Nutzung zentraler mobiler Plakatständer vor der Volksabstimmung vom 28. November 2021

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.279

URTEIL

vom 5.

August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Cyrill Chevalley

Beteiligte

A____

Rekurrent 1

vertreten durch B____,

[...]

B____

Rekurrent 2

[...]

gegen

Tiefbauamt Basel-Stadt,

Allmendverwaltung

Dufourstrasse 40/50, 4052 Basel

C____

Beigeladene

[...]

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 28. Oktober 2021

betreffend Nutzung zentraler

mobiler Plakatständer vor der Volksabstimmung vom 28. November 2021

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

vom 16. September 2021 wandte sich der A____verband (Rekurrent 1),

handelnd durch seinen Leiter Rechtsabteilung und Co-Geschäftsleiter B____

(Rekurrent 2), an das Generalsekretariat des Bau- und Verkehrsdepartements (BVD)

und beantragte, es sei den Komitees im Hinblick auf die Volksabstimmung vom 28. November

2021 für die Dauer von vier Wochen die Nutzung mobiler Plakatständer

zuzusichern (Papillons- oder Zeltständer). Mit Verfügung vom 24. September 2021

trat das Tiefbauamt auf die Anträge des A____verbands ohne Erhebung von Kosten

nicht ein.

Gegen diese

Verfügung erhoben die Rekurrenten mit Eingabe vom 30. September 2021

Rekurs an das Bau- und Verkehrsdepartement. Mit ihrem Rekurs verlangten sie die

Aufhebung der angefochtenen Verfügung und das Eintreten auf «das Gesuch der

Rekurrenten». Dabei hielten sie am Begehren gemäss Gesuch vom 16. September

2021 fest. Schliesslich beantragten sie den Verzicht auf Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrenten. Diesen Rekurs wies das Bau- und

Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 28. Oktober 2021 kosten- und

entschädigungsfällig zugunsten der beigeladenen C____ ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 8. und 29. November 2021 von den

Rekurrenten erhobene Rekurs an den Regierungsrat, welchen der

Regierungspräsident mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit ihrem Rekurs beantragen die

Rekurrenten, es sei der angefochtene Entscheid vom 28. Oktober 2021 «aufzuheben

und zur materiellen Prüfung an die zuständige Verwaltungsinstanz zurückzuweisen».

Eventualiter sei der Kostenentscheid aufzuheben. Weiter beantragen sie, «es sei

festzustellen, dass die Konzedentin zuständig» sei, «gegenüber der

Konzessionärin den grundrechtlichen Anspruch der Rekurrenten auf zentrale

Wahlständer-Platzierung zu gewährleisten», «dass die Konzession grundrechtliche

Ansprüche zwingend mitumfassen» müsse, «dass der Konzessionsvertrag eine echte

oder unechte Lücke» aufweise, «soweit darin ausdrückliche Hinweise auf die

grundrechtlichen Ansprüche der Rekurrenten fehlen sollten», und «dass ein

zivilrechtliches Klageverfahren von vorneherein nicht geeignet» sei, «den

Grundrechtsanspruch geltend zu machen und durchzusetzen». Schliesslich

beantragen sie, «es sei auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und es sei

den Rekurrenten eine angemessene Entschädigung zu entrichten, dies einerseits

angesichts der grundlegenden Bedeutung des Verfahrens und andererseits aufgrund

der Unmöglichkeit einer seriösen Risikoabschätzung, dies wegen der ursprünglich

gänzlich verweigerten und auch danach nur unvollständigen Einsicht in den

Konzessionsvertrag». In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangen sie die

Bestätigung der «Legitimation sowohl des A____ als politischer Akteur als auch

des Unterzeichneten als Privatperson und als Stimmberechtigter und die

unzensurierte Herausgabe des Konzessionsvertrages in vollem Umfang». Die zum

Verfahren beigeladene C____ beantragt mit Stellungnahme vom 21. März 2022,

es sei auf den Rekurs kosten- und entschädigungsfällig nicht einzutreten,

eventualiter sei er abzuweisen. Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragt mit

Vernehmlassung vom 23. März 2022 die kosten- und entschädigungsfällige

Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Weiter

beantragt es die Abweisung der Verfahrensanträge und des Antrags auf Herausgabe

des unzensierten Konzessionsvertrages. Die Rekurrenten haben darauf verzichtet,

sich innert gesetzter Frist zu diesen Eingaben replicando zu äussern.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 15. Dezember

2021.

sowie den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes

(OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Für

das Eintreten auf ein Feststellungsbegehren bedarf es gemäss § 13 Abs. 1 VRPG eines schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung oder Änderung des

angefochtenen Entscheids. Um schutzwürdig zu sein, muss dieses Interesse

aktuell sein (VGE VD.2018.119 vom 11. Juni 2019 E. 2.1, VD.2014.248 vom 7.

Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27.

Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die

beschwerdeführende Person sowohl beim Einreichen der Beschwerde als auch im

Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung

des Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen in dem Sinn

einträgt, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen,

materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2017.86 und

VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E.

1.2; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 292). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses

wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische

oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2020.245 vom 18.

Februar 2021, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April

2016.

E. 1). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei der

Einreichung der Beschwerde, ist auf diese nicht einzutreten; fällt es im

Verlauf des Beschwerdeverfahrens dahin, so wird das Verfahren als

gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.2.1.1;

VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010

E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

Auf das

Erfordernis des aktuellen Interesses wird ausnahmsweise verzichtet, wenn sich

der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung

auf dem Beschwerdeweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und

deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 500; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 292 f.; BGE 126 I 250 E. 1b; VGE VD.2016.170 vom 21.

August 2017 E. 1.3.1).

Die Rekurrenten

sind vom angefochtenen Entscheid als dessen Adressaten berührt. Dies gilt für

den Rekurrenten 2 zumindest für den ihn betreffenden Nichteintretensentscheid

der Vorinstanz. Inwieweit er auch zur Anfechtung der Abweisung des Rekurses des

Rekurrenten 1 legitimiert ist, kann offenbleiben, denn bei einer Mehrheit von

Rekurrierenden genügt für das Eintreten auf einen Rekurs praxisgemäss die

Legitimation mindestens einer rekurrierenden Person, weshalb die Rekursbefugnis

der weiteren rekurrierenden Personen jeweils offengelassen werden kann (VGE

VD.2016.218 vom 25. September 2017 E. 1.3.2.5 mit Hinweis auf VGE VD.2015.224

vom 7. September 2016 E. 2.2, VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3,

VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 291; vgl. BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

Nachdem der Abstimmungstermin, in dessen Vorfeld der Rekurrent 1 mobile

Plakatständer für eigene Plakate hat nutzen wollen, verstrichen ist, fehlt den

Rekurrierenden ein aktuelles Rechtsschutzinteresse bezüglich der Beurteilung

des Gesuchs vom 15. September 2021. Ohne dass dies von den Rekurrenten selber

mit ihrem Rekurs substantiiert vorgetragen würde, kann vorliegend aber auf das

Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses verzichtet werden, da sich

die streitgegenständliche Auseinandersetzung über eine grundsätzliche Frage

jederzeit wiederholen kann und eine rechtzeitige Überprüfung auf dem Beschwerdeweg

wegen der Dauer des Verfahrens vor einem Abstimmungstermin kaum je möglich ist

(vgl. VGE VD.2021.251 vom 10. Februar 2022 E. 2.1).

In diesem Rahmen

werden auch die mit den Feststellungsbegehren aufgeworfenen Fragen zu

beurteilen sein. Ein darüber hinaus gehendes Rechtsschutzinteresse an einer

eigenständigen Beantwortung der gegenüber den Leistungs- oder

Gestaltungsbegehren subsidiären Feststellungsbegehren ist nicht ersichtlich

(vgl. VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 1.2.1.1).

Der Rekurs wurde

form- und fristgerecht eingereicht; darauf ist einzutreten.

2.

Mit ihrem Rekurs

rügen die Rekurrenten zunächst den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid

bezüglich des Rekurrenten 2.

2.1

Zur

Begründung des Nichteintretensentscheids machte die Vorinstanz geltend, der

Rekurrent 2 habe das Gesuch um Erlass der Verfügung lediglich als

Geschäftsführer des Rekurrenten 1 gestellt, jedoch nicht auch als Privatperson.

Deshalb sei bloss der Rekurrent 1 Verfügungsadressat gewesen und der Rekurrent 2

habe am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. Aus diesem Grund sei er

von der angefochtenen Verfügung nicht berührt und es fehle ihm die formelle

Beschwer. Er sei daher nicht zum Rekurs legitimiert, weshalb diesbezüglich auf

den Rekurs nicht eingetreten werden könne.

2.2

Zur

Begründung ihres Rekurses machen die Rekurrenten diesbezüglich geltend, dass

jede stimmberechtigte Person das Recht habe, auf hinreichende Art und Weise,

d.h. durch zentrale Stellung von Metallständern, auf bevorstehende Abstimmungen

und Wahlen hingewiesen zu werden. Deshalb sei die Legitimation des Rekurrenten

als Privatperson anzuerkennen.

2.3

Soweit

sich die Rekurrenten damit mit dem vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid

überhaupt auseinandersetzen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren bedarf es auch im internen Verwaltungsrekursverfahren

neben der materiellen Beschwer (vgl. § 44 Abs. 1 OG) der sogenannten formellen

Beschwer. Voraussetzung zur Erhebung eines Rekurses ist daher auch, dass die

rekurrierende Partei am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat und dort

mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. Davon kann nur

abgewichen werden, wenn eine rekurrierende Partei unverschuldetermassen nicht

am vor­instanzlichen Verfahren beteiligt gewesen oder erst durch einen späteren

Entscheid materiell beschwert worden ist (VGE VD.2013.223 vom 1. Oktober

2014.

E.2.2, VD.2010.51 vom 20. Mai 2011 E. 3.1; vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel 2003, S. 123). Der

Rekurrent 2 hat das Gesuch vom 15. September 2021 allein mit Hinweis auf

seine Organfunktion beim Rekurrenten 1 unterzeichnet. Trotz Kenntnis

dieses vom Rekurrenten 1 initiierten Verfahrens hat er sich daran nicht

beteiligt. Mit den Erwägungen der Vorinstanz fehlt ihm daher die formelle

Beschwer, weshalb sie zu Recht nicht auf den Rekurs eingetreten ist. Diese Rüge

erweist sich somit als unbegründet.

3.

3.1

Zur

materiellen Begründung des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz erwogen,

dass der Rekurrent 1 für die Abstimmung vom 28. November 2021 politische

Werbung auf mobilen Plakatständern habe anbringen lassen wollen. Die

Beigeladene habe ihm beschieden, sie werde die Werbung auf den mobilen

Plakatständern nicht anbringen, wenn nicht die Voraussetzungen des Merkblatts

des Tiefbauamts / Allmendverwaltung vom 1. Juni 2021 erfüllt seien und die

Ständer mit sechs verschiedenen Sujets gefüllt werden könnten. Den Akten könne

aber nicht entnommen werden, dass die Beigeladene sich in grundsätzlicher Weise

geweigert hätte, politische Werbung des Rekurrenten 1 auf Plakaten anzubringen,

oder dass sie es abgelehnt hätte, dessen Werbung auf den fixen Plakatflächen

anzubringen. Es gehe daher nicht um die Frage, ob der Rekurrent 1 überhaupt

Anspruch auf Aushang von politischer Werbung habe, sondern nur darum, in

welcher Art, auf mobilen oder fixen Plakatträgern, dies zu geschehen habe.

Wie vom

Tiefbauamt festgestellt, stehe das Recht zum Anschlag oder zum sonstigen

Anbringen von Anzeigen und Bildern auf öffentlichem Grund ausschliesslich der

öffentlichen Verwaltung zu, wobei dieses Recht mittels Konzession ganz oder

teilweise Privaten übertragen werden könne (vgl. § 1 Plakatverordnung [SG

569.500]). Durch den Abschluss des Konzessionsvertrages habe die Beigeladene

gestützt auf § 1 Abs. 2 Plakatverordnung das alleinige Recht und die

Pflicht übertragen erhalten, den öffentlichen Raum im definierten Rahmen für

Plakatierungen in Anspruch zu nehmen. Der Kanton sei damit nicht mehr

berechtigt, Privaten die Nutzung von Plakatierungsflächen zuzusichern, welche

in das Sondernutzungsrecht der Beigeladenen fielen. Ein solches Recht habe sich

der Konzedent auch mit der Konzession nicht ausbedungen. Der Beigeladenen sei

das Los 1b zugeteilt und diesbezüglich ein Konzessionsvertrag betreffend die

«Sondernutzung für die Beanspruchung des öffentlichen Raumes zur Plakatierung

im Rahmen des Loses 1b für die Jahre 2018 bis 2027» abgeschlossen worden.

Gemäss Ziff. 2.1 des Konzessionsvertrages habe die Beigeladene das alleinige

Recht und die Pflicht erhalten, den öffentlichen Raum durch Plakatierung an den

zugewiesenen Standorten gemäss der Losbeschreibung in Anspruch zu nehmen. In

Ziff. 2.2 des Vertrages werde das Netz der zugewiesenen Plakatflächen des Loses

1b definiert. Ziff. 2.3 enthalte Zusatzleistungen, welche das Los 1b

darüber hinaus ebenfalls umfasse. Dazu gehöre auch die sogenannte «politische

Werbung», um die es im vorliegenden Fall gehe. Danach umfassten die

Zusatzleistungen unter anderem den «Betrieb eines temporären Netzes für

politische Werbung im Rahmen von Wahlen- und Abstimmungen im maximalen Umfang

von 1022 Flächen an 146 temporären Plakatstellen aufgeteilt in 71 Ständer

‘Papillon’ (568 Flächen) und 75 Ständer ‘Zelt’ (450 Flächen)», wobei die

Standorte dieser F4-Flächen in einer Beilage festgehalten worden seien (Ziff.

2.3.2). Weiter sei die «Abgabe von Plakatflächen für politische Werbung auf dem

F4-Netz zu Paketen von 50 Flächen für vier Wochen» bei Abstimmungen je für

die Pro- und die Contraposition und bei Wahlen je pro Kopf oder Liste

vorgesehen (Ziff. 2.3.3). Schliesslich werde in Ziff. 2.4 geregelt, dass für

Aufträge politischer Parteien, Gruppierungen und Aktionskomitees innerhalb der

üblichen Bestellfristen stets eine angemessene und genügende Zahl von

Plakatstellen freizuhalten sei und die Wahl- und Abstimmungsempfehlungen

gleichmässig zu berücksichtigen seien.

Der Konzessionsvertrag

Dispositiv

enthalte demnach die Zusatzaufgabe der Beigeladenen zum Anbringen von

politischer Werbung. Diese sei verpflichtet, einerseits ein temporäres Netz für

politische Werbung zu betreiben (Ziff. 2.3.2) und andererseits auf ihrem fixen

F4-Netz Plakatflächen für die politische Werbung bereitzustellen (Ziff. 2.3.3).

Mit ihrer Verpflichtung, für die politische Werbung eine angemessene und

genügende Zahl von Plakatstellen freizuhalten und die unterschiedlichen Wahl-

und Abstimmungsempfehlungen gleichmässig zu berücksichtigen, werde den auch bei

einer Übertragung von Rechten und Pflichten mittels Konzession an Private

geltenden grundrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen. Der Vertrag enthalte

aber keine Bestimmung, wonach der Konzedent über die Aufstellung der temporären

Plakatträger gemäss Ziff. 2.3.2 entscheiden oder Privaten die Nutzung des

temporären Netzes zusichern könne.

Das

Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und Drittpersonen betreffend den

Aushang von Plakaten unterstehe dem Zivilrecht, da dem Konzessionär keine

Verfügungsmacht übertragen worden sei. Die Ablehnung der Beigeladenen, die

Werbung eines interessierten Privaten auf dem temporären Netz aufzustellen,

bilde daher keinen hoheitlichen Akt, gegen den verwaltungsrechtlich vorgegangen

werden könne. Vielmehr wäre dagegen zivilrechtlich mittels Leistungsklage

vorzugehen. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die

Vorinstanz ein Merkblatt zur Regelung der Modalitäten der Buchung politischer

Werbung zur Sicherstellung der Gewährleistung der Grundrechte erlassen habe.

Mit dem Merkblatt würden die mit Konzessionsvertrag übertragenen Pflichten

genauer definiert. Selbst wenn die Beigeladene die Vorgaben des Merkblattes

nicht einhalten würde, was vorliegend offengelassen werden könne, würde dieses

aber keine Grundlage darstellen, damit die Vor­instanz in das zivilrechtliche

Verhältnis zwischen der Beigeladenen und Dritten eingreifen sowie den Privaten

die Nutzung mobiler Plakatständer zusichern könnte.

Daraus folge,

dass die Vorinstanz nicht berechtigt sei, dem Rekurrenten die Benutzung der

mobilen Plakatständer zuzusichern und damit mangels Zuständigkeit zu Recht

nicht auf das Gesuch eingetreten sei, weshalb der Rekurs abzuweisen sei.

3.2 Dem

halten die Rekurrenten entgegen, dass mit einer Konzession nicht nur Rechte,

sondern auch Pflichten verliehen würden, über deren Einhaltung der Konzedent im

Rahmen seiner Aufsicht zu wachen habe. Der Konzessionär sei zudem verpflichtet,

von den ihm übertragenen Rechten Gebrauch zu machen. Zu diesen Pflichten

gehörten auch öffentlichrechtliche und insbesondere auch grundrechtliche

Aspekte. Die Beigeladene habe die Konzession unter anderem mit dem Ziel

erhalten, ein mobiles Netz zur Verfügung zu stellen, welches sie im

öffentlichen Interesse betreiben müsse. Sie dürfe daher nicht mit einer

Begründung im Stil von «zu wenig Buchungen» diese Vorgaben ignorieren. Der

Kanton habe daher die Verpflichtung, die im Konzessionsvertrag nicht alternativ

genannte Platzierung der Politständer so durchzusetzen, wie es vertraglich eben

geregelt sei. Da die Konzessionsverleihung ein hoheitlicher Akt sei und deren

Beaufsichtigung beim Kanton liege, sei der Verweis auf eine zivilrechtliche

Klage unbehelflich. Die Konzessionärin verweigere ja nicht eine private

Dienstleistung, sondern berufe sich auf Vorgaben des Kantons. Der

öffentlichrechtliche Charakter ihres Anliegens sei auch so gesehen

offensichtlich.

Es sei auch

nicht nachvollziehbar, wie der Kanton die Bestimmungen im Konzessionsvertrag

interpretiere und mit einem Merkblatt offenbar nach Lust und Laune abändere.

Monopole lägen stets im Interesse des öffentlichen Wohls und dürften nicht etwa

der Bequemlichkeit des Konzessionärs ausgesetzt sein. Die vom Kanton erst im jüngsten

Reglement aufgenommene «6-Flächen-Regelung» sei «sachfremd, in sich unlogisch

und unter konzessionsrechtlichen Aspekten unhaltbar». Es sei logisch nicht

nachvollziehbar, dass eine Verteilung von beispielsweise 4 Sujets auf 6‑flächigen

Plakatständern zu Ungleichheiten führen solle, liege darin doch «ein enorm viel

gerechteres Verteilsystem» als die willkürliche Hängung einzelner Plakate «da

und dort (…), wo die Kundenkontakte gering» seien und «der Konzessionärin so

wenig kommerzielle Zusatzgewinne wie möglich verloren» gingen. Auch andere

Beklebungen von Papillons seien vorstellbar, zumal es nicht um einen

Ästhetikwettbewerb gehe, sondern darum, «den Wählerwillen zuverlässig und

unverfälscht zum Ausdruck zu bringen bzw. zu ermöglichen, dass die Stimmbürgerinnen

überhaupt in genügendem Masse Kenntnis davon erlangen, dass eine Abstimmung

ansteht». Die hohe Stimmbeteiligung beim Urnengang vom 28. November 2021 sei

zustande gekommen, «obwohl das Politnetz auf Metallträgern fehlte und obwohl

selbst die wenigen (50) zur Verfügung gestellten F4-Plakate an den

Litfasssäulen überwiegend in den Quartieren gehängt und sogar dort noch eher

‘versteckt’» worden seien. Es könne aber nicht sein, dass

Stimmbeteiligungsquoten «lediglich durch Mund-zu-Mund-Propaganda und/oder

aufgrund hohen Medieninteresses zustande» kämen. Vielmehr müsse das

Grundangebot wie mit Konzessionsvertrag vorgesehen vom Staat geleistet werden.

Schliesslich

rügen die Rekurrenten die Standorte der politischen F4-Plakate, welche nicht

zentral gehängt worden seien und so «keinen Kundenstopper-Charakter»

aufgewiesen hätten. Die Konzessionärin würde «die Politplakatierung

systematisch durch periphere Platzierung» gemäss dem Verteilplan benachteiligen.

Als Beispiel wird ein «Kommerzträger» am D____platz genannt, der «zwar zentral

nahe [...]» aufgestellt sei, dessen eine Fläche aber «so sehr gegen die

Hausmauern gerichtet» sei, dass sie von den Passantinnen und Passanten nicht

wahrgenommen werde. Sie machen einen «grundrechtlichen Anspruch auf zentrale

Sichtbarkeit in beschränktem Umfang, nämlich im Umfang von 2 mal 50

Plakatflächen pro beteiligtem politischem Akteur (Pro- und Contra-Komitee)»

geltend.

3.3

3.3.1 Wie

von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, steht das Recht zum Anschlag oder

zum sonstigen Anbringen von Anzeigen und Bildern auf öffentlichem Grund und

Boden ausschliesslich der öffentlichen Verwaltung zu. Dabei kann es vom Bau-

und Verkehrsdepartement ganz oder teilweise auf Private übertragen werden (§ 1 Abs. 1 und 2 Plakatverordnung). Mit dieser Sondernutzungskonzession wird das

Recht auf Sondernutzung der öffentlichen Allmend auf einen Privaten übertragen.

Mit dem Konzessionsvertrag werden die Rechte und Pflichten zwischen dem

Gemeinwesen als Konzedent und dem Konzessionär geregelt. Diese berechtigen und

verpflichten primär die Vertragsparteien. Er begründet als res inter alios

acta grundsätzlich keine direkten Ansprüche Dritter. Die Rekurrenten legen

nicht ansatzweise dar, inwiefern mit dem Konzessionsvertrag im Sinne eines

öffentlichrechtlichen echten Vertrages zu Gunsten Dritter (vgl. Art. 112 Abs. 2

OR) Dritte direkt begünstigt werden sollen (vgl. dazu BGer 2C_828/2013 vom 24.

März 2014 E. 5.3.1). Soweit die Rekurrenten daher eine Verpflichtung des

Konzessionärs zur Ausübung seiner Rechte auf Nutzung des öffentlichen Grundes

postulieren, so steht dieser Anspruch nicht den Einzelnen, sondern dem

Konzedenten als Vertragspartner zu. In diesem Sinne ist die Konkretisierung der

gemäss dem Konzessionsvertrag zu erbringenden Leistungen Sache der

Vertragsparteien und insbesondere des aufsichtsberechtigten Konzedenten.

Immerhin ist der Konzessionär aber bei der Ausübung der ihm mit der Konzession übertragenen

Rechte an die Grundrechte und insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz

gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 2317). Im Umfang

des Gehalts ihrer verfassungsmässigen Rechte können Dritte daher direkte

Ansprüche gegenüber dem Konzessionär geltend machen.

3.3.2 Vorliegend

hat sich die Beigeladene mit dem Konzessionsvertrag zum Betrieb eines

temporären Netzes für politische Werbung im Rahmen von Wahlen und Abstimmungen

im maximalen Umfang von 1022 Flächen an 146 temporären Plakatstellen aufgeteilt

in 71 Ständer «Papillon» mit je acht Flächen und 75 Ständer «Zelt» mit je sechs

Flächen (Ziff. 2.3.2) sowie zur Abgabe von Plakatflächen für politische Werbung

auf dem F-4-Netz zu Paketen von 50 Flächen für vier Wochen verpflichtet. Mit

dem Merkblatt vom 1. Juni 2021 hat die Allmendverwaltung festgestellt, die

Beigeladene habe die Verpflichtung zum Betrieb eines temporären Netzes von

maximal 1'000 F4-Flächen für politische Werbung im Rahmen von Wahlen und

Abstimmungen auf sogenannten Papillon- und Zeltständern. Gleichzeitig hat sie

darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladene auf den temporären Ständern aus

Gründen einer optimalen Verteilung wie der Vermeidung gleicher Sujets an einem

Standort eine Mindestbelegung von sechs Kunden vorbehalte. Es ist nicht

ersichtlich, wieso das Bau- und Verkehrsdepartement als Konzedent nicht

berechtigt sein sollte, die Ausübung der Konzession durch die Konzessionäre in

Absprache der Vertragsparteien entsprechend zu regeln. Dies gilt umso mehr, als

das Merkblatt gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der

Allmendverwaltung in ihrer Verfügung vom 24. September 2021 bei den

politischen Parteien in Vernehmlassung gegeben worden ist und dagegen keine

Einwände eingegangen sind.

3.3.3 Zur

Begründung eigener Ansprüche auf eine bestimmte Form der politischen Werbung

vor einer Volksabstimmung beziehen sich die Rekurrenten auf ihre politischen

Rechte, machen aber nicht geltend, welcher Anspruch aufgrund des Stimmrechts

vorliegend verletzt worden sein soll. Insbesondere bestreiten die Rekurrenten

nicht, dass sie im Abstimmungskampf vor dem Urnengang vom 28. November 2021 mit

dem politischen Gegner gleichbehandelt worden sind. Auch wenn aus der Meinungsäusserungsfreiheit

und dem Stimmrecht in Analogie zur Kundgebungsfreiheit ein über reine

Abwehrrechte hinausgehender bedingter Anspruch auf Nutzung des öffentlichen

Grundes abgeleitet werden kann (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2), so ist nicht

ersichtlich, inwieweit ein solcher Anspruch sich auf eine bestimmte Form von

Werbeträgern richten sollte. Schliesslich legen die Rekurrenten nicht

ansatzweise dar, wieso die Werbung auf normalen Plakatflächen ihre Kampagne

nicht soll sichtbar gemacht haben. Wie die Beigeladene mit ihrem

Verteilungsplan nachgewiesen hat, sind die Plakate beider Lager jeweils in

gleichem Umfang in den Rayons Basel-Zentrum, Gellert-St. Jakob,

Gundeldingen-Bruderholz, Schützenmatt-Neubad, St. Johann-Hegenheim,

Muba-Hirzbrunnen und Kleinhüningen aufgehängt worden. Inwiefern sich aus diesem

Verteilplan ergeben soll, dass die Plakate systematisch peripher platziert

worden sein sollen, ist nicht erkennbar und wird von den Rekurrenten auch nicht

konkretisiert. Wieso die politischen Rechte auch einer nach Auffassung der

Behörde ansprechenden Gestaltung von Plakatflächen unter Auslassung von

Leerflächen entgegenstehen sollen, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig

nachvollziehbar erscheint, wie eine Kampagne sichtbarer sein soll, wenn die

kontingentierten Plakatflächen je politischem Lager an weniger Standorten

mehrfach gehängt würden. Sollte dies von den politischen Akteuren anders

beurteilt werden, so wäre dies gegenüber den zuständigen Behörden auf

politischem Wege geltend zu machen. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden,

dass Plakate an dem von den Rekurrenten explizit genannten und dem Gericht aus

eigener Anschauung bekannten Plakatträger am D____platz nur sehr eingeschränkt

sichtbar sein sollen. Auffällig ist denn auch, dass die Rekurrenten trotz des

unmittelbar daneben liegenden Domizils des Rekurrenten 1 die von ihnen gerügte

und aus ihrer Sicht offenbar empfundene fehlende Wahrnehmbarkeit dieser

Plakatflächen durch nichts dokumentieren.

3.3.4 Vor

diesem Hintergrund erscheint der implizite Verzicht der Vorinstanz auf ein

aufsichtsrechtliches Vorgehen und ein Einwirken im Sinne des Gesuchs des

Rekurrenten 1 auf die Beigeladene nicht zu beanstanden.

3.4 Ebenfalls

zutreffend ist die Haltung der Vorinstanzen, dass weder sie noch die

Beigeladene dem Gesuch des Rekurrenten 1 mit Mitteln des verwaltungsrechtlichen

Rechtsschutzes hätten begegnen können und der Rekurrent 1 mit seinem Anliegen

vielmehr auf den zivilrechtlichen Rechtsweg zu verweisen war.

3.4.1 Die

Verleihung des öffentlichen Grundes an Private mit Auflagen bezüglich ihrer

Geschäftstätigkeit steht einem privatrechtlichen Handeln des Beliehenen nicht

entgegen, wie das Beispiel der Boulevard-Gastronomie zeigt. Das

Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und ihren Vertragspartnerinnen und -partnern

sowie Ansprecherinnen und Ansprechern untersteht dem Privatrecht. Lehnt die

Beigeladene den Abschluss eines Vertrages mit einer interessierten Privatperson

ab, so liegt darin grundsätzlich kein hoheitlicher Akt, gegen den auf dem Weg

der Verwaltungsjustiz Beschwerde geführt werden könnte (vgl. BGE 127 I 84 E. 4a

m.H. auf 126 I 250 E. 2c). Öffentlichrechtlich handelt dagegen das

konzedierende Gemeinwesen, wenn es im Einzelfall auf den Abschluss solcher

Verträge einwirkt (vgl. BGE 138 I 274 E. 1.4). Der Verweis des Rekurrenten

auf den zivilrechtlichen Rechtsweg, welcher im Übrigen auch dem Schutz

verfassungsmässiger Rechte dient, soweit solche in einem privatrechtlichen

Rechtsverhältnis zur Geltung gelangen, ist daher nicht zu beanstanden.

3.4.2 Da

die Vergabe der Plakatflächen auf öffentlichem Grund gerade mit der Konzession

an die Beigeladene übertragen worden ist, kann das konzedierende Gemeinwesen

auf die Vergabe der Plakatflächen wie ausgeführt nur aufsichtsrechtlich

einwirken. Verzichtet das Gemeinwesen aber auf ein aufsichtsrechtliches

Einschreiten, so steht dem anzeigestellenden Dritten kein Rechtsmittel gegen

diesen Entscheid zur Verfügung. Die Aufsicht des Konzedenten über den

Konzessionär dient der Durchsetzung der öffentlichen Interessen des Konzedenten

und nicht der Wahrung individueller privater Anliegen (BGE 142 II 451 E. 3.4.3

mit weiteren Hinweisen; vgl. zur Anwaltsaufsicht BGE 132 II 250 E. 4.4; BGer

2C_122/2009 vom 22. September 2009 E. 3; VGE VD.2018.32 vom 26. Juni 2018 E.

2.4 m.w.H.). Aus diesem Grund hat der drittbetroffene Gesuchsteller kein

eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Aufsichtsbehörde in bestimmter

Weise gegenüber dem Konzessionär handelt, stehen ihm doch vielmehr

zivilrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, soweit seine Ansprüche durch den

Konzessionär verletzt werden (BGE 142 II 451 E. 3.4.3).

3.4.3 Handelt

es sich aber um eine res inter alios acta, also um ein Rechtsverhältnis

zwischen Dritten, so ist auch nicht ersichtlich, weshalb im Rahmen dieses

Verfahrens den Rekurrenten vollständiger Einblick in den Konzessionsvertrag zu

gewähren wäre.

3.5 Daraus

folgt, dass der Rekurs in der Sache abzuweisen ist. Für diesen Fall beantragen

die Rekurrenten, dass auf jegliche Kostenauferlegung zu verzichten sei, «da es

den Rekurrenten nicht anzulasten ist, Eingaben machen zu müssen, ohne die dazu

gültige Grundlage zu kennen, weshalb ja auch keine Risikoabschätzung erfolgen

konnte». Da den Rekurrenten im Aufsichtsverfahren gegenüber der Beigeladenen

aber wie ausgeführt keine Parteistellung zukommt, hatten sie auch keinen

Anlass, Risikoabschätzungen zu machen, konnte den Rechtsmitteln doch zum

vornherein kein Erfolg beschieden sein. Der vorinstanzliche Kostenentscheid ist

daher zu bestätigen.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrenten die Kosten dieses Verfahrens mit

einer Gebühr von CHF 1'500.–. Diese ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in

Verrechnung zu bringen. Entgegen der Auffassung der Rekurrenten besteht kein

Grund für ihre ungleiche Behandlung gegenüber Dritten, welche im Falle ihres

Unterliegens nach dem Willen des Gesetzgebers die Kosten des Verfahrens zu

tragen haben (§ 30 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Weiter sind sie in solidarischer

Verbindung zu verpflichten, antragsgemäss der Beigeladenen eine

Parteientschädigung zu entrichten (§ 30 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Diese hat darauf

verzichtet, dem Gericht einen Beleg über den massgebenden Aufwand ihrer

Vertretung einzureichen (vgl. § 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).

Der angemessene Aufwand ist daher zu schätzen. Aufgrund ihrer Eingabe und der

Akten erscheint dabei ein Aufwand von 6 Stunden zum praxisgemässen

Überwälzungstarif von CHF 250.– angemessen. Mit den pauschalierten Auslagen von

CHF 45.– (vgl. § 23 HoR) folgt daraus ein Honorar von CHF 1'545.–. Da die

Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig

aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit

führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte

Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund ist ihr

das genannten Honorar zuzüglich Auslagen ohne Mehrwertsteuer als

Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E.

4.2, VD.2019.238 vom 31. M.z 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November

2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Rekurrenten tragen die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.– in solidarischer

Verbindung. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in

gleicher Höhe verrechnet.

Die Rekurrenten haben in solidarischer Verbindung der

Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 1'545.–, einschliesslich

Auslagen, ohne Mehrwertsteuer, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrenten

-

Tiefbauamt Basel-Stadt, Allmendverwaltung

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Cyrill Chevalley

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.