Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.24

URTEIL

vom 16.

März 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle

Guth

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

B____ Beschwerdeführerin

[...]

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Präsidialdepartement

des Kantons Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch die Staatliche

Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

Utengasse 36, 4005 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Beschluss

des Präsidialdepartements

vom 21. Dezember 2020

betreffend Bundesgesetz über den

Erwerb von Grundstücken durch

Personen im Ausland

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ und B____ ersuchten

am 27. April 2020 das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt um die

Feststellung der Nichtbewilligungspflicht der Errichtung einer Grundlast auf

dem Grundstück C____. Das Präsidialdepartement stellte mit Verfügung Nr. 728 vom

21. Dezember 2021 fest, dass die Errichtung einer Grundlast auf dem Grundstück C____

gemäss Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom

16. Dezember 1983 (Bewilligungsgesetz, BewG, SR 211.412.41) bewilligungspflichtig

sei. Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung nicht erfüllt seien,

werde die Bewilligung verweigert.

Gegen diese

Verfügung erhoben A____ und B____ (Beschwerdeführende) mit Eingabe vom 21.

Januar 2021 Beschwerde an den Regierungsrat. Sie beantragen die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung und die Feststellung, dass die zwischen den

Beschwerdeführenden vereinbarte Grundlast auf dem Grundstück C____ nicht der

Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG unterliege. Diese Beschwerde überwies

das Finanzdepartement mit Verfügung vom 12. Februar 2021 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Präsidialdepartement beantragt mit

Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei. Es sei festzustellen, dass die zwischen den Beschwerdeführenden

vereinbarte Grundlast auf dem Grundstück C____ der Bewilligungspflicht gemäss

Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. g und Art. 5 Abs. 1 lit. abis

BewG unterliege.

Die Beschwerdeführenden

verlangten innert der ihnen gesetzten Frist keine Durchführung einer

öffentlichen Parteiverhandlung und hielten in der schriftlichen Replik vom 10.

Juni 2021 an ihren in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest.

Das Präsidialdepartement hielt in seiner schriftlichen Duplik vom 9. Juli 2021

ebenso an seinen Rechtsbegehren fest. Die Duplik wurde den Beschwerdeführenden

zur Kenntnisnahme zugestellt.

Der vorliegende

Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Das

Präsidialdepartement ist gemäss § 1 Abs. 1 der Kantonalen Verordnung betreffend

die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im

Ausland (SG 214.600) Bewilligungsbehörde im Sinn von Art. 15 Abs. 1 lit. a BewG.

Die Verfügungen der Bewilligungsbehörde unterliegen der Beschwerde an die

kantonale Beschwerdeinstanz (Art. 20 Abs. 1 BewG). Kantonale Beschwerdeinstanz

im Sinn von Art. 15 Abs. 1 lit. c BewG ist der Regierungsrat (§ 6 der

Kantonalen Verordnung betreffend die Bewilligungspflicht für den Erwerb von

Grundstücken durch Personen im Ausland). Ist der Regierungsrat Rekursinstanz,

so können er oder das von ihm mit der Behandlung des Rekurses beauftragte

Departement den Rekurs innert 30 Tagen seit Eingang der Rekursbegründung dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid überweisen, falls dieses sachlich zuständig

ist (§ 42 Gesetz betreffend die Organisation des Regierungsrats und der

Verwaltung des Kantons Basel-Stadt [OG, SG 153.100]). Die sachliche Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden ist

gegeben (vgl. § 1 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG

270.100]). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 hat das

Finanzdepartement die Beschwerden dem Verwaltungsgericht zum Entscheid

überwiesen.

1.2

Die

Beschwerdeführenden sind als Gesuchsteller durch die angefochtene Verfügung berührt

und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie

sind deshalb zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 20 Abs. 2 lit. a BewG). Die

Beschwerde ist rechtzeitig erhoben worden (vgl. Art. 20 Abs. 3 BewG). Damit ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer ist Eigentümer des Wohn- und Geschäftshauses C____, auf

welchem zugunsten seiner Lebenspartnerin (Beschwerdeführerin) folgende

Grundlast errichtet werden soll:

« [...] Die

Immobilie umfasst ein Erdgeschoss und vier Stockwerke. Die Vermietungspflicht

umfasst die Gewerbefläche im Erdgeschoss sowie die Wohnungen auf dem zweiten

und dritten Stock. Die Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock stehen dem

Eigentümer grundsätzlich zum Eigengebrauch zur Verfügung. Wenn der Eigentümer

sich dennoch für die Vermietung der Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock

entscheidet, so sind die generierten Mieteinnahmen ebenfalls Gegenstand der

Grundlast. Aus den Nettomieteinnahmen des belasteten Grundstückes erhält die

Berechtigte jährlich 60 % (sechzig Prozent). Das Jahresguthaben ist wie

folgt zahlbar: Jeweils zum letzten Tag eines Monates erhält die Berechtigte

vorschüssig 34.4 % (vierunddreissig Komma vier Prozent) der

Bruttomietzinseinnahmen des Monates. Die Differenz zu den Vorschüssen ist

zahlbar innert 20 Bankarbeitstagen nach Vorliegen der Jahresrechnung,

spätestens aber zum 30. Juni des Folgejahres. [...] ».

2.2

Die

Beschwerdeführenden führen in ihrer Beschwerde aus, es solle eine Personalgrundlast

zugunsten der Beschwerdeführerin errichtet werden. Gegenstand einer solchen

könne gemäss Art. 782 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) nur eine

Leistung sein, die sich aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten

Grundstücks ergebe. Die Grundlast enthalte eine Vermietungspflicht resp. eine

bedingte Vermietungspflicht des Eigentümers und die Beteiligung der

Beschwerdeführerin an den Nettomieteinnahmen. Der Gesamtwert der Grundlast

betrage CHF 1'080'000.–. Die Beschwerdeführenden machen geltend, es liege

kein Erwerb eines Grundstückes gemäss Art. 4 BewG vor. Die Errichtung der Grundlast

könne höchstens als «Erwerb anderer Rechte, die dem Erwerber eine ähnliche

Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstücks verschaffen» gemäss Art. 4

Abs. 1 lit. g BewG verstanden werden. Dies sei aber nur der Fall, wenn damit

eine Situation erreicht werden soll oder bereits erreicht sei, die es jemandem

erlaubt, auf schweizerischen Grund und Boden zu greifen, darüber tatsächliche

Verfügungsmacht zu haben. Die rein finanzielle Beteiligung an der

wirtschaftlichen Verwendungsweise eines Grundstückes stelle indes keine tatsächliche

Verfügungsmacht dar. Die statuierte «Vermietungspflicht» sei lediglich

deklaratorischer Natur und weder gerichtlich durchsetzbar noch auf andere Weise

faktisch erzwingbar, da eine Grundlast ausschliesslich ein Recht auf

Befriedigung der Forderung aus dem Wert des belasteten Grundstücks beinhalten

könne. Wenn der Beschwerdeführer der Vermietungspflicht nicht nachkomme, sinke

der numerische Nettoertrag, den der Beschwerdeführerin aufgrund der Grundlast

zustehe. Auch der Leistungsanspruch für sich sei nicht selbständig

durchsetzbar, weshalb es sich um eine blosse Naturalobligation handle. Mangels

der Möglichkeit zur Durchsetzung begründe die Naturalobligation keine tatsächliche

Verfügungsmacht. Das Sicherungsrecht begründe ebenfalls keine tatsächliche

Verfügungsmacht. Die maximale Belastung des Grundstücks durch die Grundlast betrage

aufgrund der Dreijahresfrist nach Art. 791 Abs. 2 ZGB CHF 162'000.–. Diese

Belastung liege fern von der Belastungsgrenze von 80 Prozent des

Verkaufspreises des Grundstücks. Es handle sich nicht um ein synallagmatisches

Rechtsgeschäft und die Forderungen aus der Grundlast würden nur schrittweise

fällig und sich am erworbenen Einkommen anpassen. Das einzige durchsetzbare

Recht, welches der Beschwerdeführerin somit zustehe, sei das Sicherungsrecht,

welches durch Betreibung auf Pfandverwertung durchzusetzen sei. Die

Beschwerdeführerin sei wirtschaftlich vom Beschwerdeführer abhängig und die

Grundlast sei Ausdruck dieser Abhängigkeit. In umgekehrter Richtung sei keine

Abhängigkeit vorhanden.

2.3

Das

Präsidialdepartement führte hingegen aus, dass die fragliche Grundlast der

Beschwerdeführerin 60% der jährlichen Nettomieteinnahmen aus der Vermietung des

Wohn- und Geschäftshauses C____ verschaffe. Damit nehme sie – objektiv und

wirtschaftlich betrachtet – die Stellung einer Vermieterin ein. Sie erziele Gewinne

mit Wohn- und Geschäftsräumen. Wirtschaftlich betrachtet führe die vereinbarte

Grundlast zum gleichen Ergebnis wie die Nutzniessung am Grundstück. In einer

gesamtheitlichen Beurteilung werde überdies deutlich, dass die Beschwerdeführerin

aufgrund der dinglichen Wirkung der Grundlast eine bessere Position innehabe,

als wenn sie sich nur auf ein obligatorisches Recht stützen könnte: Der

Beschwerdeführer hafte für die Leistung an die Beschwerdeführerin grundsätzlich

mit dem Grundstück, d.h. die Beschwerdeführerin habe ein Recht auf Befriedigung

aus dem Werte des Grundstückes und bei einem Wechsel des rechtlichen Eigentümers

des Grundstücks werde der Erwerber ohne weiteres Schuldner der fraglichen Grundlast.

Aus objektiver, wirtschaftlicher und gesamtheitlicher Sicht sei demzufolge eine

eigentümerähnliche Stellung gegeben. Die Beschwerdeführerin erlange ein

eigentümerähnliches Recht in Form einer faktischen Nutzniessung, womit ein

Umgehungsgeschäft gegeben sei. Die Errichtung der fraglichen Grundlast stelle

damit nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG einen

bewilligungspflichtigen Erwerb eines Grundstücks durch Personen im Ausland dar.

Bewilligungsgründe im Sinne von Art. 8 ff. BewG seien nicht gegeben. Die

Bewilligung werde deshalb verweigert.

3.

3.1

Für

den Erwerb von Grundstücken bedürfen Personen im Ausland gemäss Art. 2 Abs. 1

BewG einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Die

Bewilligungspflicht hat eine objektive (Art. 4 BewG: «Erwerb eines Grundstücks»)

und eine subjektive Seite (Art. 5 f. BewG: «Person im Ausland»); zudem sieht

das Gesetz selber Ausnahmen von der Bewilligungspflicht vor (Art. 2 Abs. 2 und

Art. 7 BewG). Dass hier eine der Ausnahmen vorliege, wird von den

Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht. Unbestritten ist weiter, dass es sich

bei der Beschwerdeführerin um eine «Person im Ausland» gemäss dieser Bestimmung

handelt. Strittig ist vielmehr, ob die vereinbarte Grundlast nach dem

Bewilligungsgesetz bewilligungspflichtig ist.

3.2

Das

heute als «Lex Koller» bezeichnete Bewilligungsgesetz mit der dazugehörenden

Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen

im Ausland (BewV) beschränkt den direkten und indirekten Grundstückserwerb in

der Schweiz durch die gesetzlich definierten «Personen im Ausland», um die

Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (vgl. Art. 1 BewG). Die

Beschwerdeführenden machen geltend, dass eine bundesrechtliche Kompetenz zum

Erlass dieses Bundesgesetzes fehle und dass es (auch) deshalb verfassungskonform

restriktiv auszulegen sei. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht

für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.

Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten

Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 65 E. 3.2 S. 70).

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden kann die aus ihrer Sicht

fehlende Bundeskompetenz zum Erlass dieses Gesetzes nicht dazu führen, dass das

Gesetz oder die darin enthaltenen offenen Rechtsbegriffe restriktiv auszulegen

wären. Aufgrund des Anwendbarkeits- und Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV

ist das Gesetz vielmehr dem Willen des Gesetzgebers entsprechend zur Anwendung

zu bringen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Parlament seine

Zuständigkeit nicht nur beim Erlass des Bewilligungsgesetzes im Jahr 1983

bejaht hat. In der Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 hat der Bundesrat dem

Parlament (entgegen einer früheren anderslautenden Botschaft) den Verzicht auf

die Aufhebung der Lex Koller beantragt (BBl 2013 9069 ff.) und darin

ausgeführt, dass sich dieser Antrag, wie das zu erhaltende Gesetz selbst, auf

die Zuständigkeit des Bundes im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten (Art.

54.

Abs. 1 BV) und des Zivilrechts (Art. 122 Abs. 1 BV) stütze (BBl 2013 9075).

Dem Antrag auf Abschreibung der Vorlage ist das Parlament mit Beschluss vom Mai

resp. November 2014 gefolgt und hat sich damit explizit für die Beibehaltung

des Gesetzes und damit für die (weitere) Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers

ausgesprochen, was beim Anwendbarkeits- und Massgeblichkeitsgebot von Art. 190

BV mit zu berücksichtigen ist.

3.3

Die

Beschwerdeführenden machen weiter geltend, das Gesetz und die darin enthaltenen

offenen Rechtsbegriffe seien auch deshalb restriktiv auszulegen und anzuwenden,

da die Bewilligungspflicht einen Eingriff in die Eigentumsgarantie und die

Wirtschaftsfreiheit bedeute. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden

wird die Institutsgarantie der Eigentumsgarantie durch die Bewilligungspflicht für

den Erwerb von Eigentum nicht tangiert. Die Einschränkung des Verkaufs von

Grundstücken an Personen im Ausland bewirkt aber eine Einschränkung der

Möglichkeiten der Nutzung des Eigentums, weshalb hier von einer Tangierung der

Eigentumsgarantie auszugehen ist. Im gleichen Sinn ist auch von einem Eingriff

in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen. Ein Grundrechtseingriff ist zulässig,

wenn er auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein

öffentliches Interesse gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist (vgl.

Entscheide des Verwaltungsgerichts als Verfassungsgericht VG.2021.1 vom 9.

November 2021, E. 2.3; VG.2020.9; VG.2020.9 vom 3. März 2021). An der

hinreichenden gesetzlichen Grundlage kann aufgrund der obigen Ausführungen kein

Zweifel bestehen. Es stellt sich weiter die Frage, in wie weit im

Anwendungsfall geprüft werden kann, ob der damit verbundene Eingriff auf einem

öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Das erwähnte

Anwendbarkeits- und Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV für Bundesgesetze

schliesst die verfassungskonforme Auslegung von Bundesgesetzen zwar nicht aus (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, Rz. 161 [S.

37]). Diese verfassungskonforme Auslegung darf aber nicht zur Missachtung oder

Nichtanwendung der gesetzlichen Vorgaben führen. Nur wenn bei einer Auslegung

von gesetzlichen Bestimmungen gemäss den anerkannten Auslegungsmethoden

verschiedene Ergebnisse möglich sind, ist aufgrund der verfassungskonformen

Auslegung jene zu wählen, welche der Verfassung am meisten entspricht (BGE 145 III 63 E. 2.1 mit Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich 2020, Rz. 216 ff.;

Verwaltungsgericht Zürich, VB.2020.00399 vom 18. Februar 2021 E. 2.6.1). Es ist

daher nachfolgend unter Anwendung der entsprechenden Methodenlehre zu prüfen,

ob die vorliegend beurteilte Grundlast unter die Bewilligungspflicht des Bewilligungsgesetzes

fällt oder nicht.

4.

4.1

Als

Grundstückerwerb gilt nach dem Bewilligungsgesetz nicht nur der Erwerb des

Eigentums an einem Grundstück im Sinn von Art. 655 ZGB, wie dies Art. 4

Abs. 1 lit. a BewG vorsieht. Zur Verhinderung von

Umgehungsmöglichkeiten sind auch verwandte Tatbestände der Bewilligungspflicht

unterstellt. Mit der Aufzählung von Art. 4 Abs. 1 lit. a–f BewG sieht

das Gesetz für den Erwerb dinglicher oder realobligatorischer Rechte sowie für den

Erwerb von Anteilen an Immobilienanlagefonds und -gesellschaften eine

Bewilligungspflicht vor (vgl. BGer 2C_854/2012 vom 12. März 2013 E. 5.2).

Der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung wird in Art. 4 Abs. 1 lit. g

BewG verdeutlicht. Danach gilt als Erwerb eines Grundstücks jeder Erwerb von

Rechten, die der Erwerberin oder dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie der

Eigentümerin oder dem Eigentümer eines Grundstücks verschaffen, wobei auf eine

wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist (BGer 4C.14/2003 vom

22.

April 2003 E. 2.1, u.a. mit Hinweis auf BGE 107 Ib 12 E. 4).

Erfasst wird mithin jedes Rechtsgeschäft, das einer Person – objektiv und

wirtschaftlich gesehen – erlaubt, die Verfügungsmacht über ein Grundstück zu

erlangen (Mühle­bach/Geissmann, Kommentar

zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986,

Art. 4 N. 3; Geissmann/Huber/Wetzel,

Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, 1998, N. 52;

Merkblatt «Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland» des BJ vom 1. Juli

2009.

S. 6, einsehbar unter: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/grund­stueck­erwerb.html).

Gemäss Art. 1

Abs. 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im

Ausland [BewV, SR 211.412.411]) gelten als andere Rechte, die dem Erwerber

eine ähnliche Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstückes verschaffen,

insbesondere: (a.) die langfristige Miete oder Pacht eines Grundstückes, wenn

die Abreden den Rahmen des gewöhnlichen öder kaufmännischen Geschäftsverkehrs

sprengen und den Vermieter oder Verpächter in eine besondere Abhängigkeit vom

Mieter oder Pächter bringen; (b.) die Finanzierung des Kaufes oder der

Überbauung eines Grundstückes, wenn die Abreden, die Höhe der Kredite oder die

Vermögensverhältnisse des Schuldners den Käufer oder Bauherrn in eine besondere

Abhängigkeit vom Gläubiger bringen; (c.) die Begründung von Bauverboten und

ähnlichen Eigentumsbeschränkungen mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung,

welche ein Nachbargrundstück betreffen.

4.2

Mit

der breit gefächerten Definitionen des bewilligungspflichtigen

Grundstückserwerbs hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass für die

Bewilligungspflicht die wirtschaftliche Realität und nicht die gewählte

rechtliche Konstruktion ausschlaggebend sein soll. Es ist dementsprechend

auslegungsweise jeweils auf die gesamtheitlich zu würdigende wirtschaftliche

Tragweite des jeweiligen Geschäfts im Hinblick auf den Gesetzeszweck des Bewilligungsgesetzes

abzustellen (BGer 2C_1041/2016 vom 28. September 2017 E. 7.3). Das Bewilligungsgesetz

bezweckt, den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken,

um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (BGer 2C_1082/2016

vom 02. Juni 2017 E. 4.1; BGer 2C_643/2017 vom 15. Januar 2019 E. 8.3). Laut

Botschaft zum BewG stellt dieser Zweck den einzigen Gesetzeszweck dar und soll

sicherstellen, dass der Boden in erster Linie den Einwohnerinnen und Einwohner

der Schweiz vorbehalten bleibt, während der Umfang des Grundeigentums in der

Hand von Personen im Ausland auf einem tragbaren Mass stabilisiert werden soll

(Botschaft vom 16. September 1981 zu einem Bundesgesetz über den Erwerb von

Grundstücken durch Personen im Ausland und zur Volksinitiative «gegen den

Ausverkauf der Heimat», BBl 1981 III 585 ff., 617, 619). Aus der

Gesetzgebungsgeschichte geht hervor, dass mit dem Gesetz nicht nur die

Besitznahme an Grundstücken in der Schweiz durch Personen im Ausland eingeschränkt

werden soll, sondern auch und insbesondere die Kapitalanlage von Personen im

Ausland in Grundstücke in der Schweiz (BGE 147 II 281 E. 4.5 S. 285 f.).

Mit der Gesetzesänderung vom 30. April 1997, welche Art. 2 Abs. 2 lit. a

BewG eingeführt hat, wurden zwar die Kapitalanlage in Betriebsstättengrundstücke

für zulässig erklärt. Ziel der Gesetzesrevision war jedoch die Förderung

ausländischer Investitionen in die Schaffung von Produktions- und

Dienstleistungsbetrieben und nicht in die Errichtung von Wohnbauten (BGE 147 II 281 E. 4.5; Botschaft 1997, BBl 1997 II 1245; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli

2020.

E. 7.1.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Weitere Lockerungen wurden

2002.

(Bereich der Ferienwohnungen) und 2004 (Erwerb von Anteilen an börsenkotierten

Wohnimmobiliengesellschaften durch Personen im Ausland sowie in Bezug auf den

Erwerb weiterer Anteile bei vorbestehendem Mit- oder Gesamteigentum an einem

Grundstück) beschlossen. Auch in der jüngeren Vergangenheit ist die

Notwendigkeit der Beibehaltung von Restriktionen gegenüber ausländischen

Investitionen in Wohnbauten aber betont und sind entsprechende Lockerungen (zum

wiederholten Mal) abgelehnt worden. Eine Gesetzesvorlage zur teilweisen

Aufhebung der Bewilligungspflicht scheiterte in einer Referendumsabstimmung am

25.

Juni 1995 (vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte: Botschaft Bundesrats zur

Aufhebung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im

Ausland vom 4. Juli 2007, BBl 2007 5743, 5745 f.). Eine vom Bundesrat 2007

ausgearbeitete Vorlage zur Aufhebung der Lex Koller und zum Erlass von flankierenden

raumplanerischen Massnahmen bei einer Aufhebung dieses Gesetzes wurde vom

Parlament 2008 an den Bundesrat zurückgewiesen, verbunden mit dem Auftrag, bei

der Revision der Vorlage Massnahmen vorzusehen, welche verhindern, dass der

Schweizer Boden zum Spekulationsobjekt werde. Auf eine entsprechende Motion des

Parlaments aus dem Jahr 2012/2013 hin beantragte der Bundesrat dem Parlament

mit Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 den Verzicht auf die Aufhebung der

Lex Koller (BBl 2013 9069 ff.). Begründete wurde dieser Antrag damit, dass seit

der Finanzkrise von 2008 das Interesse an Investitionen in Schweizer Immobilien

stark gestiegen sei. Es sei zurzeit viel institutionelles Kapital vorhanden,

die Teuerung und die Hypothekarzinsen seien tief, und die Schweiz gelte

weiterhin als «sicherer Hafen» für Kapital. Die grosse Zuwanderung aus dem

Ausland verstärke die Nachfrage nach Wohnraum ebenfalls. Insbesondere in den

Städten seien die Mietpreise trotz grosser Bautätigkeit und tiefer

Hypothekarzinsen bedeutend gestiegen. Bei einer Aufhebung der Lex Koller müsse

unter anderem mit einem grösseren Preisschub beim selbstgenutzten Wohneigentum,

einem Anstieg der Preise für Renditeliegenschaften und der Erschwerung der

Erstellung preisgünstiger Wohnungen durch gemeinnützige Investoren gerechnet

werden (BBl 2013 9074). Die Lex Koller wirke unbestritten nachfragedämpfend,

indem sie Personen im Ausland von Teilen des Immobilienmarktes ausschliesse,

weshalb es angezeigt sei, das Gesetz derzeit zu erhalten. Dem Antrag auf

Abschreibung der Vorlage ist das Parlament mit Beschluss vom Mai resp. November

2014.

gefolgt. Aus dem Gesetzestext, der Ausführungsverordnung und der

Gesetzgebungsgeschichte geht somit deutlich hervor, dass nicht in erster Linie

die Besitznahme von Boden in der Schweiz durch Personen im Ausland im Fokus

war, sondern vielmehr oder zumindest auch Kapitalanlagen von Personen im

Ausland in Schweizer Immobilien. Dies erklärt auch, weshalb der Gesetzgeber in

verschiedenen Bestimmungen detailliert die Bewilligungspflicht für verschiedene

Formen der Beteiligung an Gesellschaften mit oder ohne juristischer Persönlichkeit

(Art. 4 Abs. 1 lit. b–f BewG) resp. Immobilienfonds oder «ähnlichen Vermögen»

(Art. 4 Abs. 1 lit. c) statuiert hat. Somit werden nicht lediglich

die Rechtsgeschäfte erfasst, welche der Erwerberin oder dem Erwerber die

faktische Möglichkeit verschaffen, Besitzrechte über die Sache in irgendeiner

Form auszuüben resp. auf den Grund und Boden greifen zu können. Erfasst werden

auch Rechtsgeschäfte, die dazu führen, dass das Grundstück in der Schweiz für

die Person im Ausland als Kapitalanlage dient.

4.3

Vorliegend

soll zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf dem Wohn- und Geschäftshaus C____

eine Grundlast eingerichtet werden, welche ihr 60 % der Nettomieteinnahmen

des belasteten Grundstückes garantiert, wobei für die Gewerbefläche im

Erdgeschoss sowie die Wohnungen auf dem zweiten und dritten Stock eine

Vermietungspflicht und für die Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock eine

bedingte Vermietungspflicht (soweit sie nicht von der Eigentümerschaft selbst

genutzt werden) statuiert wird. Da die Grundlast vorliegend nicht für die

wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstücks bestimmt ist,

sondern als Personalgrundlast zu Gunsten einer bestimmten Person, kann sie

gemäss Art. 782 Abs. 3 ZGB nur Leistungen betreffen, die sich aus der

wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergeben. Diese sich aus der

wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergebenden Leistungen werden

mit der Grundlast dinglich mit dem Grundeigentum verknüpft (Brückner/Kuster, Die

Grundstücksgeschäfte, Schweizer Immobiliarsachenrecht für Praktiker, 2. Aufl.,

Zürich/Basel/Genf 2021, S. 424). Die Eigentümerschaft muss sich eine

Abschöpfung von 60 % der Mietzinseinnahmen durch die Berechtigte gefallen

lassen, darf die Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock nur entweder selbst

nutzen oder vermieten und muss die Gewerbefläche im Erdgeschoss sowie die

Wohnungen auf dem zweiten und dritten Stock vermieten. Die Grundlast ermöglicht

der Beschwerdeführerin somit einen direkten Zugriff auf die aus dem Grundstück

fliessenden Erträge. Da vorliegend keine andere Vereinbarung ersichtlich ist,

besteht für die vorliegende Grundlast während der Lebensdauer der berechtigten

Person keine zeitliche Beschränkung (Brückner/Kuster,

a.a.O., S 424; Canonica, Die

Bewertung von Baurecht, Nutzniessung und Wohnrecht, Bern 2016, S. 174). Als

Personalgrundlast überdauert das Nutzungsrecht der Beschwerdeführerin auch den

Verkauf an einen anderen Eigentümer. Die Eigentumsrechte der jeweiligen

Eigentümerschaften werden mit dieser Grundlast in einem wesentlichen Umfang zu

Gunsten der Beschwerdeführerin beschränkt. Das mit einem solchen Nutzungsrecht

belastete Grundstück ist nur mit einer damit einhergehenden erheblichen

Werteinbusse verkäuflich. Die Parteien haben dementsprechend bei der Eintragung

der Grundlast in das Grundbuch deren Gesamtwert in Schweizer Franken anzugeben.

Der eingetragene Gesamtwert stellt den Betrag dar, der bei der Ablösung der

Grundlast geschuldet ist (Art. 789 ZGB), und bildet – analog zu den Pfandrechten

– den maximalen Haftungsumfang, der dem Berechtigten in der Zwangsverwertung

des Grundstücks zufällt (Brückner/Kuster,

a.a.O., S. 425). Vorliegend haben die Parteien den Wert der Grundlast bei CHF 1'080'000.–

angegeben.

4.4

Die

Grundlast unterscheidet sich in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht

deutlich von der Grundpfandverschreibung, welche gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nur dann als Eigentumserwerb im Sinne des Bewilligungsgesetzes

qualifiziert wird, wenn die Belastung der Liegenschaft dadurch das

verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt oder der Liegenschaftseigentümer vom

Grundpfandgläubiger wirtschaftlich abhängig ist (BGE 107 Ib 12 E. 4 S. 18 ff.).

Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid ausgeführt, dass der Erwerb von

Grundpfändern dem Grundpfandgläubiger grundsätzlich keine eigentümerähnliche

Stellung am belasteten Grundstück verschafft, da er dessen Verfall mangels

Zahlung nicht verlangen kann (Art. 816 Abs. 2 ZGB) und auch keinerlei Vorrechte

bei einer allfälligen Versteigerung geniesst. Von diesem blossen

Sicherungsrecht der Grundpfandverschreibung ist aber die Grundlast zu unterscheiden,

welche einen direkt mit dem Grundstück verbundenen Anspruch begründet. Die

Beschwerdeführenden führen in ihrer Beschwerde zu Recht aus, dass die Grundlast

selbst einen Leistungsanspruch und ein Sicherungsrecht begründet (Beschwerde

Rz. 67). Durch die Grundlast wird der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks

zur Leistung an einen Berechtigten verpflichtet (Art. 782 ZGB). Es ist

nicht zutreffend, wenn die Beschwerdeführenden geltend machen, der

Leistungsanspruch aus der Grundlast sei «für sich nicht selbständig durchsetzbar,

weshalb es sich um eine blosse Naturalobligation handle» (Beschwerde Rz. 67)

und dass die Vermietungspflicht «lediglich deklaratorischer Natur» sei (Beschwerde,

Rz. 66; Replik Rz. 77). Wenn es sich gemäss dieser Behauptung der

Beschwerdeführenden bei der Grundlast lediglich um eine Naturalobligation

verbunden mit einer «deklaratorischen» Vermietungspflicht handeln würde, würde

der von den Beschwerdeführenden angegebene Zweck der Grundlast, nämlich der

Beschwerdeführerin die für den Erhalt der schweizerischen

Aufenthaltsbewilligung erforderlichen Mittel zu sichern (Beschwerde Rz. 6) gar

nicht erreicht. Das Präsidialdepartement weist zu Recht darauf hin, dass gemäss

der Grundlast die jeweilige Eigentümerschaft des belasteten Grundstücks zur

Leistung verpflichtet ist und dass diese Verpflichtung mit dem Grundstück

verknüpft ist. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden in Rz. 71

ihrer Replik spielt es für die Frage der Unterstellung unter die

Bewilligungspflicht gemäss Bewilligungsgesetz sehr wohl eine Rolle, ob das der

Person im Ausland eingeräumte Recht dinglicher oder obligatorischer Natur ist.

Mit der der Beschwerdeführerin eingeräumten Personalgrundlast erhält sie einen

direkten dinglichen Anspruch auf 60 % der Mieteinnahmen aus dem belasteten

Grundstück. Diese Berechtigung ist von der jeweiligen Eigentümerschaft unabhängig

und bezieht sich auf das Grundstück. Die Beschwerdeführenden weisen in ihrer

Replik selbst darauf hin, dass die Möglichkeit der Berechtigten, «einen

säumigen Eigentümer auszuwechseln», die natürliche Konsequenz der dinglichen

Sicherung der Forderungen aus der Grundlast ist (Replik Rz. 73). Entgegen den

weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden in der Replik (Rz. 74) ist die

Durchsetzungsmöglichkeit für die Beurteilung eines Rechtsanspruchs durchaus

relevant. Die Verpflichtung ist bei der Grundlast eben direkt mit dem

Grundstück verknüpft, da die jeweilige Eigentümerschaft des Grundstücks zur

Leistung an die berechtigte Person verpflichtet ist (Art. 782 Abs. 1 und

Art. 792 Abs. 1 ZGB). Das gilt sowohl für den Anspruch auf 60 % der

Mietzinseinnahmen wie auch in Bezug auf die dazugehörige Nebenpflicht zur

Vermietung. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführenden handelt es sich

somit weder um eine Naturalobligation und auch die Vermietungspflicht ist nicht

lediglich «deklaratorischer Natur». Es handelt sich vielmehr um durchsetzbare,

das Grundstück direkt betreffende und dieses belastende Ansprüche. Es ist davon

auszugehen, dass gerade diese Verknüpfung mit einer Liegenschaft und der damit

erreichten Unabhängigkeit vom Zahlungswillen respektive der Zahlungsfähigkeit

des Beschwerdeführers für die nach Angaben der Beschwerdeführenden beabsichtigte

Sicherung der erforderlichen Mittel für den Erhalt der schweizerischen

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin entscheidend ist. Ob dies

tatsächlich der Fall ist, kann im Ergebnis offengelassen werden. In jedem Fall

führt die vereinbarte Personalgrundlast zu einem direkten Zugriffsrecht der

Beschwerdeführerin auf 60 % der Nettomieteinnahmen und damit zu einem

Verfügungsrecht über einen wesentlichen Bestandteil des Ertrags aus dem

belasteten Grundstück. Der von den Parteien im Vertrag über die Errichtung einer

Grundlast angegebene Gesamtwert der Grundlast von CHF 1'080'000.– entspricht

eher der wirtschaftlichen Belastung des Grundstücks als der in Rz. 71 der

Beschwerde unter Zugrundelegung von drei Jahresleistungen angegebene Wert von

bloss CHF 162'000.–, zumal die Grundlast gemäss den obigen Ausführungen

zeitlich nicht beschränkt ist. Wie bereits ausgeführt, stellt der eingetragene

Gesamtwert den Betrag dar, der bei der Ablösung der Grundlast geschuldet ist

(Art. 789 ZGB; vgl. Brückner/Kuster,

a.a.O., S. 425). Der Wert der Grundlast entspricht dem Vermögenswert, den

die Grundlast für den Berechtigten tatsächlich hat (BGE 102 Ib 173). Die auf

dem Grundstück lastende Verpflichtung zur Leistung der periodischen

Geldzahlungen vermindert den Wert des zahlenden Grundstücks und erhöht im

gleichen Umfang das Vermögen der berechtigten Person (Canonica, a.a.O., S. 86). Vorliegend sichert sich die

Beschwerdeführerin B____ mit der Grundlast während ihrer Lebenszeit 60 % der

Nettomieteinnahmen des belasteten Grundstückes mit einer Gewerbefläche im Erdgeschoss

und Wohnungen auf vier Obergeschossen (vgl. zur Dauer von

Personaldienstbarkeiten: Canonica,

a.a.O., S. 174). Der Wert dieser Grundlast ist daher mittels Kapitalisierung

der zu erwartenden jährlichen Nettomieteinnahmen insgesamt zu berechnen. Daran

ändert entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden nichts, dass die

einzelnen Leistungen aus der Grundlast gemäss Art. 791 Abs. 2 ZGB mit Ablauf

von drei Jahren seit Eintritt ihrer Fälligkeit zur persönlichen Schuld werden,

für die das Grundstück nicht mehr haftet. Der Gesamtwert der Grundlast wird

durch diese Befristung der Haftung für einzelne Leistungen daraus nicht

reduziert.

4.5

Aus

den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Eigentumsrechte durch die

Einrichtung der Grundlast zu Gunsten der Beschwerdeführerin wesentlich

beschränkt werden, da die sich aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten

Grundstücks ergebenden Leistungen im Umfang von 60 % an die berechtigte

Person im Ausland abgetreten werden. Die Beschwerdeführenden weisen allerdings

zu Recht darauf hin, dass diese Personalgrundlast keine der in Art. 4 Abs. 1 a–f

aufgeführten Beispiele für den vom Bewilligungsgesetz erfassten Arten des

Erwerbs eines Grundstückes darstellt. Es handelt sich unbestrittenermassen

nicht um die Einräumung eines Wohnrechts, die Begründung eines Kaufs-,

Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts und namentlich nicht um eine in Art. 4 Abs. 1

lit. a aufgeführte Nutzniessung, auch wenn sie in wirtschaftlicher Hinsicht

dieser am nächsten steht. Die Nutzniessung verleiht der berechtigten Person den

vollen Genuss am belasteten Grundstück. Dies bedeutet, dass die berechtigte

Person das belastete Objekt auch selbst benutzen und gebrauchen darf und

berechtigt ist, das Objekt zu vermieten oder zu verpachten. Die

nutzniessungsberechtigte Person hat für den gewöhnlichen, ordentlichen

Unterhalt des mit der Nutzniessung belasteten Grundstücks bzw. Gebäudeteils aufzukommen.

Der Eigentümerschaft bleibt damit nur das nackte Eigentum. Die

Beschwerdeführenden weisen zu Recht darauf hin, dass die vorliegend zu

beurteilende Personalgrundlast in Bezug auf ihre Eingriffsdichte und den Umfang

der Rechte und Pflichten der berechtigten Person bezüglich des belasteten

Grundstücks deutlich weniger weit geht als die Nutzniessung. Das

Präsidialdepartement hat daher zu Recht ausschliesslich geprüft, ob die vorliegend

beurteilte Grundlast als anderes Rechtsgeschäft, das dem Erwerber eine

eigentümerähnliche Stellung einräumt, gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG zu

qualifizieren ist.

4.6

Sowohl

das Präsidialdepartement als auch die Beschwerdeführenden weisen darauf hin,

dass bei der Auslegung dieser Bestimmung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise

zur Anwendung gelangt. Die Bestimmung erfasst andere als die einzeln

aufgezählten Rechtsgeschäfte, welche – wirtschaftlich gesehen – der Erwerberin

die Möglichkeit geben, auf ein Grundstück zu greifen und somit die faktische

Verfügungsmacht zu erlangen (vgl. Mühlebach/Geissmann,

a.a.O., Art. 4 Rz. 2 und 3; Geissmann/Huber/Wetzel,

a.a.O., S. 26 Rz. 52). Die Beschwerdeführenden weisen zu Recht darauf hin, dass

es sich bei Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG um einen Auffangtatbestand zur

Verhinderung von Gesetzesumgehungen handelt (BGer 2C_1041/2016 vom 28.

September 2017 E. 3.3). Da diese Bestimmung (lit. g) an die Aufzählung von

einzelnen Fällen des direkten oder indirekten Erwerbs von Eigentum von

Grundstücken (lit. a–f) anschliesst, ist davon auszugehen, dass diese

anderen Rechte in Bezug auf ihre Eingriffswirkung resp. die Erlangung von

tatsächlicher Verfügungsmacht mit den aufgezählten Rechten vergleichbar sein

müssen, d.h. eine ähnliche wirtschaftliche Wirkung haben müssen. Die vorliegend

zu beurteilende Grundlast ist diesbezüglich, wie bereits ausgeführt, in

wirtschaftlicher Hinsicht recht nahe bei der Nutzniessung. Die Wirkungen der

streitbezogenen Grundlast gehen aber deutlich weniger weit, als diejenigen der

Nutzniessung, da lediglich 60 % der Nettoerträge gesichert sind und im

Gegensatz zur Nutzniessung keine Berechtigung zur Eigennutzung statuiert ist.

Allerdings ist zu beachten, dass in den in Art. 4 Abs. 1 lit. a–f BewG

aufgezählten Fälle auch wesentlich weniger weitgehende indirekte Beteiligungen

an Grundstücken bereits als bewilligungspflichtiger Erwerb qualifiziert werden.

So gilt gemäss lit. e der genannten Bestimmung bereits die Übernahme des

Eigentums oder der Nutzniessung an einem Anteil an einer (nicht börsenkotierten)

juristischen Person, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von Grundstücken

bildet (Immobiliengesellschaften im engeren Sinn), als Erwerb eines Grundstücks

im Sinne des Bewilligungsgesetzes (BGer 2C_1041/2016 vom 28. September 2017 E.

3.3). Mit der vorliegenden dinglichen Sicherung von 60 % der Nettoerträge eines

Grundstücks wird im Vergleich zum Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an einer

Immobiliengesellschaft (ohne beherrschende Stellung) wohl in einem direkteren

und weitergehenden Ausmass Verfügungsmacht über einen zentralen Bereich der

Eigentumsausübung an einem Grundstück erworben. Allerdings lässt sich aus

diesem umfassenden Einbezug des Erwerbs von jeglichen Anteilen an

Immobiliengesellschaften resp. entsprechenden Fonds nicht ableiten, dass auch

andere Formen einer mit einem Grundstück dinglich verknüpften wirtschaftlichen

Beteiligung am Ertrag, der aus dem Grundstück erzielt werden kann, per se als

Rechte zu qualifizieren sind, welche im Sinne des Bewilligungsgesetzes eine

eigentumsähnliche Stellung zur Folge haben. Die Beschwerdeführenden weisen zu

Recht darauf hin, dass die als Konkretisierung dieser anderen Rechte in der Bewilligungsverordnung

aufgezählten Rechtsgeschäfte nicht für die Subsumtion der vorliegend

beurteilten Personalgrundlast unter diese Rechte sprechen. Es liegt weder eine

langfristige Miete oder Pacht eines Grundstückes mit ausserordentlichen Abreden

noch eine Finanzierung des Kaufes oder der Überbauung eines Grundstückes mit

einer sich daraus ergebenden besonderen Abhängigkeit der Eigentümerschaft vor

(Art. 1 Abs. 2 lit. a und b BewV) noch besteht eine wirtschaftlich ähnliche

Wirkung der vorliegenden Grundlast zu diesen Rechtsgeschäften. Das gilt auch

für die in Art. 1 Abs. 2 lit. c BewV erwähnte Begründung von Bauverboten und

ähnlichen Eigentumsbeschränkungen mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung,

welche ein Nachbargrundstück betreffen. Die in Art. 1 Abs. 2 lit. a und b BewV

aufgeführten Konstellationen, bei welchen die Einräumung einer

eigentümerähnlichen Situation angenommen wird, zeichnen sich durch eine

indirekte Verfügungsmacht der Person im Ausland durch die qualifizierte

Ausgestaltung eines Miet- oder Pachtvertrages und einer Abhängigkeit der

Eigentümerschaft aus. In diesen Fällen ist die Eigentümerschaft somit in der

Ausübung ihrer Eigentumsrechte nicht mehr frei. Es wird in dieser Situation

davon ausgegangen, dass die Person im Ausland somit indirekt die

Verfügungsmacht über das Grundstück ausüben kann. Eine solche Konstellation

liegt aber mit dem Bezugsrecht über 60 % der Mieterträge nicht vor. Bei

der in Art. 1 Abs. 2 lit. c BewV aufgeführten Begründung von Bauverboten und

ähnlichen Eigentumsbeschränkungen mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung,

welche ein Nachbargrundstück betreffen, wird sodann die Nutzungsmöglichkeit in

Bezug auf ein Grundstück eingeschränkt. Zwar liegt mit der Vermietungspflicht

auch eine gewisse Beschränkung der Ausübung der Eigentumsrechte statuiert und

die Eigentümerschaft wird zudem verpflichtet, einen wesentlichen Teil der

Erträge aus dem Grundstück der Berechtigten auszurichten. Eine mit einem

Bauverbot vergleichbare Eigentumsbeschränkung liegt aber nicht vor. Aus den in

Art. 1 Abs. 2 lit. a–c BewV aufgeführten Konstellationen, bei welchen eine

eigentümerähnliche Position angenommen wird, kann somit nicht auf den Einbezug

der hier beurteilten Grundlast geschlossen werden.

4.7

Da

die vorliegend beurteilte Grundlast in wirtschaftlicher Hinsicht einer Nutzniessung

zwar relativ ähnlich ist, deren Eingriffsdichte aber bei weitem nicht erreicht,

lässt sich deren Qualifizierung als bewilligungspflichtiges Geschäft somit aus

einer systematischen Auslegung des Bewilligungsgesetzes nicht rechtfertigen. Es

ist auch nicht ersichtlich, dass die Funktion dieser Grundlast unter Art. 4

Abs. 1 BewG für die Wahrnehmung der Ziele dieses Gesetzes erforderlich sein

soll. Die Einräumung der vorliegend strittigen Grundlast führt nicht zur

«Überfremdung des einheimischen Bodens», welcher mit dem Bewilligungsgesetz

verhindert werden soll (BGer 2C_1041/2016 vom 28. September 2017 E. 3.1), zumal

es sich nicht um eine Investition einer Person im Ausland in eine in der

Schweiz gelegene Liegenschaft handelt (vgl. dazu oben E. 4.2). Die Grundlast

wird der Person im Ausland vorliegend vielmehr ohne Gegenleistung eingeräumt.

Mit der Unterstellung dieser Grundlast unter das Bewilligungsgesetz wäre zudem

eine Einschränkung der Ausübungsmöglichkeiten des Eigentums des

Beschwerdeführers und auch der Vertragsfreiheit der Parteien verbunden (vgl. dazu

oben E. 3.3; vgl. zur Eigentumsgarantie Albisetti,

§ 8 Erwerb von Grundeigentum durch Personen im Ausland/I.–II., in: Koller

Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017, S. 408 f.).

Da nicht ersichtlich ist, dass der Einbezug der Grundlast unter die

Bewilligungspflicht gemäss Bewilligungsgesetz zur Erreichung der mit diesem

Gesetz verfolgten Ziele erforderlich ist, spricht auch eine verfassungskonforme

Auslegung des Gesetzes für die Nichtunterstellung dieser Grundlast unter die

Bewilligungspflicht.

5.

5.1

Aus

den genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Dem Antrag der

Beschwerdeführenden entsprechend ist die angefochtene Verfügung des

Präsidialdepartements vom 21. Dezember 2020 aufzuheben und es ist

festzustellen, dass die zwischen den Beschwerdeführern vereinbarte Grundlast

auf dem Grundstück C____ nicht der Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1

BewG unterliegt.

5.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden keine

Verfahrenskosten aufzuerlegen. Ihnen ist aufgrund des Obsiegens eine

Parteientschädigung zuzusprechen. Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote

eingereicht. Der angemessene Aufwand ist deshalb praxisgemäss zu schätzen.

Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Beschwerdeführenden

und den sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen ist von einem angemessenen

Aufwand von 30 Stunden auszugehen, welcher gemäss Überwälzungstarif zu

CHF 250.– zu entschädigen ist. Demgemäss ist den Beschwerdeführenden eine

Parteientschädigung von CHF 7'500.– inklusive Auslagen und zuzüglich

Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die

Verfügung des Präsidialdepartements vom 21. Dezember 2020 wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die zwischen A____ und B____ vereinbarte

Grundlast auf dem Grundstück C____ nicht der Bewilligungspflicht gemäss Art. 2

Abs. 1 BewG unterliegt.

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren

werden keine Gerichtskosten erhoben.

Das Präsidialdepartement hat den Beschwerdeführenden für das verwaltungsgerichtliche

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 7'500.–, zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 577.50, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführende

-

Präsidialdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat Basel-Stadt

-

Bundesamt für Justiz (BJ)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.