Submission: Erbringungen von Sicherheitsdienstleistungen für das Universitätsspital (BGer 2C_515/2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.248

URTEIL

vom 25. März 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

(Vorsitz), Dr. Stephan Wullschleger, Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel

Rekursgegnerin

Hebelstrasse 34, 4031 Basel

B____ Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Universitätsspitals Basel

vom 28. Oktober 2021

betreffend Submission:

Erbringungen von Sicherheitsdienstleistungen für das Universitätsspital

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

vom 21. Juli 2021 im Kantonsblatt und unter www.simap.ch schrieb das

Universitätsspital Basel (nachfolgend Universitätsspital) als Beschaffungs- und

Vergabestelle den Auftrag zur «Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen für

das Universitätsspital Basel» im offenen Verfahren gemäss dem GATT/WTO-Abkommen

aus. Gemäss Ziff. 4.3 der Publikation sowie Ziff. 1.3.2 der

Ausschreibungsunterlagen gehörte zum Verfahren eine Begehung. Als Uhrzeit wurde

«09:00 Uhr bis voraussichtlich 12:30 Uhr» und als Treffpunkt «Hebelstrasse 20, 4031

Basel; Eingang Cafeteria Centrino» angegeben. Es wurde darauf hingewiesen, dass

die Begehung obligatorisch sei und dass Anbietende, deren fachkundige Vertreter

der obligatorischen Begehung fernbleiben, nicht zum Vergabeverfahren

zugelassen, d.h. ausgeschlossen würden. Der Vertreter der B____ (Beigeladene)

erschien um 9:00 Uhr nicht am vorgesehenen Treffpunkt und stiess mit

Verspätung zur Begehungsgruppe.

Mit Verfügung

vom 28. Oktober 2021 erteilte das Universitätsspital der Beigeladenen den

Zuschlag. Dagegen erhob die zweitplatzierte A____ (Rekurrentin) am 15. November

2021 Rekurs beim Verwaltungsgericht und beantragte im Wesentlichen die

Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der Beigeladenen

und die Zuschlagsvergabe an sie selbst; unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zu Lasten der Vergabebehörde. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16.

November 2021 wurde dem Rekurs auf entsprechenden Antrag hin vorläufig die

aufschiebende Wirkung insofern gewährt, als es dem Universitätsspital untersagt

wurde, den Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 28. Oktober 2021 mit der Beigeladenen

abzuschliessen. Mit Vernehmlassung vom 23. Dezember 2021 beantragte die

Beigeladene die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie u.a. die Abweisung des Gesuchs um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Durchführung einer mündlichen

Verhandlung. Das Universitätsspital beantragte in der Rekursantwort vom 23.

Dezember 2021, dass in Gutheissung des Rekurses die angefochtene Verfügung

anzupassen, die Beigeladene vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag der

Rekurrentin zu erteilen sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten

der Beigeladenen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Januar 2022

wurde der Antrag der Beigeladenen auf Entzug der vorläufig angeordneten aufschiebenden

Wirkung abgewiesen. Zudem wurde das Universitätsspital dazu ermächtigt, mit

Wirkung ab 1. Februar 2022 die erforderlichen Sicherheitsdienstleistungen

bei dem aus seiner Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter mit einem

Leistungsvertrag mit einer maximalen Laufzeit von 8 Monaten zu beziehen. Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 14. Januar 2021 wurden die Parteien und

verschiedene Auskunftspersonen zur Verhandlung geladen.

Anlässlich der

Verhandlung vom 25. März 2022 wurden die Auskunftspersonen befragt. Im

Anschluss gelangten die Vertreterin der Rekurrentin, die Vertreterin des

Universitätsspitals sowie der Vertreter der Beigeladenen zum Vortrag. Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Relevanz

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des

Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann in einem öffentlichen

Vergabeverfahren gegen den Zuschlag

Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG]).

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene

Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]).

Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht

berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu

bejahen. Der unterlegene Anbietende ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn

er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September 2021 E. 1.2; jeweils mit

Hinweisen). Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte, zweitplatzierte

Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des

angefochtenen Entscheids und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den form-

und fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3

Das

vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,

soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu

prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das

öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf

seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,

SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019

E. 1.3). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen insofern

nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen überschritten

oder missbraucht hat und in diesem Sinne ein qualifizierter Ermessensfehler

vorliegt (vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November

2006.

E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März

2009.

E. 5.3 und 6.1; zum Ganzen VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.7.3;

vgl. unten E. 2.2.1).

1.4

Gemäss

§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche

Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu auch vergaberechtliche

Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt, sofern

die Parteien nicht darauf verzichten. Die mündliche Verhandlung dient auch zur

Abnahme von Beweisen (vgl. Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 511). Mit

Vernehmlassung vom 23. Dezember 2021 hat die Beigeladene einen Antrag auf

mündliche Parteiverhandlung gestellt, welchem mit der Verhandlung vom 25. März

2022.

entsprochen wurde.

2.

2.1

2.1.1

Will

eine Partei ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so

hat sie gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten

und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung resp.

Ausschlussverfügung zuwarten (VGE VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3).

Aktenkundig ist, dass die Rekurrentin nach Erhalt des Zuschlagsentscheids vom

28.

Oktober 2021 – d.h. fast drei Monate später – mit Rekurs vom 15. November

2021.

schriftlich die Berücksichtigung des Angebots der Beilgeladenen moniert

und dessen Ausschluss vom Verfahren beantragt hat. An der Verhandlung haben C____,

Objektverantwortlicher bei der Rekurrentin, sowie D____, [...] der Abteilung [...] des Universitätsspitals,

übereinstimmend ausgesagt, C____ habe bereits am Tag der Begehung in Frage

gestellt, ob die Beigeladene trotz der Verspätung ihres Vertreters weiterhin

zum Verfahren zugelassen werde müsse. Nach Abschluss der Begehung erfolgte aber

bis zur Anfechtung des Zuschlagsentscheids keine entsprechende Eingabe der

Rekurrentin. Ob und inwiefern in Analogie zur genannten Rechtsprechung die nicht

berücksichtigte Rekurrentin rechtzeitig den Ausschluss der Beigeladenen beantragt

hat, kann mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen offenbleiben.

2.1.2

Die

Rekurrentin begründet ihre Anträge auf Aufhebung des Zuschlagsentscheids und

Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren damit, dass die Teilnahme an

der Begehung vom 29. Juli 2021 mit Startzeit 9:00 Uhr bis voraussichtlich 12:30

Uhr sowie Besammlungsort an der Hebelstrasse 20, Eingang Cafeteria Centrino, obligatorischer

Teil der Ausschreibung gewesen sei. In den Ausschreibungsunterlagen sei

ausdrücklich festgehalten worden, dass Anbietende, deren fachkundige Vertreter

der obligatorischen Begehung fernbleiben würden, nicht zum Vergabeverfahren

zugelassen, d. h. ausgeschlossen werden müssten. Am 29. Juli 2021 um 9:00 Uhr

hätten sich die Vertreter der Anbietenden beim vereinbarten Treffpunkt

versammelt und seien seitens der Vergabestelle von D____ begrüsst worden. Für

die Rekurrentin sei C____, Objektverantwortlicher, zur Begehung angemeldet und

rechtzeitig vor Ort gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei aber kein Vertreter der

Beigeladenen anwesend gewesen. Nach der Begrüssung sei die umfangreiche

Besichtigung der Alarmzentrale als Kernstück der ausgeschriebenen

Dienstleistung besichtigt worden. Von dort aus würden sämtliche Schaltungen,

Alarme, Interventionen und übrigen, funktionswichtigen Prozesse des

Universitätsspitals gesteuert. Die Vorgänge seien beschrieben, die Prozesse

erläutert und die spezifischen Anforderungen nochmals erklärt worden. Es sei

bei dieser Besichtigung kein Vertreter der Beigeladenen anwesend gewesen. Danach

sei die Gruppe in Richtung Corona-Testcenter gegangen, bei welchen weitere

Erklärungen durch D____ erfolgt seien. Insbesondere seien die

Pandemiesituation, die Prozesse vor Ort und weitere zentrale Spezifikationen

erläutert worden. Auch dort sei kein Vertreter der Beigeladenen dabei gewesen.

Nach der Besichtigung der zwei Kernelemente des Universitätsspitals

(Alarmzentrale und Covid-Testzentrum) sei die Gruppe Richtung Universitäts-Kinderspital

beider Basel (UKBB) gegangen, als E____, welcher als [...] der Vergabestelle an

der Begehung ebenfalls zugegen gewesen sei, einen Anruf auf seinem

Geschäftstelefon erhalten habe. Dieser Anruf sei rund 30 Minuten nach Beginn

der obligatorischen Begehung, d.h. ca. 9:30 Uhr erfolgt. Nach diesem Telefonat

von F____ seitens der Beigeladenen habe E____ die Gruppe einige Minute warten

lassen. In der Folge habe der Vertreter der Beigeladenen trotz massiver

Verspätung an der restlichen Begehung teilgenommen. Der Vertreter der

Beigeladenen sei somit rund 30 Minuten nach Beginn zur Gruppe dazu zugestossen

und habe so massiv verspätet an der rund eineinhalbstündigen Begehung

teilgenommen. Da es sich bei dieser Begehung um eine Teilnahmebedingung handle

und die Beigeladene darüber informiert gewesen sei, müsse sie vom Verfahren ausgeschlossen

werden. Es handle sich um eine Formvorschrift, welche die Gleichbehandlung der

Anbieterinnen und die Transparenz des Verfahrens gewährleiste. Wenn eine

Anbieterin an einem obligatorischen Begehungstermin an einem spezifischen Ort

nicht oder zu spät erscheine, aber trotzdem zugelassen würde, wären

zweifelsfrei der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der

Wettbewerbsneutralität verletzt. Das Nichteinhalten des Termins stelle einen

wesentlichen Formmangel dar und dies selbst dann, wenn die Verspätung lediglich

wenige Minuten gedauert hätte. Es bestehe weder ein Ermessensspielraum noch

käme das Verbot des überspitzten Formalismus zur Anwendung.

2.1.3

Das Universitätsspital schloss sich in seiner Rekursantwort

vom 23. Dezember 2021 dem Antrag und den Ausführungen der Rekurrentin an. Es

habe die Vorbringen der Rekurrentin geprüft und erachte diese grundsätzlich als

stichhaltig. Aus diesem Grund habe es mit Schreiben vom 30. November 2021 der

Beigeladenen in Aussicht gestellt, den Zuschlag zu widerrufen und die Beigeladene

vom Verfahren auszuschliessen. Die Beigeladene habe in einer Stellungnahme

vorgebracht, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuschlags und des Verfahrensausschlusses

aus ihrer Sicht nicht gegeben seien und ein Ausschluss zudem überspitzt

formalistisch sei. Aus Sicht des Universitätsspitals würden die von der

Beigeladenen vorgebrachten Gründe das Zuspätkommen bei der Begehung nicht

rechtfertigen, sodass ein Ausschluss notwendig erscheine. Da unklar sei, ob

nachträglich ein Verfahrensausschluss verfügt werden könne, wenn der

Ausschlussgrund schon vorher bestanden und bekannt gewesen sei, beantrage das

Universitätsspital entgegen der Ankündigung gegenüber der Beigeladenen nunmehr,

den Rekurs gegen die eigene Verfügung gutzuheissen. In den

Ausschreibungsunterlagen sei vorgeschrieben gewesen, dass am 29. Juli 2021 um

9:00 Uhr (Treffpunkt: Hebelstrasse 20, Eingang Cafeteria Centrino) eine

obligatorische Begehung stattfinde. Es sei festgehalten worden, dass vom

Verfahren ausgeschlossen werde, wer der Begehung fernbleibe. Die Begehung sei

seitens des Universitätsspitals durch D____, Leiter [...] der Abteilung [...]

des Universitätsspitals und durch E____, [...] beim Universitätsspital geleitet

worden. Die Begehung habe zum Ziel gehabt, dass sich die Anbietenden im

Hinblick auf die Angebotserstellung und Auftragserfüllung ein klares Bild der

komplexen Gegebenheiten vor Ort machen könnten. Über die in den

Ausschreibungsunterlagen festgehaltenen Angaben hinausgehend seien anlässlich

der Begehung weitere und konkrete Informationen hinsichtlich der Anforderungen

an die erforderlichen Personalkapazitäten und Qualifikationen und den mit den

kritischen Einsatzorten auf dem Campus des Universitätsspitals verbundenen

Aufgaben des eingesetzten Sicherheitspersonals vermittelt worden. Der Vertreter

der Beigeladenen sei am Tag der Begehung mit einer Verspätung von 25 bis 30

Minuten zur Begehungsgruppe hinzugestossen, welche in dieser Zeitspanne bereits

die Besichtigung der Alarmzentrale inklusive Einsatzdienste und des Covid-Testzentrums

und damit zwei für die Auftragserfüllung zentraler Örtlichkeiten abgeschlossen

habe. Grund für das nicht rechtzeitige Eintreffen des Fachvertreters der

Beigeladenen sei gemäss Angaben der Beigeladenen ein Unfall gewesen. Eine

Rückverfolgung der am 29. Juli 2021 stattgehabten Telefonanrufe habe ergeben,

dass der Vertreter der Beigeladenen um 9:23 Uhr an der Porte im Klinikum 1 des

Universitätsspitals – somit nicht an dem in den Unterlagen vorgesehenen

Treffpunkt – abgeholt und zur Gruppe geführt worden sei. Die Begehung habe insgesamt

rund 90 Minuten gedauert. Am Ende der Begehung sei ein Anwesenheitsprotokoll

ausgefüllt und von den Teilnehmenden unterzeichnet worden. Der Vertreter der

Beigeladenen habe rund ein Drittel der tatsächlichen Begehungszeit und in

diesem Zeitraum zudem elementare in Augenschein genommene Örtlichkeiten und

vermittelte Informationen versäumt. Für alle Anbietenden sei erkennbar gewesen,

dass die Teilnahme an der Begehung im Hinblick auf die Angebotserstellung und

Auftragserfüllung von der Vergabetestelle als bedeutsam und notwendig

betrachtet werde. Es sei den Anbietenden zumutbar gewesen, sich im Hinblick auf

die Teilnahme so zu organisieren, dass eine Teilnahme in jedem Fall

gewährleistet sei. Es käme daher nicht auf die Umstände an, die zur Verspätung

des Vertreters der Beigeladenen geführt hätten. Es wäre dem Vertreter der

Beigeladenen ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich rechtzeitig

telefonisch um Ersatz für die Teilnahme zu kümmern und/oder die Verspätung vor

Beginn der Begehung anzukündigen, sodass mit dem Beginn, nach Rücksprache mit

den weiteren Teilnehmenden der Begehung, womöglich hätte zugewartet werden

können. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Name des für die Ausschreibung

zuständigen Fachvertreters des Universitätsspitals sowie die Telefonnummer des

Rechtsdienstes des Universitätsspitals aufgeführt gewesen. Eine rechtzeitige

Kontaktaufnahme sei möglich und zumutbar gewesen. Vorkehrungen bei der

Beigeladenen wären erst recht zu treffen gewesen, wenn der Fachvertreter der

Beigeladenen offenbar schon mehrfach Probleme mit seinem Knie gehabt habe, wie

dies dem Arztzeugnis vom 3. Dezember 2021 zu entnehmen sei. Das

Arztzeugnis belege auch nicht, dass der Vertreter der Beigeladenen am Tag der

Begehung Knieschmerzen gehabt habe. Dies werde mit Nichtwissen bestritten. Den

Teilnehmenden der Begehung seien auch keine Einschränkungen in der Fortbewegung

aufgefallen. Insgesamt sei die erheblich verspätete Teilnahme so zu

qualifizieren, dass die Zulassungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall auch unter

dem Aspekt des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht als erfüllt betrachtet

werden können, da der Fachvertreter der Beigeladenen der Begehung während rund

25.

bis 30 von rund 95 Minuten ferngeblieben sei und in dieser Zeit zudem

wesentliche Inhalte versäumt habe. Unter dem Gesichtspunkt der Verpflichtung

zur Gleichbehandlung der Anbietenden sei die verspätete Teilnahme als

gravierend zu betrachten und einem Verbleiben gleichzustellen. Daher sei,

entgegen der eigenen Zuschlagsverfügung, der Zuschlag zu widerrufen und die

Beigeladene infolge der Nichterfüllung einer Zulassungsvoraussetzung vom

Verfahren auszuschliessen.

2.1.4

Die Beigeladene macht in ihrer Stellungnahme vom 23.

Dezember 2021 geltend, dass sich ihr Vertreter am 29. Juli 2021 mit einer

genügenden Zeitreserve mit dem öffentlichen Verkehr auf dem Weg vom Sitz [...]

Basel zum Universitätsspital Basel gemacht habe. Unterwegs habe er einen Unfall

erlitten. Aufgrund eines Fehltritts sei ihm seine linke Kniescheibe aus dem

Gelenk nach aussen gesprungen (sogenannte habituelle Patella-Luxation). Die

starken Schmerzen hätten den Vertreter der Beigeladenen zu einer Pause

gezwungen, ehe dieser seinen Weg – dann aber deutlich langsamer als vorher –

habe fortsetzen können. Er sei dann um 9:03 Uhr, also 3 Minuten verspätet, am

vorgesehenen Treffpunkt (Cafeteria Centrino) eingetroffen. Die Begehungsgruppe

sei da aber bereits aufgebrochen. Deshalb habe der Vertreter der Beigeladenen

erst seinen Anschluss organisieren müssen, was einige Zeit gekostet habe. Da er

bei der Nachsuche vor Ort und im benachbarten Zentrum für Lehre und Forschung (ZLF)

die Gruppe nicht habe auffinden können, habe er sich unmittelbar zum Klinikum 1

gewandt, wo er sich beim Empfang des Universitätsspitals gemeldet habe. Der vor

Ort anwesende Leiter Empfang habe dann E____ telefonisch kontaktiert und dieser

habe den Vertreter der Beigeladenen spätestens um 9:20 Uhr zur Gruppe geführt,

welche sich zu diesem Zeitpunkt an der Ecke Schanzenstrasse/Spitalstrasse

aufgehalten habe. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin sei die

Kontaktaufnahme mit E____ nicht erst nach einer halben Stunde, sondern viel

früher erfolgt und der Vertreter der Beigeladenen habe spätestens um 9:20 Uhr

Anschluss an die Begehungsgruppe gefunden. Die Begehung sei geplant gewesen von

9:00 Uhr bis 12:30 Uhr und habe dann insgesamt etwa zweieinhalb Stunden, also

bis ca. 11:30 Uhr gedauert. Der Vertreter der Beigeladenen habe max. 15 bis 20

Minuten davon verpasst. Dadurch, dass die Begehung 1 Stunde weniger lang als

geplant gedauert habe, hätte zusätzlich auch ohne Weiteres die Möglichkeit

bestanden, den verpassten Teil der Begehung nachzuholen. Es werde bestritten,

dass der verpasste Teil der Begehung – insbesondere der Besuch der

Alarmzentrale – von zentraler Bedeutung für die spätere

Dienstleistungserbringung gewesen sein soll. Dafür sei auch wenig Zeit aufgewendet

worden. Zunächst hätten die Taschen und Effekten in den Räumlichkeiten des

Einkaufs (Gebäude Hebelstrasse) deponiert werden müssen, bevor das

Covid-Testzentrum besichtigt und darauf die Alarmzentrale besucht worden sei.

Das dicht gedrängte Programm zeige auf, dass den einzelnen Besuchsposten nur

wenig Zeit eingeräumt worden sei. Tatsache sei, dass der Vertreter der

Beigeladenen an der Begehung teilgenommen habe. Nur wer an der Begehung nicht

teilgenommen habe, dürfe gemäss dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut

der Ausschreibung ausgeschlossen werden. Es sei unzulässig, aus der Tatsache

einer im Verhältnis zur gesamten Begehungszeit nicht relevanten Verspätung eine

Nichtteilnahme zu konstruieren. Dies widerspreche dem klaren Wortlaut der Ausschreibung.

Der Vertreter der Beigeladenen habe an der Begehung teilgenommen und sei trotz

Verspätung auch nicht von der Vergabestelle an der Teilnahme gehindert worden.

Im Gegenteil sei er sogar freundlich begrüsst worden. Die Vergabestelle hätte

ihn wegweisen und ausschliessen müssen, wenn sie der Auffassung gewesen wäre,

dass ein Ausschlussgrund vorliege. Indem sie dies nicht getan habe, sei der

angebliche Mangel geheilt und ein Zurückkommen auf denselben nicht mehr

möglich. Sinn und Zweck einer obligatorischen Begehung sei es, die Anbietenden

in die Lage zu setzen, die wesentlichen Erkenntnisse aus der Begehung zuhanden

der Anbietenden festzuhalten. Es müsse sichergestellt sein, dass die

Anbietenden die Erkenntnisse aus der Besichtigung umsetzen und in ihre Offerte

einfliessen lassen könnten. Der fachlich versierte Vertreter der Beigeladenen

habe infolge seiner Teilnahme an der Begehung die notwendigen Informationen

erlangt. Dementsprechend sei der Beigeladenen auch der Auftrag erteilt worden.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin sei auch nicht ersichtlich, weshalb

die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots, des Transparenzgebots oder der

Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zum Ausschluss der Beigeladenen führen

müsse.

2.2

2.2.1

Gemäss

§ 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote schriftlich,

vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in

der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Bei der inhaltlichen

Ausgestaltung der Ausschreibung und ihrer Unterlagen ist die Vergabebehörde weitgehend

frei. Es steht ihr ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu.

Vorbehältlich eines Rechtsfehlers hat das Gericht in dieses Ermessen nicht

einzugreifen (vgl. KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.2.1; vgl. oben

E. 1.3). Die Vergabestelle kann sachlich begründete Verfahrensvorschriften für

das Beschaffungsverfahren im Einzelfall festlegen und für den Fall der

Verletzung von solchen Vorschriften oder Vorgaben einen Ausschluss vom

Verfahren ankündigen. In den in Basel-Stadt noch nicht in Kraft getretenen

Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB 2019) werden solche

Teilnahmebedingungen und die Aussschlussfolge bei der Nichterfüllung von

Teilnahmebedingungen nun explizit vorgesehen (vgl. § 26 und § 44 Abs. 1 lit. a IVöB [in der revidierten Fassung vom 15. November 2019]). Dies entspricht aber

der bereits bestehenden Rechtsprechung zum BeschG (vgl. VGE VD.2020.246 vom 1.

Dezember 2021 E. 3.3). Es ist vergaberechtlich zulässig, die Teilnahme an

einer Begehung als obligatorisch zu erklären (vgl. KGer LU 7H 18 205 vom 6.

November 2018 E. 3.3.3; Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich 2016, N 109 f.; jeweils mit

Hinweisen). Ein Teilnahme-Obligatorium kann sich insbesondere dann als

sachgerecht erweisen, wenn im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des

Auftrags eine Begehung erfordert (KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E.

3.3.3; VGE GR U 14 75 vom 25. November 2014 E. 3a). Letztere bietet der

Vergabebehörde auch Gelegenheit, gegenüber allen interessierten Anbietenden auf

einzelne spezielle Aspekte hinzuweisen, auf welche bei der Offertstellung

seitens der Offerierenden und im Zuge der Erfüllung des Auftrags zu achten ist.

Bei der für obligatorisch deklarierten Teilnahme an einer Begehung handelt es

sich weder um ein formales Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium,

sondern um eine allgemeine Teilnahmebedingung (vgl. BGer 2C_678/2015 vom 13.

Januar 2016 E. 3.3; KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.1; Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide

2016/2017, Zürich 2018, N 242-245, mit zahlreichen Hinweisen) bzw. einer

Zulassungsvoraussetzung (VGE GR U 14 75 vom 25.11.2014 E. 3a). Wenn die

mangelhafte Erfüllung der Teilnahmebedingungen aber in der Ausschreibung mit

dem Ausschluss vom Verfahren verknüpft wird, sind sie im Ergebnis den

Eignungskriterien gleichgestellt. Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot

(vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich,

dass die Teilnahmebedingungen ebenso wie die Eignungskriterien und die

Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Einem

Teilnahme-Obligatorium kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen

Verfahrensregeln, welche in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen

im Voraus festgelegt werden und welche die formellen und materiellen

Anforderungen an Anbieter und Angebot, die Teilnahmebedingungen sowie die

Auswahl des künftigen Vertragspartners definieren (KGer LU 7H 18 205 vom 6.

November 2018 E. 3.3.4.1; Jäger,

Änderungen im Vergabeverfahren,in: Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles

Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 374 N 41).

Zu beachten ist

aber auch das aus Art. 29 der Bundesverfassung (BV,

SR, 101) abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus. Das Verbot des

überspitzten Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und

liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden,

ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle

Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften

überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger

Weise versperrt (vgl. BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9). Nicht jede prozessuale

Formstrenge steht mit diesem Grundsatz im Widerspruch, sondern nur jene, die

durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen

Selbstzweck wird (vgl. Steinmann,

in: Ehrenzeller et al, St. Galler Kommentar, 3. Auflage, 2014, Art. 29 BV N 28).

Ansonsten sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe

Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu

gewährleisten (VGE VD.2016.69

vom 20. Juli 2016 E. 5.3.4.3). Bei eindeutigen

Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen kann jedoch wiederum keine Anbieterin

gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf

ableiten, trotz erwiesener Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom

Verfahren ausgeschlossen zu werden. Eindeutige Vorgaben in den

Ausschreibungsunterlagen bedeuten, dass sowohl die Teilnahmebedingung klar als

auch der Ausschluss des Angebots bei Nichteinhaltung dieser angedroht ist (vgl.

Oechslin/Locher, in: Trüeb [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 30 N 9).

2.2.2

Es ist im vorliegenden Fall

unbestritten, dass die Begehung am 29. Juli 2021

gemäss den Ausschreibungsunterlagen für die Anbietenden obligatorisch war und

dass das Fernbleiben von der Begehung bzw. eine Nichtteilnahme daran zum

Ausschluss vom Verfahren führt. Unbestritten ist auch, dass diese

Teilnahmebedingungen und die Ausschlussfolge bei Nichtteilnahme den Anbietenden

zur Kenntnis gebracht worden sind. Die Zulassung einer Anbieterin, welche nicht

an der Begehung teilgenommen hat, wäre mit der Bindungswirkung der

Ausschreibungsvorgaben und dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. Der

vorliegende Fall ist jedoch insofern anders, als erwiesen ist, dass der

Vertreter der Beigeladenen an der Begehung teilgenommen hat, dabei aber mit

Verspätung zur Gruppe stiess.

Damit ist zu prüfen, in welchem Umfang der Vertreter der

Beigeladenen wegen Verspätung nicht an der Begehung teilgenommen hat und ob

dies als hinreichender Verstoss gegen die Teilnahmebedingungen gewertet werden

kann, welcher einen Ausschluss vom Verfahren rechtfertigt.

2.3

2.3.1

Anlässlich der

Verhandlung vom 25. März 2022 wurden E____, [...] des Universitätsspitals, D____,

Leiter [...] der Abteilung [...] des Universitätsspitals, F____, Mitarbeiter

der Beigeladenen sowie C____, Objektverantwortlicher der Rekurrentin, als

Auskunftspersonen befragt. Aus dieser Befragung und dem vom Universitätsspital

eingereichten Telefonprotokoll ergibt sich folgender Sachverhalt.

Unbestritten ist, dass der Vertreter der Beigeladenen bei

Beginn der Begehung um 9:00 Uhr noch nicht beim veranschlagten Treffpunkt («Hebelstrasse

20, 4031 Basel; Eingang Cafeteria Centrino») anwesend war. Die dort pünktlich

erschienenen Teilnehmenden wurden gemäss den übereinstimmenden Ausführungen von

E____, D____ und C____ um 9:00 Uhr begrüsst. Es folgten eine kurze Vorstellung

seitens der E____ und D____ sowie Ausführungen zum Ablauf der Begehung und zu

den Covid-Regeln. Wenige Minuten nach 9:00 Uhr und der Möglichkeit, Gepäck und

Kleider zu deponieren, begab sich die Gruppe – noch ohne den Vertreter der

Beigeladenen – zur nahegelegenen Alarmzentrale und danach zum

Covid-Testzentrum. Im Rahmen seiner Befragung an der Verhandlung führte der

Vertreter der Beigeladenen nochmals aus, dass es aufgrund eines schmerzhaften Unfalls

(Patella-Luxation) auf dem Weg von seinem Arbeitsort [...] zum Treffpunkt der

Begehung zu einer Verzögerung gekommen sei. Als er dort um ca. 9:03 Uhr

eingetroffen sei, habe er die Begehungsgruppe nicht mehr angetroffen. Er habe

sich dann bei der Cafeteria Centrino und dem daneben gelegenen ZLF nach der

Begehungsgruppe umgesehen und diese nicht gefunden. Danach sei er zum Empfang

des Universitätsspitals gegangen, um sich nach der Gruppe zu erkundigen. Diese

Ausführungen erscheinen vor dem Hintergrund des Protokolls des Universitätsspitals

insgesamt stimmig und glaubhaft. Dem Protokoll ist zu entnehmen, dass am

Empfang (Klinikum 1, K1) um 09:12 Uhr der Versuch unternommen wurde, E____ zu

erreichen. Gemäss diesem Protokoll konnte E____ um 9:18 Uhr erreicht und über

die Anwesenheit des Vertreters der Beigeladenen an der «Porte im K1» informiert

werden. E____ sagte aus, dass die Begehungsgruppe im Zeitpunkt der

Entgegennahme des Telefonats bei der Schanzenstrasse/Spitalstrasse angekommen

sei und dass er darauf hin angeordnet habe, dass die Begehung gestoppt werde,

bis der Vertreter der Beigeladenen zur Gruppe stiess. Gestützt auf die Aussagen

der Auskunftspersonen und die Zeitangaben im Telefonprotokoll, wonach der

Vertreter der Beigeladenen sich spätestens um 9:12 Uhr bei der Porte des

Klinikums 1 gemeldet habe, darf davon ausgegangen werden, dass dieser zwischen

ca. 3 bis 8 Minuten verspätet am Treffpunkt eingetroffen ist, als die

Begehungsgruppe bereits aufgebrochen war. Dabei ist mit zu berücksichtigen,

dass von der Cafeteria Centrino über das ZLF die Porte des Klinikums 1 in einer

Gehdistanz von wenigen Minuten erreicht werden kann. Gestützt auf das

Telefonprotokoll, wonach E____ um 9:18 Uhr telefonisch erreicht werden konnte,

dieser in der Folge um 9:23 Uhr [...] mitteilte, dass er den Vertreter abgeholt

habe und unter Berücksichtigung einer Gehdistanz bis zur Kreuzung

Schanzenstrasse/Spitalstrasse, kann davon ausgegangen werden, dass der

Vertreter der Beigeladenen um ca. 9:25 Uhr zur Gruppe stiess, wobei die genaue

Zeit der Verspätung offenbleiben kann. Schliesslich ist unbestritten, dass er

von der Begehung die Besichtigung der Alarmzentrale sowie des

Covid-Testzentrums versäumt hat.

F____ führte an der Verhandlung aus, dass er E____ bei der

Kontaktaufnahme darüber informiert habe, dass er aufgrund eines Unfalls

verspätet zur Begehung gekommen sei. Gemäss übereinstimmenden Angaben der

Auskunftspersonen wurde die Begehung nach Eintreffen von F____ beim UKBB

fortgesetzt. Es wurden der Notfall, die interne Postverteilung sowie der

Helikopterlandeplatz besichtigt. Die Begehung endete um ca. 10:30 Uhr. C____,

welcher für die Rekurrentin als Objektverantwortlicher an der Begehung

teilnahm, wies darauf hin, dass seitens der Teilnehmenden nur wenig Fragen

gestellt worden seien. Beim Abschluss der Begehung unterzeichnete u.a. auch der

Vertreter der Beigeladenen die Anwesenheitsliste. C____ wies an der Verhandlung

darauf hin, dass er gegenüber D____ infrage gestellt habe, ob der Vertreter der

Beigeladenen angesichts der Verspätung die Anwesenheitsliste unterzeichnen

könne. D____ gab bei seiner Befragung an der Verhandlung an, dass er geäussert

habe, dass dies geprüft werde. Unbestritten ist, dass in der Folge das

Anwesenheitsprotokoll ohne jeglichen Hinweis auf eine Verspätung des Vertreters

der Beigeladenen unterzeichnet wurde. Aus den vom Universitätsspital anlässlich

der Verhandlung eingereichten E-Mails geht hervor, dass sich F____ am Tage nach

der Begehung an E____ gewandt hat. Darin führt er aus, dass er sich nochmals in

aller Form für die Verspätung entschuldige, es sei «leider höhere Gewalt im

Spiel» gewesen. Ihn plage seither der Gedanke, dass seine Verspätung zum Anlass

genommen werden könnte, die Teilnahme der Beigeladenen in der Ausschreibung

infrage zu stellen. Mit E-Mail vom 2. August 2021 antwortete E____, dass er im

Moment keinen Anlass sehe, die Beigeladene von der Submission auszuschliessen.

Das Universitätsspital verzichtete im Einklang mit dieser Mitteilung in der

Folge auf einen Ausschluss der Beigeladenen und erteilte dieser den Zuschlag.

2.3.2

2.3.2.1

Vom

Verfahren wird gemäss § 8 BeschG in der Regel ausgeschlossen, wer die

Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet (lit. a); Steuern oder

Sozialabgaben nicht bezahlt hat (lit. b); die Eignungskriterien nicht oder nur

teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (lit. c);

falsche Auskünfte erteilt (lit. d); Angaben und Nachweise nicht rechtzeitig

beibringt oder von der zuständigen Stelle angeordnete Kontrollen nicht zulässt

(lit. e); Absprachen trifft, die einen wirksamen Wettbewerb verhindern oder

beeinträchtigen (lit. f); sich in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren

befindet (lit. g); Arbeiten und Lieferungen Privaten grundsätzlich

preisgünstiger anbietet (lit. h); ein Angebot einreicht, das ungenügende

Sachkenntnis oder Merkmale unlauteren Wettbewerbs erkennen lässt (lit. i). Unvollständige

oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Die exemplarische Aufzählung hat keinen abschliessenden Charakter.

Gemäss Praxis können die Anbietenden auch aus anderen wichtigen Gründen vom

Verfahren ausgeschlossen werden. Dabei können Teilnahmebedingungen angesichts

ihrer Bedeutung mit Eignungskriterien gleichgesetzt werden. Angebote, bei denen

feststeht, dass der oder die Anbietende die Teilnahmebedingungen nicht

einhalten kann, sind damit in der Regel ebenfalls vom Vergabeverfahren

auszuschliessen. Folglich sind bei einer Verletzung einer

Zulassungsvoraussetzung bzw. Teilnahmebedingung die Anforderungen an einen

Ausschluss unter Einbezug des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit analog

heranzuziehen (KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2, mit Hinweisen).

2.3.2.2

Ein

Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Die Vergabebehörden haben

bei ihrem Entscheid das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 BV), das Verbot

des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV), aber auch das gerade im Vergabewesen

zentrale Gebot der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) zu beachten (vgl. KGer LU 7H 18

205.

vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2, mit Hinweis auf BGer 2P.176/2005 vom

13.

Dezember 2005 E. 2.4; VGE LU V 11 1 vom 16. Februar 2011 E. 3a; Locher, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 44 N 6; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 433

ff., insbesondere Rz. 468-472). Ein schwerer Verstoss liegt mithin vor, wenn

die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte und den übrigen

Angeboten sich nicht mehr gewährleisten lässt (BGE 143 I 177 E. 2.3.1 S. 182). Die Entgegennahme eines Angebots, das den

Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht

entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Insofern ist bei der Beurteilung solcher Mängel im

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab gerechtfertigt (vgl. VGE ZH VB.2019.00464 vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1;

KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E.

3.3.4.2; jeweils mit Hinweisen). Wie erwähnt, kann bei eindeutigen Vorgaben in

den Ausschreibungsunterlagen keine Anbieterin gestützt auf das Verbot des

überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz erwiesener

Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu

werden (vgl. E. 2.2.1).

Demgegenüber rechtfertigen geringfügige oder im Ergebnis

unbedeutende Mängel der Offerte und Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits

schwere Mängel enthalten, keinen Ausschluss (VGE ZH VB.2019.00464 vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1;

Locher, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen

Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 44 N 6). Ein Ausschluss wäre

unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den

Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das

Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (BGE 143 I 177 E. 2.3.1 S. 182; BGer

2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3, 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3;

zum Ganzen KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2).

Nebst den

genannten «zwingenden» und «verbotenen» Ausschlussgründen gibt es schliesslich «fakultative»

Ausschlussgründe. In solchen weniger schweren Verstössen gemäss der nicht

abschliessenden Aufzählung im BeschG steht den Vergabeinstanzen betreffend den

Ausschluss Anbietender vom Vergabeverfahren ein Ermessen zu (vgl. VGE VD.2016.69 vom 20. Juli

2016.

E. 5.3.4.3).

Die Praxis des

Bundesverwaltungsgerichts unterscheidet in diesem Sinne bei nicht den

Anforderungen entsprechenden Offerten drei Kategorien. Eine erste Kategorie

umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne

Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung

einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken,

in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und

der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist. Eine zweite Kategorie von

Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch

Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die

Dispositiv

Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen

Ermessensspielraum. Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben,

dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle

zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGer B-985/2015

vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, mit Hinweisen).

2.3.2.3 Anders

als beispielsweise bei Eingabefristen, bei welchen die Rechtzeitigkeit des

Handels an einen festen Zeitpunkt anknüpft, ist im vorliegenden Fall die

Bedeutung des Beginns und des Verlaufs einer anberaumten Zeitperiode für eine

Begehung streitig. Die Situation ist gewissermassen mit der Frage des

Zeitpunkts der Säumnis an einem Augenschein oder an einer Gerichtsverhandlung

vergleichbar, welche den entscheidenden Instanzen ein grosses Ermessen eröffnet.

Mangels einer gesetzlichen Regelung hat im Zivilprozess die Gerichtspraxis zu

bestimmen, ob bei Ausbleiben einer Partei Säumnis sofort oder erst nach einer

gewissen Zeit anzunehmen ist, wobei im überwiegenden Schrifttum an eine gewisse

Toleranz appelliert wird (Sogo/Naegeli,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 234 N 3; andere

Auffassung Willisegger, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 234 ZPO N 13, welcher eine «Respektstunde»

verneint und Rechtzeitigkeit verlangt). Im Rahmen des erheblichen

Ermessensspielraums wird auf die «[…] sagesse du juge […]» vertraut (vgl. Tappy, in: Commentaire romand, 2.

Auflage, Basel 2019, Art. 234 CPC N 13).

Da die

Verspätung bei der Teilnahme gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht zu den gesetzlich

verbürgten Gründen gehört, welche zwingend zum Ausschluss des betreffenden

Anbieters führt, ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Vergabebehörde

über einen Ermessensspielraum verfügt. Sie kann denn auch am besten beurteilen,

ob der Vertreter des betreffende Anbieters trotz der festgestellten Verspätung

in der Lage war, die wesentlichen Erkenntnisse aus der Begehung zuhanden der

für die Offerte letztlich verantwortlichen Personen aufzunehmen, damit die

Anbieterin die Erkenntnisse aus der Begehung umsetzen und in ihrer Offerte

einfliessen lassen kann (vgl. KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.3;

Präsidialverfügung B 2018/83 des Verwaltungsgerichts SG vom 11. April 2018 E.

2.2.4).

Weiter ist zu beachten, dass die Vergabebehörde, die sich

nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden

hat, sich nicht nachträglich, während des Rekursverfahrens, auf bei der Vergabe

bereits bestehende Gründe für einen Ausschluss der Anbieterin berufen kann.

Dies gilt jedenfalls, wenn der Mangel des Angebots nicht zwingend zum

Ausschluss führt (vgl. VGE ZH VB.2020.00503 vom 22. Oktober 2020, E. 3, VB.2017.00367,

E. 5.1; 8. März 2006, VB.2005.00286, E. 2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 452). Demnach hält § 28 BeschG ausdrücklich fest, dass der Zuschlag

nur widerrufen werden kann, wenn ein Verfahrensausschlussgrund vorliegt, der

vor dem Entscheid noch nicht bestand oder der Vergabestelle nicht bekannt war.

Zu prüfen bleibt

damit, ob die Vergabebehörde betreffend den Nichtausschluss der Beigeladenen ihr

Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat.

2.3.4

2.3.4.1 Wie

festgestellt, hat der Vertreter der Beigeladenen an der Begehung teilgenommen,

auch wenn er erst mit einer Verspätung von rund 20 Minuten zur Gruppe gestossen

ist. Zur Begründung legt er glaubhaft dar, eine unverschuldete Verletzung erlitten

zu haben, die ihn vom rechtzeitigen bzw. pünktlichen Erscheinen abhielt. Der

Verteter der Beigeladenen führt an der Verhandlung aus, dass F____ mit dem

Hinweis auf seinen Unfall an der Begehung und der E-Mail am Tag danach sinngemäss

um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ersucht habe. Eine hinreichend belegte

Verletzung würde als unverschuldete Fristversäumnis grundsätzlich eine Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand rechtfertigen (vgl. statt vieler VGE VD.2022.71 vom 4.

April 2022 E. 4.1). Dass F____ nicht umgehend ein Arztzeugnis eingereicht hat,

dass ihm den konkreten Unfall bestätigen konnte, kann ihm nicht angelastet

werden, nachdem ihm mitgeteilt wurde, dass seine Verspätung keine Folgen für

die Beigeladene haben werde. Es bestand kein Anlass, umgehend ein Arztzeugnis

einzuholen. Ob und inwiefern die Vorinstanz vom Ausschluss der Beigaledenen im

Sinne einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand absehen durfte, braucht nicht

abschliessend erörtert zu werden.

Vielmehr ist angesichts

der in Aussicht gestellten Dauer der Begehung von «9:00 Uhr bis voraussichtlich

12:30 Uhr» die Verspätung von F____ als wenig bedeutend zu qualifizieren. Über

die Tatsache und den Umfang der Verspätung war das Universitätsspital bereits

im Zeitpunkt der Begehung direkt informiert. Es erachtete die Verspätung aber

offenbar weder im Zeitpunkt der Begehung selbst (die Teilnahme der Beigeladenen

wurde ohne entsprechenden Hinweis vermerkt) noch im Zeitpunkt des angefochtenen

Vergabeentscheids als derart bedeutend, als dass dies einen Ausschluss der Beigeladenen

begründet hätte. Als der Vertreter der Beigeladenen zur Gruppe stiess, hat

diese zwei Stationen der Begehung bereits besichtigt. F____ hat neben der

Begrüssung, der Instruktion in materieller Hinsicht die Vorstellung der

Alarmzentrale sowie des Covid-Testzentrums verpasst. Zwar machte D____ an der

Verhandlung im Wesentlichen geltend, dass es ihm stets ein grosses Anliegen

sei, auf die Wichtigkeit der Alarmzentrale hinzuweisen. Die Vertreterin des

Universitätsspitals wies an der Verhandlung zudem darauf hin, dass sich gewisse

relevante Informationen nicht in den Unterlagen befunden hätten, wie etwa

Hinweise auf die erforderlichen Qualifikationen (Wächtergruppen), die Tatsache

der hohen Ausbildungskosten für das erste Jahr (Anbieter müsse zuerst

investieren können), die Problematik von Personalschwankungen,

Flexibilitätsanforderungen, Kurzfristigkeit der Einsätze und im Rahmen der

Begehung verschiedene «Alltagsbeispiele zur Verdeutlichung» gemacht worden

seien. Es wurde aber weder vom Universitätsspital noch von der Rekurrentin

substantiiert geltend gemacht, dass aufgrund der Verspätung bei der Teilnahme an

der Begehung ein relevanter Wissensmangel der Beigeladenen vorliege, der sich negativ

auf die Offerte der Beigeladenen oder auf die Vergleichbarkeit der Angebote

ausgewirkt haben könnte oder Zweifel an der Korrektheit des Angebots resp. der

korrekten Vertragserfüllung hervorrief. Auch an der Verhandlung wurde nicht

aufgezeigt, weshalb die zwei verpassten Stationen, deren Besichtigung gemäss

dem oben festgehaltenen Zeitablauf jeweils nur wenige Minuten dauerte, das Angebot

der Beigeladenen konkret in Frage stellen sollten. Da die Begehung bereits um

10:30 Uhr beendet wurde (entgegen der angekündigten Dauer bis 12:30 Uhr), hätte

im Übrigen die Möglichkeit bestanden, den vom Vertreter der Beigeladenen

verpassten Teil (unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots zusammen mit den

anderen Anbietenden) zu wiederholen, wenn dies aus Sicht des

Universitätsspitals angezeigt gewesen wäre. Das Universitätsspital resp. dessen

Vertreter haben gegenüber der Beigeladenen schon während der Begehung selbst,

aber auch im Anschluss daran in voller Kenntnis der Sachlage entschieden, dass

die Verspätung des Vertreters der Beigeladenen bei der Begehung nicht als

derart gravierend zu qualifizieren ist und damit, anders als die

Nicht-Teilnahme an der Begehung, einen Ausschluss der Beigeladenen nicht

rechtfertigen würde. An diese – gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip

sicherlich vertretbare – Einschätzung, welche durch den angefochtenen

Zuschlagsentscheid bekräftigt wurde, ist das Universitätsspital gebunden. Weder

die Rekurrentin noch das Universitätsspital vermögen überwiegende Gründe

aufzuzeigen, weshalb von diesem sachlich begründeten Entscheid im Rahmen des

vorliegenden Rekursverfahren abzuweichen wäre.

3.

Zusammenfassend

ergibt sich, dass der angefochtene Vergabeentscheid im pflichtgemässen Ermessen

erfolgt ist, in welches das Verwaltungsgericht nicht hineingreift. In Ermangelung

einer Rechtsverletzung und aufgrund der Tatsache, dass alle Informationen im

Zeitpunkt des Vergabeentscheids vorlagen, ist ein Zurückkommen auf diesen auch

der Vergabebehörde nicht gestattet. Unter diesen Umständen wäre es insbesondere

mit dem Verbot des überspitzten Formalismus und dem Grundsatz von Treu und

Glauben – namentlich dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens «venire contra

factum proprium» – nicht vereinbar, wenn die Beigeladene nach erfolgtem

Zuschlag, wie dies von der Rekurrentin und dem Universitätsspital beantragt

wird, vom Verfahren ausgeschlossen würde. Der Rekurs ist nach dem Gesagten

abzuweisen.

4.

4.1 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten

gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die

Gerichtsgebühren (SG 154.810) mit einer Gebühr von CHF 4'000.– zu tragen. Die

Kosten werden mit dem Kostenvorschuss der Rekurrentin von CHF 4'000.–

verrechnet.

4.2 Die

unterliegende Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu

entrichten. Da das Universitätsspital den Beizug der Rechtsvertretung aufgrund

ihres widersprüchlichen Verhaltens mitverursacht hat, hat sie die Hälfte der

Parteientschädigung zu übernehmen. Dabei sind dem gemäss Kostennote des

Rechtsvertreters [...], Advokat, geltend gemachten Aufwand von 9.26 Stunden für

die Verhandlung sowie die Nachbesprechung noch 4.5 Stunden hinzuzurechnen, was

bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer

angemessenen Parteientschädigung von CHF 3'446.– (inkl. Auslagen) führt. Da die

Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den

Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von

ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als

Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST

zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom

11. November 2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten werden

mit dem Kosten-vorschuss der Rekurrentin von CHF 4'000.– verrechnet.

Die Rekurrentin und das Universitätsspital Basel werden

verpflichtet, der Beigeladenen je eine Parteientschädigung von CHF 1'723.–

auszurichten.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universitätsspital Basel

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.