Ablehnung Antrag des Vaters auf geteilte Obhut (BGer 5A_192/2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.270

URTEIL

vom 8. Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz), lic.

iur. Christian Hoenen,

Dr. Jacqueline Frossard

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____

Beschwerdeführer

[...]

gegen

Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde

Beschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

B____

Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

C____

Sohn

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

D____

Tochter

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen die Beschlüsse

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 4. November 2021

betreffend Ablehnung des Antrags

des Kindsvaters auf geteilte Obhut

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ und B____ sind

die Eltern von C____ und D____. Diese leben bei der Mutter und sehen den Vater

regelmässig. Anlässlich des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(KESB) vom 24. September 2020 wurden die Eltern verpflichtet, eine Beratung bei

der Familien-, Paar- und Erziehungsberatung (FABE) in Anspruch zu nehmen, da

aufgrund der bestehenden gravierenden Mängel in der Kommunikation nicht über

die vom Vater beantragte geteilte Obhut entschieden werden könne (VD.2020.223).

Bereits dieser Entscheid wurde von Seiten des Vaters angefochten, und ihm

Rahmen eines Vergleichsgesprächs wurde am 19. März 2021 vereinbart, dass sich

die Eltern ein letztes Mal verpflichten, sich von der FABE beraten zu lassen,

und dass der Kindsvater seine Beschwerde zurückzieht. Im Falle des Scheiterns

werde E____ von der FABE einen Bericht über die Gründe verfassen und

anschliessend werde die KESB über die alternierende Obhut entscheiden.

Nach dem

Scheitern dieser Gespräche hat die KESB den Antrag von A____ auf alternierende

Obhut mit Entscheiden vom 4. November 2021 (separate Entscheide betreffend

C____ und D____) abgelehnt. Gegen diese Entscheide hat A____ (Beschwerdeführer)

mit Schreiben vom 23. November 2021 Beschwerde erhoben. Er beantragt darin, die

alternierende Obhut sei sofort anzuordnen. Die KESB-Mitarbeiter [...] seien von

dieser Angelegenheit wegen Befangenheit zu entbinden. Dem Gesuchsteller sei die

unentgeltliche Rechtpflege zu bewilligen.

Die KESB hat mit

Stellungnahme vom 13. Januar 2022 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde

unter o/e-Kostenfolge beantragt. Die Stellungnahme der Kindsmutter datiert vom

25. April 2022. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der

Kindsvertreter hat mit Eingabe vom 10. Mai 2022 mit Hinweis auf die Berichte

und Stellungnahmen in den Verfahrensakten auf eine Stellungnahme verzichtet.

Die Verhandlung des

Verwaltungsgerichts fand am 8. Dezember 2022 statt. Nach der Befragung des

Beschwerdeführers und der Beigeladenen gelangten der Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers, die Rechtsvertreterin der Beigeladene, der Vertreter der

KESB und der Kindsvertreter zum Vortrag.

Die

entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen

Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das

Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92

Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Als

Adressat der beiden angefochtenen Entscheide der KESB und Vater von C____ und

D____ ist der Beschwerdeführer durch die Ablehnung seines Antrags auf geteilte

Obhut zweifellos betroffen und nach Art. 450 Abs. 2 ZGB zur

Beschwerde befugt.

1.2

Auf

das Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB

(Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und

die kantonalrechtlichen Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss

§ 19 Abs. 1 KESG richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), soweit das Bundesrecht oder

das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär gilt nach Art. 450f ZGB die

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf

die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die

Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO). Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs.

Dispositiv

1 ZGB. Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des

Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten betreffend Kinderbelange im

Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei

im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die

Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.

Dementsprechend sind auch Modifizierungen der Anträge der Parteien zulässig

(vgl. Büchler/Clausen, in:

Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,

Art. 133 ZGB N 16, vgl. AGE VD.2019.229 vom 12. Juni 2020 E. 1.2;

VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.2). Dies ist allerdings nur im Rahmen des

durch die Anfechtung des Entscheids vorgegebenen Prozess-themas möglich. Zudem

entscheidet das Gericht im Geltungsbereich der Offizialmaxime ohne Bindung an

die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es

Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom

18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Zudem

gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE

ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni,

in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Das Gericht ist

damit an den Prozessgegenstand, nicht aber an die Parteianträge gebunden.

1.3 Der

Beschwerdeführer hat seine Ausstandsbegehren gegen die Mitarbeitenden der KESB

anlässlich der Parteiverhandlung zurückgezogen (Prot. S. 3), womit diese nicht

mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.

1.4 Der

Beschwerdeführer ist mit zwei Begleitpersonen zur Verhandlung erschienen. Es

handelte sich dabei um die Herren F____ und G____. Der Beschwerdeführer hat

beantragt, F____, der ihn gegenüber der KESB bereits seit Jahren vertrete, sei

als sein Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren zuzulassen. G____ sei

zusätzlich als Begleitperson zuzulassen. Die Vertreterin der Kindsmutter hat

beantragt, die beiden Herren seien nicht zur Verhandlung zuzulassen. Der

Kindsvertreter hat sich diesem Antrag mit Hinweis darauf, das KESB-Verhandlungen

nicht öffentlich seien, angeschlossen. G____ könne sich grundsätzlich als

Rechtsvertreter konstituieren, indes nur dann, wenn er über ein Anwaltspatent

mit Auftretensbewilligung verfüge. Der Vertreter der KESB hat sich dem Antrag

des Kindsvertreters angeschlossen (Prot. S. 3).

Die Verhandlung

vor Verwaltungsgericht ist zum Schutze der betroffenen Kinder nicht öffentlich,

jedoch hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rechtsvertretung. Gemäss § 2

des basel-städtischen Advokaturgesetzes ist jede handlungsfähige Person

berechtigt, ihre Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt

selbst zu führen oder die Prozessführung einer frei gewählten berufsmässigen

oder nicht berufsmässigen Vertretung zu übertragen. Aus § 3 des

basel-städtischen Advokaturgesetzes (SG 291.100) ergibt sich, dass eine nicht

berufsmässige Vertretung grundsätzlich von jeder urteilsfähigen Person ausgeübt

werden kann. Nachdem F____ gegenüber dem Gericht versichert hat, dass er den

Beschwerdeführer kostenlos vertrete (Prot. S. 3), ist er als unentgeltlicher

Rechtsvertreter zuzulassen. Daneben ist allerdings keine weitere Begleitperson erforderlich;

mit F____ steht dem Beschwerdeführer bereits eine Vertrauensperson zur Seite.

Zudem hat G____ gemäss Angaben des Beschwerdeführers nach Einsicht in die Akten

die von F____ zu verlesenden Anträge verfasst (Prot. S. 3) und nimmt demnach

ebenfalls in erster Linie die Funktion eines Rechtsvertreters war, welche

jedoch bereits durch F____ ausgeübt wird. Nach dem Gesagten ist F____ als

unentgeltlicher Rechtsvertreter, G____ jedoch nicht als zusätzliche

Begleitperson zur Verhandlung zuzulassen.

2.

2.1 Die

KESB hat den Antrag des Beschwerdeführers auf geteilte Obhut in den

angefochtenen Entscheiden vom 4. November 2021 (separate Entscheide betreffend C____

und D____) abgelehnt und erwogen, der Vater habe mit Antrag vom 29. August 2018

die Prüfung einer alternierenden Obhut beantragt, wobei die Kindesschutzbehörde

über diesen Antrag bislang noch nicht entschieden habe. Mit Entscheid vom 24.

Oktober 2019 sei die Kindesschutzbehörde zum Schluss gekommen, dass für einen

Entscheid in der Sache zunächst die Frage der Kindeswohlverträglichkeit einer

alternierenden Obhut im Rahmen des zu erstellenden interaktiven Gutachtens zu

klären sei. Mit Entscheid vom 24. September 2020 sei festgehalten worden, dass

das Pendeln der Kinder zwischen den Elternteilen ein viel grösseres Mass an Kommunikation

und Kooperation auf Elternebene bedingen würde. Die für eine alternierende

Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation hätten die Eltern zuletzt

mit Unterstützung von E____, FABE, erarbeiten sollen. In diesen Sitzungen habe

sich jedoch gezeigt, dass die Positionen der Eltern klar abgesteckt seien und

eine Veränderung der Haltung zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich sei. Die für

die alternierende Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation sei

nach wie vor nicht vorhanden. Anlässlich ihrer Sitzung vom 4. November

2021 sei die Spruchkammer 2 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB daher

zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für die geteilte Obhut aktuell

nicht vorliegen würden.

2.2 Der

Beschwerdeführer beantragt mit seiner Beschwerde die sofortige Anordnung der

alternierenden Obhut. Zusammenfassend bringt er vor, aus dem vorliegenden

Gutachten gehe klar hervor, dass er der einzige Elternteil sei, der alle

Fähigkeiten und die Zeit habe, sich um C____ und D____ zu kümmern. Bereits vor

der Geburt habe er mit der Kindsmutter vereinbart, dass er die Kinder erziehen

und in seiner Obhut haben werde. Die Kindsmutter habe damals zugegeben, dass

sie nicht in der Lage sei, sich selber um ihre Kinder zu kümmern. Nachdem die

Mutter die Familie nach der Geburt verlassen habe, sei sie zurückgekehrt und

habe ihm die Kinder mit falschen Beschuldigungen entrissen. Gegenüber der

Opferhilfe habe sie den falschen Anschein erweckt, eine fürsorgliche Mutter zu

sein. Nach vollendeter Entführung verbiete sie den Kindern, mit ihm die früher

liebvolle Beziehung weiterführen zu dürfen und tue nichts dafür, den

selbstverständlichen Loyalitätskonflikt der Kinder zu entschärfen. Das

Verfahren werde von der KESB seit 5 ½ Jahren verschleppt. Sein Rechtsvertreter

hat vor Verwaltungsgericht im Plädoyer ausgeführt, die alternierende Obhut

gelte in der Regel als das optimale Modell. Dass die Positionen klar abgesteckt

seien, sei nach Trennungen meist der Fall und nach höchstrichterlicher

Rechtsprechung kein Hindernis für eine alternierende Obhut, und auch die

Kommunikation via Whatsapp spreche nicht dagegen ‒ nötigenfalls könnte

zur besseren Kommunikation die Vermittlung durch einen Erziehungsbeistand

angeordnet werden. Beide Elternteile seien erziehungsfähig und lebten nur 750

Meter voneinander entfernt, sodass Schule und Freunde von beiden Wohnorten aus

problemlos besucht werden könnten. Für eine intakte Beziehung zwischen Eltern

und Kindern brauche es ein gewisses Mass an gemeinsam verbrachter Zeit, und die

bisherige Regelung erreiche dieses Mass nicht. Dem Argument des grösseren

Abstimmungsbedarfs könne mit einer möglichst fixen Regelung über das ganze Jahr

begegnet werden (Prot. S. 6 und nachträglich eingereichtes schriftliches

Plädoyer).

2.3 Die

KESB hat während des Schriftenwechsels auf eine Stellungnahme verzichtet und

auf die angefochtenen Entscheide sowie die Akten verwiesen. Anlässlich der

Parteiverhandlung hat der Vertreter der KESB die Abweisung der Beschwerde

beantragt. Er hat ausgeführt, dass sich die Situation inzwischen weitgehend

beruhigt habe und keine heftigen Auseinandersetzungen mehr stattgefunden

hätten. Dass die Kinder von sich aus vermehrt auf den Vater zugehen würden, sei

zu begrüssen. Sie seien in einem Alter, in welchem sie die Beziehung zu ihren

Eltern weitgehend selbst gestalten sollten (Prot. S. 6-7).

2.4 Die

Rechtsvertreterin der Kindsmutter hat in ihrer Stellungnahme vom 25. April 2022

vorgebracht, der Beschwerdeführer setze sich in seiner Beschwerde kaum mit der

aktuellen Situation der beiden Kinder auseinander, sondern werfe lediglich

diverse Ereignisse aus der Vergangenheit auf. Seit der Trennung der Kindseltern

seien nun über sechs Jahre vergangen. Bei der Beurteilung, unter wessen Obhut

die gemeinsamen Kinder stehen sollten, sei die aktuelle Situation zu betrachten

und darüber zu entscheiden, welche Lösung am ehesten dem Wohl der gemeinsamen

Kinder entspreche. Dass die Kinder einen regelmässigen Kontakt zu ihrem Vater

benötigten und davon profitierten, sei bereits im

jugendforensisch-psychiatrischen Gutachten von [...] vom 18. Mai 2020 bestätigt

worden und werde von der Kindsmutter auch nicht bestritten. Die aktuelle

Regelung, mit der dem Kindsvater die Möglichkeit gegeben werde, seine Kinder an

jedem zweiten Wochenende sowie während der Hälfte der Ferien zu sehen,

berücksichtige diesen Umstand und gewährleiste einen regelmässigen Kontakt

zwischen Vater und Kindern. Eine alternierende Obhut, wie sie dem Kindsvater

vorschwebe, habe die Vorinstanz hingegen zu Recht abgelehnt. Wie im angefochtenen

Entscheid zutreffend ausgeführt werde, wäre für das Gelingen einer

alternierenden Obhut eine Kooperation und Kommunikation auf der Elternebene

notwendig, die aktuell nicht möglich scheine. Die Bemühungen von E____ in

diesem Zusammenhang hätten keine Verbesserung gebracht, sondern vielmehr

gezeigt, dass die verfügte und bereits gelebte Besuchsrechtsregelung viel eher

dem Wohl der beiden Kinder entspreche. Hinzu komme, dass die beiden Kinder dem

Kindsvertreter gegenüber geäussert hätten, mit der aktuellen Regelung zufrieden

zu sein und keine Veränderung zu wünschen. Vor Gericht hat sie ergänzt, die

Kinder wünschten sich unter der Woche Stabilität. Sie seien auf einem guten Weg,

und es gebe keinen Grund, etwas zu ändern, da dies Unruhe bringen würde. Die

Kinder würden der Mutter sagen, sie wollten bei ihr wohnen und den Vater

besuchen, was ihnen jederzeit freistehe. Die Kindsmutter arbeite tagsüber, und

wenn die Kinder nachmittags zum Vater wollten, dürften sie das. Es sei daher

unter Abweisung der Beschwerde alles bei der aktuellen Regelung zu belassen

(Prot. S. 7).

2.5 Der

Kindesvertreter hat anlässlich der Verhandlung das aktuelle Befinden von D____

und C____ geschildert. Er habe sie im April 2022 zuletzt getroffen und Mitte

November 2022 den letzten telefonischen Kontakt gehabt. Die Kinder hätten ihm

mehrfach klar gesagt, sie wollten, dass alles so bleibe, wie es sei. Er habe

mehrfach die Möglichkeit des Übernachtens beim Vater unter der Woche

angesprochen, was beide nicht wollten. Sie hätten viele Aktivitäten und wollten

nachhause, was für sie bei der Mutter sei. Sie seien nicht verängstigt und hätten

eine lockere Beziehung zum Vater. Das Drängen und die Streitigkeiten fänden sie

nicht gut, dies habe sich aber in den letzten Monaten beruhigt. Es sei für den

Kindsvertreter nicht immer einfach gewesen, sich mit der Kindsmutter zu

verständigen, aber er sehe bei ihr eine enorm positive Entwicklung. Von aussen

betrachtet habe insgesamt eine Beruhigung stattgefunden. Die Gespräche mit dem

Beschwerdeführer sei anfangs konstruktiv gewesen, nun fänden diese aber nicht

mehr statt. Er scheine dem Kindsvertreter nicht zu vertrauen. Die Kinder könnten

in ihrem Alter ihre Wünsche klar äussern. Die Wohnung des Beschwerdeführers entspreche

ihren Bedürfnissen. Sie hätten dort ein Zimmer, das auf jeden Fall für

Übernachtungen genügen. Der Beschwerdeführer bringe seinen Kindern viele Sachen

bei und mache Ausflüge mit ihnen. Bei der Kindsmutter bestehe eine andere Art

der Beziehung: Sie arbeite und versorge zudem die Kinder. Die Kinder könnten beim

Vater eher zur Ruhe kommen, aber aufgrund der langen Streitigkeiten hätten sie

entschieden, dass sie keine Änderung im Tagesablauf wünschten. Es wäre der

Wunsch des Kindsvertreters und auch jener der Kinder, dass das Ganze etwas

lockerer würde. Der Kindsvertreter würde es begrüssen, wenn die Eltern zusammen

etwas unternehmen würden, um eine Auflockerung zu erreichen (Prot. S. 5).

In seinem

Plädoyer hat der Kindsvater zur Frage der alternierenden Obhut ausgeführt, dass

eine erschwerte Kommunikation für sich alleine kein Grund sei, diese

abzulehnen. Gemäss Bundesgericht reiche eine einfache Kommunikation über

Whatsapp aus. Die Eltern müssten sich dazu nicht gut verstehen. Es wäre

wünschenswert gewesen, dass die Kinder von beiden Elternteilen betreut worden

wären, als sie klein gewesen seien. Stattdessen habe es viel Streit und Wechsel

gegeben. Heute sei die alternierende Obhut schwierig umzusetzen. Aus Sicht der

Kinder wäre es sinnvoll, den gefahrenen Kurs weiterzuverfolgen und sie den

Kontakt zum Vater selbständig suchen zu lassen. Der Kindsvertreter spricht sich

gegen die alternierende Obhut aus, da es hierfür zu spät sei. Jedoch ist er für

die Ausweitung des persönlichen Verkehrs, wobei sich das Problem stelle, dass

sich dies vorliegend nicht klar festlegen lasse. Er schlägt daher vor, die

Eltern seien zu verpflichten, mit der FABE oder dem Kinder- und Jugenddienst

(KJD) innert acht Wochen eine Regelung zu treffen, wonach die Kinder die Möglichkeit

hätten, den Vater unter der Woche zu sehen. Diese sei so zu formulieren, dass

es nicht nur von den Wünschen der Kinder abhänge, sondern dass sie dazu

ermuntert würden (Prot. S. 7).

2.6

2.6.1 Das Gericht hat gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und

der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, ob die

alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des

Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2. S. 615; BGer 5A_629/2020 vom

13. November 2020 E. 4.1; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.2, 4.1.4

je mit Hinweisen, VD.2018.192 vom 23. Mai 2019 E. 2.3). Es richtet sich

bei der Zuteilung der Obhut ausschliesslich nach dem Kindeswohl und beantwortet

dabei die Frage, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach

am besten aufgehoben sein wird im Hinblick auf seine körperliche,

seelisch-geistige und soziale Entwicklung (statt vieler BGE 142 III 612

E. 4.2 S. 615, 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; AGE ZB.2018.42 vom 27. Juni

2019 E. 3.4).

2.6.2 Die

alternierende Obhut setzt voraus, dass beide Eltern erziehungsfähig sind. Die in

der Beschwerde aufgestellte Behauptung, die Kindsmutter sei nicht in der Lage,

sich um die Kinder zu kümmern, findet in den Akten keine Stütze. Zwar hat der

Kindsvertreter sie als im Alltag gestresst beschrieben (Prot. S. 5), jedoch hat

der von der KESB in Auftrag gegebene Hausbesuch bei der Kindsmutter, der am 17.

November 2020 durch [...] von [...] durchgeführt wurde, den sinngemässen

Vorwurf der fehlenden Erziehungsfähigkeit klar widerlegt. Im vorliegenden

Bericht attestiert [...] der Kindsmutter, sie nehme die Bedürfnisse der Kinder

adäquat wahr, registriere deren Gefühlsäusserungen und reagiere sorgsam darauf

und die Grundversorgung sei sichergestellt. Er habe bei der Mutter weder eine

hohe Empfindlichkeit gegenüber Reizen von aussen noch eine gesteigerte

Reizbarkeit beobachtet. Sie sei guter Laune, offen, aufmerksam (aber nicht überwachsam)

und habe gut auch auf unerwartete Situationen eingehen können. Es sei auch

keine Schutzreaktionen oder Anspannung der Kinder zu beobachten gewesen, die üblicherweise

vorkomme, wenn sie an körperliche Züchtigungen gewohnt seien. Im Gegenteil sei

die Familienstimmung friedlich und gemütlich gewesen. Eine Kommunikation mit

der Mutter auf Schweizerdeutsch sei für ihn problemlos möglich gewesen. Die

Kinder verstünden ihre Mutter sowohl auf Deutsch wie auf Thai, antworten ihr

aber auf Schweizerdeutsch ‒ ein Kommunikationsproblem sei nicht

vorhanden. Die Mutter sei in der Lage, sich bei zusätzlicher Belastung Hilfe zu

organisieren und brauche zum Beobachtungszeitpunkt keine zusätzliche

Unterstützung dafür. Es seien keine Schutzmassnahmen erforderlich (Bericht [...],

pdf-Akten S. 61/533 ff.). Im von [...] verfassten

jugendforensisch-psychiatrischen Gutachten über D____ und C____ vom 18. Mai

2020 wird beiden Elternteilen attestiert, dass aus gutachterlicher Sicht keine

Hinweise für schwerwiegende Defizite in der Erziehungsfähigkeit bestehen

(Gutachten S. 38-45).

2.6.3 Die

KESB hat in den angefochtenen Entscheiden erwogen, dass sie bereits in ihrem

Entscheid vom 24. September 2020 festgehalten habe, dass das Pendeln der Kinder

zwischen den Elternteilen ein viel grösseres Mass an Kommunikation und

Kooperation auf Elternebene bedingen würde. Die vorausgesetzte

Elternkommunikation sollte mit Hilfe von E____ von der Familien- und

Erziehungsberatung (FABE) erarbeitet werden. Die für die alternative Obhut

vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation sei jedoch nach wie vor

nicht vorhanden.

Der Bericht von

E____ vom 3. August 2021 ist kurz ausgefallen: Er hält darin fest, dass sich in

jeweils zwei Einzelgesprächen im Mai 2021 zum Thema Ferien- und

Betreuungsregelung gezeigt habe, dass die Positionen klar abgesteckt seien und

eine Veränderung nicht möglich sei. Auch anlässlich der Verhandlung wurde

deutlich, dass die Kommunikation zwar per Whatsapp etabliert ist, sich aber auf

das absolut notwendige Minimum beschränkt (siehe dazu E. 2.6.5). Es wurde von

Seiten des Kindsvertreters allerdings mit Recht darauf hingewiesen, dass das

Bundesgericht an die Kommunikationsfähigkeit der Eltern keine allzu hohen

Anforderungen stellt. Zwar sei dieses Betreuungsmodell nur praktisch umsetzbar,

wenn die Eltern fähig und bereit seien, in Kinderbelangen laufend miteinander

zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen

Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 617 E. 3.2.3 S. 621, 612 E. 4.3 S.

615; BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.2). Die Kommunikation zwischen

den Eltern könne aber auch bloss schriftlich erfolgen. Es stehe einer

alternierenden Obhut auch nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen

Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson

angewiesen seien (BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.1 mit Verweisen).

Von einer alternierenden Obhut sei nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den

Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit gezeichnet sei,

die annehmen lasse, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden

Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderlaufe

(BGer 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1).

Es wurde von

mehreren Seiten darauf hingewiesen, dass sich die Situation inzwischen merklich

beruhigt habe. Dies wurde anlässlich der Parteiverhandlung zunächst vom

Kindsvertreter geschildert: Er beobachte, dass insgesamt eine Beruhigung

stattgefunden habe (Prot. S. 4). Auch der Vertreter der KESB hat sich positiv

hierzu geäussert: Der Verlauf der letzten Jahre zeige, dass sich die Situation

weitgehend beruhigt habe und keine heftigen Auseinandersetzungen mehr

stattgefunden hätten (Prot. S. 6). Aufgrund der Verbesserung der

Gesamtsituation und dem Umstand, dass eine rudimentäre, aber funktionierende Kommunikation

etabliert werden konnte, spräche alleine die Qualität der Elternkommunikation

nicht mehr gegen die alternierende Obhut.

2.6.4 Gegen

die vom Beschwerdeführer beantragte Änderung spricht hingegen der von beiden

Kindern klar geäusserte Wunsch nach Stabilität durch Weiterführung der

bisherigen Regelung. Der Wunsch des Kindes ist stets zu beachten, wobei dieses

Kriterium umso bedeutsamer wird, je älter das betroffene Kind ist. Bei der

Berücksichtigung des Willens des Kindes ist gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung zunächst dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer

Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann

aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens

zentral (BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3). C____ ist zum

Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids 13 ½ Jahre alt, seine Schwester

D____ beinahe 12 Jahre. Ihren Wünschen kommt somit in dieser Frage inzwischen entscheidendes

Gewicht zu. Wie der Kindsvertreter überzeugend dargetan hat, hätten ihm die

Kinder mehrfach gesagt, sie wollten keine Änderung gegenüber dem heutigen

Modell. Für sie sei es normal und gut, wie es jetzt sei. Sie könnten zwar beim

Vater eher zur Ruhe kommen als zuhause, aufgrund der langen Streitigkeiten der

Eltern hätten sie jedoch entschieden, dass sie weder Änderung im Tagesablauf

wollten noch zusätzliche Übernachtungen beim Vater (Prot. S. 4-5). Eine

Betreuung durch beide Elternteile wäre nach Ansicht des Kindsvertreters

wünschenswert gewesen, als die Kinder klein gewesen seien. Aus heutiger Sicht

der Kinder sei es nun aber sinnvoll, den eingeschlagenen Kurs beizubehalten (Prot.

S. 7). Dieser Wunsch der Kinder nach Stabilität in Form der Beibehaltung

der geltenden Regelung ist zu respektieren, und die Beschwerde hinsichtlich der

beantragten alternierenden Obhut abzuweisen.

Der Eindruck des

Beschwerdeführers, dass sich daraus ergebe, dass die gemeinsame Sorge zu einem

früheren Zeitpunkt hätte gewährt werden müssen, wie es vom Beschwerdeführer

schon damals beantragt worden sei (Prot. S. 7), ist nachvollziehbar, geht

jedoch fehl, denn inzwischen hat sich die Situation wesentlich entspannt und

kann nicht mit den früheren Verhältnissen verglichen werden. Die Eltern wären vor

dem Hintergrund ihrer Konflikte damals nicht dazu im Stande gewesen, die

organisatorischen Herausforderungen einer alternierenden Obhut in einer Weise

zu bewältigen, die mit dem Kindeswohl vereinbar gewesen wäre.

2.6.5 Es

ist sodann auf den Antrag des Kindsvertreters einzugehen, der die Ausweitung

des persönlichen Verkehrs beantragt hat. Er selbst hat allerdings eingeräumt,

dass die konkrete Ausgestaltung Schwierigkeiten bereite.

Aufgrund der

jüngeren Geschichte des Beschwerdeführers und der Kindsmutter erscheint es

nicht zielführend, sie selbständig oder mit Unterstützung eine irgend geartete

Vereinbarung ausarbeiten zu lassen. Die vorliegend angefochtene Verfügung der

KESB schliesst an den gerichtlichen Vergleich vom 19. März 2021 an, mit welchem

sich der Beschwerdeführer und die Beigeladene verpflichtet hatten, ein letztes

Mal weitere sechs Sitzungen bei Herrn E____ von der FABE zu besuchen und dort die

Ferienregelung für das laufende Jahr (bis Ende 2021), die Ausdehnung der

Betreuungszeiten des Vaters, die Organisation der Kinderbetreuung, die Kommunikation

im Alltag (betreffend Schule, Kleidung etc.) zu besprechen. Wie erwähnt, hielt E____

in seinem Kurzbericht vom 3. August 2021 fest, dass aufgrund der klar

abgesteckten Positionen der Beteiligten keine Veränderung möglich sei.

In der

Verhandlung am Appellationsgericht war zwar erfreulicherweise von Seiten beider

Elternteile die Bereitschaft zu erkennen, die Kinder in ihrer erweiterten Beziehungsgestaltung

zum Vater weder einschränken (Kindsmutter) noch drängen (Kindsvater) zu wollen,

und es wurde vom Kindsvertreter und dem Vertreter der KESB auf die erfolgte

Beruhigung der Situation hingewiesen. Jedoch wies nichts auf eine

darüberhinausgehende aktive Annäherung der Eltern hin. Exemplarisch erläuterte

die Kindsmutter, dass sie eine organisatorische Anfrage des Beschwerdeführers

betreffend die bevorstehen Ferien bewusst nicht beantwortet habe, da ja diesbezüglich

bereits eine Regelung bestehe (Audioaufnahme 31:35 - 32:08). Der

Beschwerdeführer wiederum liess hinsichtlich der Ferien in Thailand, der Heimat

der Kindsmutter, über seinen Rechtsvertreter ausführen, es sei keine

«Pseudo-Heimatverbundenheit mit einem Drittweltland, in dem niemand freiwillig

leben will» anzustreben (Plädoyer F____, Audioaufnahme ab 35:51). Es trat damit

vor den Schranken des Gerichts deutlich zutage, dass trotz der erzielten

Fortschritte keine Rede davon sein kann, dass inzwischen eine über das

Notwendigste hinausgehende Kommunikation zwischen den Eltern hätte etabliert

werden können oder der Umgangston von gegenseitigem Respekt geprägt wäre. Die

vom Kindsvertreter gewünschten gemeinsamen Aktivitäten beider Eltern mit den

Kindern erscheinen daher aktuell schlicht undenkbar. Vor diesem Hintergrund wäre

auch die Verpflichtung zu begleiteten Gesprächen eher kontraproduktiv und

könnte die erzielten Fortschritte gefährden. Diese wurden gerade nicht auf der

Basis von gerichtlichen Anordnungen oder ausverhandelter Vereinbarungen im

Beisein von Fachpersonen erzielt, sondern haben sich offenbar daraus ergeben,

dass die Kinder neben den Wochenenden und Ferien beim Vater von sich aus begonnen

haben, diesen auch unter der Woche zu besuchen. Die Kindsmutter hat beteuert,

solche von den Kindern gewünschte Besuche jederzeit zu ermöglichen und der

Beschwerdeführer hat seinerseits versichert, sich über spontane Besuche stets

zu freuen, ohne dass er versuche, die Kinder bei dieser Gelegenheit dazu zu

drängen, bei ihm zu übernachten. Angesichts des Alters der Kinder, in welchem

sie die Beziehungsgestaltung zu ihren Eltern zu einem grossen Teil selbst

bestimmen können und sollen, ist somit keine formelle Erweiterung des

persönlichen Verkehres angezeigt, sondern sind die Eltern vielmehr bei ihrer

Bereitschaft zu behaften, auf Wunsch der Kinder zusätzliche Besuche, einzeln

oder gemeinsam, beim Vater zu ermöglichen und zu unterstützen. Diese Lösung

erscheint auch mit Blick auf die Wünsche des Beschwerdeführers sinnvoll, denn

einzig der von seinen Kindern ausgehende Wunsch einer zeitlich intensiveren

Beziehungsgestaltung kann zu diesem Ziel führen. Eine gerichtlich definierte

Erweiterung des persönlichen Verkehrs entgegen dem Willen von C____ und D____

kommt dagegen nicht in Betracht und wäre einer weiteren Annäherung wohl eher

abträglich. Dies wäre auch deshalb nicht sinnvoll, da nicht abzusehen ist, wie

sich die Beziehung der beiden Kinder zu Vater und Mutter im Laufe der Pubertät

der nächsten Jahre verändern wird.

Das Gericht beschränkt

sich daher darauf, die Eltern bei ihrer Bereitschaft zu behaften, auf Wunsch

der Kinder zusätzliche Kontakte zum Vater ‒ einzeln oder gemeinsam

‒ zu ermöglichen und zu unterstützen.

3.

3.1 Die

Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Grundsätzlich hätte der Beschwerdeführer

bei diesem Verfahrensausgang die ordentlichen Kosten mit einer Urteilsgebühr

von CHF 1’000.‒ zu tragen (vgl. § 30 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements

über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), zufolge Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege gehen diese Kosten jedoch zu Lasten der Gerichtskasse.

3.2

3.2.1 Die

Vertreterin der Kindsmutter im Kostenerlass, [...], ist für ihren Aufwand

gemäss eingereichter Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei

für die Beträge auf das Urteilsdispositiv verwiesen wird.

3.2.2 Der

Kindsvertreter, [...], wird für den geltend gemachten Aufwand aus der

Gerichtskasse entschädigt, wobei für die Beträge ebenfalls auf das

Urteilsdispositiv verwiesen wird.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Eltern werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, auf

Wunsch der Kinder zusätzliche Kontakte zum Vater ‒ einzeln oder gemeinsam

‒ zu ermöglichen und zu unterstützen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF

1'000.‒, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung

der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Der Rechtsvertreterin der Kindsmutter im Kostenerlass, [...],

werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2’033.35 und ein

Auslagenersatz von CHF 40.‒, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 159.65,

insgesamt also CHF 2’233.‒, ausgerichtet.

Dem Kindsvertreter, [...], werden aus der Gerichtskasse

ein Honorar von CHF 1’633.35 und ein Auslagenersatz von CHF 14.85, zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 126.90, insgesamt also CHF 1’775.10 aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)

-

Beigeladene

-

Kindsvertreter

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in

Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht

gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen

Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten als

auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.