäss seiner unbestrittenen Darstellung von der Ausübung

seiner Funktion abgehalten (Rekurs Ziff. 5 und 17). Dies stellt einen Grund für

eine beschleunigte Durchführung des Verfahrens auf Erlass der

Freistellungsverfügung dar. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten

Umstände kann eine Dauer von gut fünf oder sechs Monaten für ein

erstinstanzliches Verfahren auf Erlass einer Freistellungsverfügung

grundsätzlich nicht mehr als angemessen betrachtet werden. Eine

Rechtsverzögerung könnte daher nur dann verneint werden, wenn sich die

Verlängerungen des Verfahrens objektiv rechtfertigen liessen. Dies ist

bezüglich einer Verlängerung des Verfahrens um insgesamt gut zwei Monate nicht

der Fall, wie im Folgenden aufgezeigt wird.

3.4

Ab

Mai 2021 führten die Parteien Vergleichsverhandlungen. Das erste Gespräch fand

am 3. Mai 2021 statt (vgl. Rekurs Ziff. 13; Vernehmlassung S. 3 f. und

7.

f.). Gegenstand der Vergleichsverhandlungen war für den Vorsteher des PD

zunächst nur eine einvernehmliche Freistellung. Auf Wunsch des Mitarbeiters

wurde der Gegenstand der Verhandlungen auf die Frage einer alternativen

Beschäftigung des Mitarbeiters ausgedehnt (E-Mail des Vorstehers des PD vom 8.

Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 1]). Solange die Vergleichsverhandlungen sich

nicht als aussichtslos erwiesen haben, ist es nicht zu beanstanden, dass der

Vorsteher des PD das Verfahren auf Erlass einer Freistellungsverfügung nicht

wiederaufgenommen und insbesondere dem Mitarbeiter noch nicht das rechtliche

Gehör gewährt hat. Die durch die Vergleichsverhandlungen verursachte

Verlängerung des Verfahrens ist daher bis zum Zeitpunkt, in dem sich diese als

aussichtslos erwiesen haben, objektiv gerechtfertigt. Der Vorsteher des PD

macht geltend, Gegenstand der Vergleichsverhandlungen sei nur eine alternative

Beschäftigung des Mitarbeiters bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am

31.

März 2022 gewesen. Erst aufgrund eines Telefonats mit dem

Rechtsvertreter des Mitarbeiters vom 3. Juli 2021 sei für den Vorsteher des PD

erkennbar gewesen, dass eine Beschäftigung über den 31. März 2022 hinaus für

den Mitarbeiter eine notwendige Voraussetzung einer einvernehmlichen Lösung sei

(E-Mail des Vorstehers des PD vom 3. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 4]; E-Mail

des Vorstehers des PD vom 8. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 1]). Der

Mitarbeiter hingegen behauptet sinngemäss, er habe von Anfang an klargemacht,

dass eine Weiterbeschäftigung über den 31. März 2022 hinaus für ihn eine notwendige

Voraussetzung sei (vgl. Rekurs Ziff. 13; E-Mail des Rechtsvertreters des

Mitarbeiters vom 6. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 2]). Es ist zwar

unbestritten, dass der Vorsteher des PD dem Mitarbeiter nur

Beschäftigungsangebote bis maximal Ende März 2022 unterbreitet hat (vgl. E-Mail

des Vorstehers des PD vom 3. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 4]; E-Mail des

Rechtsvertreters des Mitarbeiters vom 6. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 2]).

Daraus musste der Mitarbeiter aber nicht schliessen, dass der Vorsteher des PD

eine alternative Beschäftigung über den 31. März 2022 hinaus als möglichen

Gegenstand einer einvernehmlichen Lösung von vornherein ausschloss. Dass der

Mitarbeiter oder sein Rechtsvertreter dem Vorsteher des PD vor dem

16.

Juni 2021 mitgeteilt hätte, dass eine alternative Beschäftigung

notwendigerweise über den 31. März 2022 hinaus dauern müsste, ist nicht

erstellt. Mit E-Mail vom 13. Juni 2021 (Rekursbeilage 7) unterbreitete der

Vorsteher des PD dem Rechtsvertreter des Mitarbeiters zwei Angebote für Aufgaben,

die der Mitarbeiter im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses bis März

2022.

hätte wahrnehmen können. Mit E-Mail vom 16. Juni 2021 (Rekursbeilage

7) erklärte der Rechtsvertreter des Mitarbeiters, dass sie die Vorschläge sehr

zu schätzen wüssten. Anschliessend schrieb er: «Leider sind beide Vorschläge

aus den nachfolgenden Gründen nicht umsetzbar, wobei ich aber noch

vorausschicken möchte, dass wir immer davon gesprochen haben, dass eine Lösung

über den März 2022 hinaus gefunden werden müsste.» Nach der Begründung, weshalb

die Vorschläge des Vorstehers des PD nicht umsetzbar seien, und der

Unterbreitung eines Gegenvorschlags, findet sich der folgende Satz: «Wie

bereits einleitend dargelegt, sollte dieser Auftrag über den März 2022 hinaus

gehen, weil meinem Mandanten nachweislich Unrecht angetan worden ist.»

Spätestens aufgrund dieser E-Mail musste dem Vorsteher des PD entgegen der in

seiner E-Mail vom 8. Juli 2021 (Rekursbeilage 5 S. 1) vertretenen Ansicht

klar sein, dass eine Beschäftigung über den 31. März 2022 hinaus für den

Mitarbeiter eine notwendige Voraussetzung einer einvernehmlichen Lösung war. Um

zu vermeiden, dass das Verfahren durch aussichtslose Vergleichsverhandlungen

verzögert wird, hätte der Vorsteher des PD dem Rechtsvertreter deshalb bereits

unmittelbar nach der E-Mail vom 16. Juni 2021 klar kommunizieren müssen,

dass eine Beschäftigung des Mitarbeiters über das vereinbarte Ende des

Arbeitsverhältnisses am 31. März 2022 hinaus für ihn keine Option darstelle. Da

eine frühere entsprechende Mitteilung weder substanziiert behauptet noch belegt

worden ist, ist davon auszugehen, dass der Vorsteher des PD dem Rechtsvertreter

des Mitarbeiters erst am 3. Juli 2021 erklärt hat, dass eine Beschäftigung über

Ende März 2022 hinaus für ihn nicht in Betracht komme. Aus den vorstehenden

Gründen ist die durch die Vergleichsverhandlungen verursachte Verlängerung des

Verfahrens bis etwa Mitte Juni 2021 objektiv gerechtfertigt. Indem der

Vorsteher des PD erst am 3. Juli 2021 das Scheitern der Vergleichsverhandlungen

festgestellt hat, ist das Verfahren aber unnötig um rund zwei Wochen verlängert

worden.

3.5

Der

Mitarbeiter behauptet, sein Rechtsvertreter habe den Vorsteher des PD für den

Fall des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen ersucht, bis spätestens am

25.

Juni 2021 eine Verfügung zu erlassen (Rekurs Ziff. 14). Diese

Behauptung ist aktenwidrig. Die E-Mail des Rechtsvertreters des Mitarbeiters

vom 16. Juni 2021 (Rekursbeilage 7 S. 1) enthält den folgenden Satz: «Sollte

indes bis 25. Juni 2021 keine einvernehmliche Regelung erzielt werden, ersuche

ich Sie höflich um Zustellung der in Aussicht gestellten Verfügung, welche mein

Mandant dann anfechten wird.» Damit hat der Mitarbeiter in keiner Art und Weise

verlangt, dass eine allfällige Verfügung bis am 25. Juni 2021 erlassen werde,

sondern bloss für den Fall, dass bis zu diesem Termin keine einvernehmliche

Lösung gefunden wird, den Erlass einer Verfügung verlangt. Eine Frist oder

einen Termin für den Erlass einer allfälligen Verfügung nannte er nicht. Im

Übrigen wäre es völlig unrealistisch gewesen, am 16. Juni 2021 zu fordern, die

Freistellungsverfügung müsse bis am 25. Juni 2021 erlassen werden. Am 21. Juli

2020.

gewährte die damalige Vorsteherin des PD dem Mitarbeiter zwar schon einmal

das rechtliche Gehör zu seiner Freistellung (vgl. Urteil des

Verwaltungsgerichts E. 8.1.3). Da seither fast ein Jahr verstrichen war,

ein Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war und sich die Verhältnisse

möglicherweise verändert hatten, war es jedoch geboten, dem Mitarbeiter vor dem

Erlass der Freistellungsverfügung nochmals das rechtliche Gehör zu gewähren.

Allein dafür waren deutlich mehr als neun Tage erforderlich. Die Ansicht, im

Fall seiner Freistellung stellte bereits eine Verzögerung um wenige Tage eine

Rechtsverweigerung dar (Replik Ziff. 14), ist offensichtlich unrichtig.

3.6

Mit

Schreiben vom 8. Juli 2021 gewährte der Vorsteher des PD dem Mitarbeiter das

rechtliche Gehör zur geplanten Freistellungsverfügung und setzte ihm dazu eine

Frist bis zum 2. August 2021 zur schriftlichen Stellungnahme. Mit Stellungnahme

vom 30. Juli 2021 (Rekursbeilage 8) machte der Mitarbeiter geltend, der

Vorsteher des PD sei befangen, und beantragte er, dass der Vorsteher des PD in

den Ausstand trete. Gemäss der Vernehmlassung des Stellvertreters des

Vorstehers des PD hat der Vorsteher des PD gemäss einer Aktennotiz vom 14.

September 2021 entschieden, in den Ausstand zu treten, und den Vorsteher des GD

als seinen Stellvertreter entsprechend informiert (Vernehmlassung S. 6).

Aufgrund dieser Darstellung ist davon auszugehen, dass der Vorsteher des PD

erst am 14. September 2021 entschieden hat, dem Ausstandsgesuch vom 30. Juli

2021.

Folge zu leisten. Damit hat er sich für den Entscheid, in den Ausstand zu

treten, rund sechs Wochen Zeit gelassen. Dafür, dass der Vorsteher des PD

jedenfalls bis Ende August 2021 noch nicht entschieden hat, ob er dem

Ausstandsgesuch Folge leistet, spricht auch die E-Mail des Generalsekretärs des

PD vom 31. August 2021 (Rekursbeilage 9). Nachdem sich der Rechtsvertreter des

Mitarbeiters mit E-Mail vom 27. August 2021 darüber beklagt hatte, dass er seit

der Stellungnahme vom 30. Juli 2021 zur geplanten Freistellungsverfügung

abgesehen von der Eingangsbestätigung noch nichts vom PD oder dessen Vorsteher

gehört habe, erklärte der Generalsekretär des PD mit E-Mail vom 31. August

2021, der Entscheid stehe bevor und mit der Zustellung sei im September zu

rechnen. Irgendein Hinweis darauf, dass der Vorsteher des PD in den Ausstand

getreten oder der Fall seinem Stellvertreter übergeben worden sei, findet sich

in der E-Mail nicht. Den Entscheid, ob er dem gegen ihn selbst gerichteten

Ausstandsgesuch Folge leistet, hätte der Vorsteher des PD innert höchstens zwei

Wochen fällen können und müssen, zumal der Mitarbeiter seine Befangenheit bloss

mit einigen wenigen einfach zu verifizierenden Tatsachenbehauptungen begründet

hat. Folglich wurde das Verfahren um rund einen Monat unnötig verlängert, indem

sich der Vorsteher des PD für den Entscheid über seinen Ausstand rund sechs Wochen

Zeit liess. Der diesbezügliche Erklärungsversuch der Anstellungsbehörde

überzeugt nicht. Sie macht geltend, zwischen Anfang August und der Zustellung

des Ausstandsentscheids seien einige Wochen vergangen. Dies sei darauf

zurückzuführen, dass sich der Stellvertreter des Vorstehers des PD habe in den

Fall einarbeiten müssen und dass der bisherige Rechtsvertreter des PD Anfang

August sein Mandat unerwartet niedergelegt habe (Vernehmlassung S. 3 und 5).

Zunächst wurde dem Mitarbeiter soweit ersichtlich nie ein Ausstandsentscheid

zugestellt, sondern informierte der Stellvertreter des Vorstehers des PD den

Mitarbeiter mit Schreiben vom 17. September 2021 bloss darüber, dass der

Vorsteher des PD in den Ausstand getreten sei und er die Verfahrensführung

übernommen habe (vgl. Vernehmlassung S. 6). Vor allem aber ist nicht

ersichtlich, weshalb sich der Vorsteher des GD als Stellvertreter des

Vorstehers des PD bereits vor dem Entscheid des Vorstehers des PD, dem

Ausstandsgesuch des Mitarbeiters Folge zu leisten, in den Fall eingearbeitet

haben sollte. Wenn sich der Stellvertreter des Vorstehers des PD trotzdem

bereits vor dem 14. September 2021 in den Fall eingearbeitet haben sollte,

liesse sich die dadurch verursachte Verlängerung des Verfahrens trotzdem nicht

objektiv rechtfertigen, weil die Einarbeitung nur wegen des vom Arbeitgeber und

der Anstellungsbehörde zu vertretenden Ausstands des Vorstehers des PD

erforderlich wurde (vgl. dazu unten E. 3.7). Das PD beschäftigt eine

Advokatin und einen Advokaten als Juristin und Jurist des Generalsekretariats.

Diese mussten in der Lage sein, den Vorsteher des PD betreffend die Frage

seines Ausstands zeitnah und kompetent zu beraten. Der Beizug eines externen

Advokaten war dazu offensichtlich nicht erforderlich. Im Übrigen soll die

Niederlegung des Mandats des bisherigen Rechtsvertreters gemäss der eigenen

Darstellung der Anstellungsbehörde bloss zu einer leichten Verzögerung der

Fallbearbeitung um wenige Tage geführt haben (Vernehmlassung S. 5).

Zusammenfassend vermögen die Vorbringen der Anstellungsbehörde die vorstehend

festgestellte unnötige Verlängerung des Verfahrens um rund einen Monat weder zu

erklären noch zu rechtfertigen.

3.7

3.7.1

Der

Mitarbeiter begründet die Befangenheit des Vorstehers des PD in erster Linie

mit dessen folgenden Äusserungen: Vor den Wahlen stellte die Kulturredaktion der

D____ (nachfolgend: D____) dem Kandidaten und den Kandidatinnen für das

Regierungspräsidium dieselben 14 Fragen. Eine davon lautete: «Werden Sie A____

als Direktor des B____ wieder installieren?» Der heutige Vorsteher des PD

antwortete darauf «Nein.» ([...]). In einem in der D____ publizierten Interview

wurde dem Vorsteher des PD unter anderem die folgende Frage gestellt: «In der

Causa A____ fehlt uns das Verständnis für Ihr Vorgehen. Sie haben Ende

November, noch vor Ihrer Wahl, auf eine entsprechende Frage der D____ geantwortet,

Sie würden A____ nicht mehr als Direktor des B____ einsetzen. Warum denn

nicht?» Der Vorsteher des PD antwortete darauf: «A____ hatte die Freistellung

unterschrieben. Deshalb kam ja auch mit C____ jemand Neues. Das ist die

Situation, die ich angetroffen habe. Ich habe dazu nichts beigetragen. C____

macht seine Sache aus meiner Sicht sehr gut. Stellen Sie sich vor, es wären

zwei Museumsdirektoren da! Das gäbe ein riesiges Chaos. Es ist im B____ so viel

Geschirr zerschlagen worden. Ich glaube, es gab etwa 40 Leitartikel in den

Medien. Es ist völlig klar: Das war nicht mehr zu kitten. Es braucht einen

Neuanfang. Deshalb sagte ich damals schon, ich wolle A____ nicht wieder

einsetzen.» Schliesslich behauptet der Mitarbeiter, der Vorsteher des PD habe

sich gegenüber Drittpersonen wiederholt dahingehend über ihn geäussert, dass er

ein «dickes Personaldossier, das mit Berichten von Kuratorinnen und von Frau

Altregierungspräsidentin gespeist sei», in den Händen halte und keinen

Mitarbeiter beschäftigen könne, der gegen das PD einen Prozess führe (Rekurs

Ziff. 38; Stellungnahme vom 30. Juli 2021 [Rekursbeilage 8] Ziff. 11). Ob

die Behauptungen des Mitarbeiters betreffend Äusserungen des Vorstehers des PD

gegenüber Drittpersonen den Tatsachen entsprechen, kann mangels

Entscheidrelevanz offenbleiben.

3.7.2

Gemäss

Art. 29 Abs. 1 BV hat in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen jede Person

Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Das Gebot der Unbefangenheit

bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (BGE 140 I 326 E. 5.2 S. 329; BGer

1C_477/2016 vom 16. August 2017 E. 3.1). Gemäss § 22 des Personalgesetzes (PG,

SG 162.100) treten Mitarbeiter, die eine Verfügung zu treffen oder

vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches

Interesse haben oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein

könnten. Diese Bestimmung gilt auch für die Mitglieder des Regierungsrats (vgl.

§ 24 Abs. 1 OG). Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für

Gerichtspersonen wie für Mitglieder von Exekutivbehörden, dass sie sich in

Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben. Die

für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit können zwar nicht

unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden (BGE 140 I 326

E. 5.2 S. 329; BGer 1C_477/2016 vom 16. August 2017 E. 3.1). Jede

Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen

den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) zu wahren.

Auch Mitglieder von Exekutivbehörden haben sich bei informellen Äusserungen im

Vorfeld und erst recht während eines hängigen Verfahrens eine besondere

Zurückhaltung aufzuerlegen und ihre Stellungnahmen dürfen nicht den Anschein

erwecken, dass sie sich in Bezug auf das anstehende Verfahren bereits

festgelegt haben (BGer 1C_477/2016 vom 16. August 2017 E. 3.1; vgl. BGE 140 I 326 E. 6.2 S. 331 f.). Die Freiheit, im Verlauf des Verfahrens zu einer

anderen als der gefassten Meinung zu gelangen, erscheint in besonderem Masse

eingeschränkt, wenn Äusserungen über den mutmasslichen Ausgang eines Verfahrens

gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber der Presse, gemacht werden, weil in

diesem Fall ein «Umschwenken» besonders schwierig ist (BGer 1P.687/2005 vom 9.

Januar 2006 E. 7.1 [betreffend Gerichtspersonen]).

3.7.3

Im

Zeitpunkt des in der D____ abgedruckten Interviews hatte die PRK ihren

Entscheid vom 23. November 2020 noch nicht gefällt. Daher musste der heutige

Vorsteher des PD damals nicht damit rechnen, dass sich die mündliche

Freistellung als nichtig erweist und er im Fall seiner Wahl zum

Regierungspräsidenten voraussichtlich eine neue Freistellungsverfügung erlassen

muss, wenn er verhindern will, dass der Mitarbeiter an seinen Arbeitsplatz als

Direktor des B____ zurückkehrt. Er konnte die Frage vielmehr dahingehend

verstehen, dass die Redaktion wissen wollte, ob er im Fall seiner Wahl die von

seiner Vorgängerin ausgesprochene Freistellung aufheben und den Mitarbeiter

wieder als Direktor des B____ installieren werde. Unter diesen Umständen

erscheint es fraglich, ob die in der D____ publizierte Antwort des heutigen

Vorstehers des PD für sich allein zur Begründung seiner Befangenheit im

Verfahren betreffend den Erlass einer neuen Freistellungsverfügung genügen

würde. Im Zeitpunkt des in der D____ publizierten Interviews lag das Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 13. April 2021 bereits vor und hatte der Vorsteher

des PD bereits mehr als drei Wochen Zeit gehabt, dieses zu analysieren. Damit

wusste er genau, dass er eine Rückkehr des Mitarbeiters an seinen Arbeitsplatz

als Direktor des B____ nur durch den Erlass einer Freistellungsverfügung

verhindern kann. Aufgrund der Medienberichterstattung zum Urteil des

Verwaltungsgerichts (vgl. statt vieler «[...]», in: D____) war dies auch für

jeden interessierten Zeitungsleser erkennbar. Die Tatsache, dass der Inhalt des

Urteils in den Medien nicht in jeder Hinsicht korrekt wiedergegeben worden ist,

ändert daran nichts. Unter diesen Umständen können die Aussagen des Vorstehers

des PD nicht anders verstanden werden, als dass er sich diesbezüglich bereits

definitiv festgelegt hatte und unabhängig von den Vorbringen des Mitarbeiters

im Rahmen des rechtlichen Gehörs bereits entschlossen war, diesen

freizustellen. Aus den vorstehenden Gründen hat der Vorsteher des PD mit seinen

Äusserungen in der D____ seine Pflicht, sich im Vorfeld eines Entscheids zur

Wahrung des Anspruchs des Mitarbeiters auf gleiche und gerechte Behandlung bei

informellen Äusserungen eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, eindeutig

verletzt und mit seinem eigenen Verhalten selbst einen Ausstandsgrund im Sinn

von Art. 29 Abs. 1 BV und § 22 PG gesetzt. Dieses Verhalten des

Vorstehers des PD als Anstellungsbehörde und Organ des Kantons ist diesem als

Arbeitgeber wie eigenes Verhalten zuzurechnen. Daher haben der Kanton und die

Anstellungsbehörden die durch den Ausstand des Vorstehers des PD verursachte

Verlängerung des Verfahrens selbst zu vertreten und lässt sich diese objektiv

nicht rechtfertigen.

3.7.4

Zwischen

der Information des Stellvertreters des Vorstehers des PD über den Ausstand des

Vorstehers des PD am 14. September 2021 (vgl. Vernehmlassung S. 6) und dem

Erlass der Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 vergingen gut sechs

Wochen. Angesichts dessen, dass sich der Vorsteher des GD als Stellvertreter

des Vorstehers des PD zuerst in den Fall einarbeiten musste, kann diesem in

keiner Art und Weise eine Rechtsverzögerung vorgeworfen werden, sondern ist

vielmehr zu konstatieren, dass er die Freistellungsverfügung sehr rasch

erlassen hat. Wenn sich der Vorsteher des PD nicht durch pflichtwidrige

Äusserungen selbst in den Ausstand versetzt hätte, wäre es aber gar nicht

erforderlich gewesen, dass sich der Vorsteher des GD in den Fall einarbeitet

und als Stellvertreter des Vorstehers des PD dem Mitarbeiter erneut das

rechtliche Gehör gewährt. Der Stellvertreter des Vorstehers des PD erliess die

Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 gut zwei Wochen nach der letzten

Stellungnahme des Mitarbeiters vom 12. Oktober 2021 (vgl. Vernehmlassung S. 6).

Es darf erwartet werden, dass der Vorsteher des PD, der mit dem Fall bereits

seit längerer Zeit vertraut gewesen ist, nach der Stellungnahme des

Mitarbeiters vom 30. Juli 2021 für den Erlass der Freistellungsverfügung nicht

viel mehr Zeit benötigt hätte als sein Stellvertreter. Entgegen der Ansicht des

Mitarbeiters (vgl. Rekurs Ziff. 34) hätte hingegen nicht erwartet werden

können, dass der Vorsteher des PD die Freistellungsverfügung innert weniger

Tage nach dem Eingang der Stellungnahme erlässt. Aus den vorstehenden Gründen

hätte die Freistellungsverfügung spätestens Ende August 2021 und damit rund

zwei Monate früher vorliegen müssen, wenn der Vorsteher des PD nicht hätte in

den Ausstand treten müssen. Somit hat der Vorsteher des PD eine objektiv nicht

zu rechtfertigende Verlängerung des Verfahrens um rund zwei Monate verursacht,

indem er selbst den Grund für seinen Ausstand gesetzt hat.

3.8

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Anstellungsbehörde des Mitarbeiters

eine Rechtsverzögerung begangen hat und das erstinstanzliche Verfahren auf

Erlass der Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 insgesamt gut zwei

Monate zu lange gedauert hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die

Verzögerungen gemäss E. 3.6 und 3.7 hiervor überschneiden.

4.

4.1

Bei

nicht in den direkten Anwendungsbereich von § 40 Abs. 4 PG fallenden Verfahren

betreffend öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse werden in analoger

Anwendung von Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR

272) bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– keine Entscheidgebühren erhoben

(§ 23 Abs. 4 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SR 154.810]).

Dass das vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen Streitwert

von über CHF 30'000.– aufweisen würde, ist nicht feststellbar. Folglich

ist das Rekursverfahren kostenlos. Zu entscheiden bleibt, ob dem Mitarbeiter

zulasten des PD eine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

4.2

4.2.1

Der

Antrag 1 des Rekurrenten wird im Wesentlichen gutgeheissen. Insoweit obsiegt

der Rekurrent. Betreffend den Antrag 2 wird auf den Rekurs nicht eingetreten.

Soweit damit Forderungen aus Staatshaftung geltend gemacht werden, hat der

Rekurrent den Antrag 3 zurückgezogen. Insoweit unterliegt der Mitarbeiter im

vorliegenden Rekursverfahren. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass ein

relevanter Anteil des Aufwands der Rechtsvertreter des Mitarbeiters

ausschliesslich wegen der erwähnten Anträge entstanden ist. Daher kann das

teilweise Unterliegen des Mitarbeiters beim Kostenentscheid vernachlässigt

werden. Folglich hat der Mitarbeiter gegenüber dem PD Anspruch auf eine

Parteientschädigung für den Rechtsverzögerungsrekurs.

4.2.2

Der

Mitarbeiter reichte mit einer einzigen Eingabe den vorliegenden Rechtsverzögerungsrekurs

und eine in die Zuständigkeit des Regierungsrats fallende aufsichtsrechtliche

Anzeige ein. Die Ausführungen, die zumindest auch den Rechtsverzögerungsrekurs

betreffen, umfassen rund neun Seiten. Mangels Einreichung einer Honorarnote ist

der dafür erforderliche Aufwand der Rechtsvertreter des Mitarbeiters

praxisgemäss zu schätzen. Unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die

Rechtsvertreter mit dem Fall bereits bestens vertraut sind, erscheint ein

geschätzter Aufwand von rund vier Stunden angemessen. Dies ergibt bei Anwendung

des praxisgemässen Stundenansatzes für die Parteientschädigung von CHF 250.–

ein Honorar von CHF 1'000.–. Zusätzlich ist eine Spesenpauschale von CHF

30.– zu berücksichtigen (vgl. § 23 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG

291.400]).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des

Rechtsverzögerungsrekurses wird festgestellt, dass das Präsidialdepartement im

Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffend die Freistellung des

Rekurrenten eine Rechtsverzögerung begangen hat.

Betreffend Antrag 2 wird auf den Rekurs nicht eingetreten.

Betreffend Antrag 3 wird auf den Rekurs nicht eingetreten, soweit damit

Forderungen aus Staatshaftung geltend gemacht werden.

Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos.

Das Präsidialdepartement hat dem Rekurrenten für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF

1'030.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 79.30, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Präsidialdepartement Basel-Stadt

-

Rekurrent

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.