Unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.282

URTEIL

vom 28.

April 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian

Hoenen, lic. iur. Marc Oser, Dr.

Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o UPK Basel-Stadt,

Wilhelm Klein-Strasse 27, 4002

vertreten durch [...], Advokat

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-

und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 8. Dezember 2021

betreffend Unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Juli 2009 wurde A____ (Rekurrent) aufgrund

Schuldunfähigkeit vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung

freigesprochen und es wurde eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet.

Diese wurde mit Beschluss des Strafgerichts vom 27. März 2012 um fünf Jahre

verlängert. Mit Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs (SMV) vom 11. April

2017 wurde der Rekurrent per 17. April 2017 bedingt aus dem stationären

Massnahmenvollzug entlassen, unter Auferlegung einer Probezeit von fünf Jahren.

Für die Dauer der Probezeit wurde Bewährungshilfe angeordnet und es wurden dem Rekurrenten

Weisungen auferlegt, insbesondere die Weiterführung der

forensisch-psychiatrischen Therapie inklusive neuroleptischer Medikation,

vorzugsweise in der forensischen Ambulanz (FAM) der Universitären

Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK), sowie der Aufenthalt in einer betreuten

Wohnform mit Inanspruchnahme eines Tagesstrukturangebotes im geschützten

Rahmen. Im Jahr 2019 wechselte der Rekurrent seine Wohnsituation vom betreuten

Wohnheim in eine ambulante Wohnbegleitung. Da sich sein psychischer Zustand verschlechterte,

ordnete der SMV am 6. Juli 2021 die fürsorgerische Unterbringung (FU) in den

UPK an. Dort befand sich der Rekurrent zunächst in der geschlossenen und später

in der offenen Abteilung. Der SMV liess den Rekurrenten am 17. November 2021

polizeilich der geschlossenen Abteilung der UPK zuführen und beantragte am 19.

November 2021 beim Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die Anordnung der

Sicherheitshaft für die Dauer von acht Wochen. Das SMV führte in seinem Gesuch aus,

dass ein Antrag auf Rückversetzung des Rekurrenten in den stationären

Massnahmenvollzug in Planung sei. Das ZMG ordnete mit Verfügung vom 19. November

2021 die Sicherheitshaft von 12 Wochen an. Diese Verfügung focht der Rekurrent

an, woraufhin das Appellationsgericht mit Entscheid AGE HB 2021.30 vom 15.

Dezember 2021 die Sicherheitsheitshaft auf die ursprünglich vom SMV anbegehrte

Dauer von acht Wochen reduzierte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2022 verlängerte

das ZMG die Sicherheitshaft um weitere 12 Wochen bis zum 7. April 2022. Eine

dagegen erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht mit Entscheid HB

2022.4 vom 2. Februar 2022 ab.

Mit Gesuch vom

2. Dezember 2021 beantragte der Rekurrent beim SMV die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung durch Advokat [...] betreffend die in

Aussicht gestellte Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug. Der SMV

wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 mit der Begründung ab, es

fehle an einem laufenden Vollzugsverfahren und damit an der Voraussetzung für

die Bewilligung seines Gesuchs.

Gegen diese Verfügung

richtet sich der am 20. Dezember 2021 angemeldete und am 10. Januar 2022

begründete Rekurs des Rekurrenten. Er begehrt, die Verfügung des SMV sei unter

o/e-Kostenfolge aufzuheben und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und

Verbeiständung mit [...] für das strittige Verwaltungsverfahren vor dem SMV zu

bewilligen, eventualiter für das Rechtsmittelverfahren vor dem Appellationsgericht.

Mit

Vernehmlassung vom 3. Februar 2022 beantragt der SMV die vollumfängliche

Abweisung des Rekurses mit Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. Dieser

verzichtete mit Schreiben vom 10. Februar 2022 auf die Einreichung einer

Replik.

Der vorliegende

Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg. Auf die

Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte wird, soweit für den

Entscheid von Relevanz, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200).

Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Der

Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,

SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht

eingereichten Rekurs ist einzutreten.

1.3

Das

Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom

26.

September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32).

Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es

die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung

mit § 33 Abs. 2 JVG).

2.

2.1

Der

Rekurrent befindet sich derzeit in den UPK in Sicherheitshaft nach Art. 364a

der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0, Sicherheitshaft im Hinblick auf einen

selbständigen nachträglichen Entschied des Gerichts). Der SMV hat

zwischenzeitlich, d.h. am 6. Januar 2022, beim Strafgericht die Rückversetzung

des Rekurrenten in die stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 62a Abs.

2.

des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) für die Dauer von zwei

Jahren beantragt. Das Strafgericht hat mit Verfügung vom 10. Januar 2022 unter

anderem [...] als notwendigen und amtlichen Verteidiger für das hängige

Verfahren vor dem Strafdreiergericht eingesetzt (vgl. elektronische Akten [act.

Dispositiv

7]). Strittig ist demnach einzig, ob bereits die Absicht des SMV, einen Antrag

auf Rückversetzung beim Strafgericht stellen zu wollen, ein Vollzugsverfahren

darstellt und ob der Rekurrent auch in dieser Phase Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung und Verbeiständung hat. Mit seinem Gesuch vom 2. Dezember macht

der Rekurrent geltend, seine finanzielle Situation sei aktenkundig, seine

Bedürftigkeit stehe ohne Weiteres fest, und die in Aussicht gestellte

Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug stelle einen Fall der

notwendigen Verteidigung dar.

2.2 Der

SMV wies dieses Gesuch mit der Begründung ab, dass es an einem laufenden

Vollzugsverfahren fehle, und ein solches aber die Voraussetzung für die

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege darstelle. Die seitens des SMV geäusserte

Absicht, einen Antrag auf Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug

stellen zu wollen, stelle demgegenüber lediglich einen innerdienstlichen Vorgang

der Vollzugsbehörde dar (vgl. angefochtene Verfügung vom 8. Dezember 2021 [act.

1]).

2.3 In

seiner Rekursbegründung vom 10. Januar 2022 (act. 4) führt der Rekurrent zusammengefasst

aus, auch eine nur angedachte Rückversetzung in den Massnahmenvollzug stelle

einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, weshalb eine Verteidigung

notwendig sei. Die Notwendigkeit der Verteidigung beginne nicht erst mit der

Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft, sondern bereits mit dem

Untersuchungsverfahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und

Verbeiständung im Verwaltungsverfahren habe zur Folge, dass die Vollzugsbehörde

einen Wissensvorsprung habe. In dieser wichtigen Phase könne sich der Betroffene

bei Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht mit seinem

Verteidiger absprechen, was unverhältnismässig sei.

3.

3.1 Für

Vollzugsentscheide von Verwaltungsbehörden ergibt sich ein allfälliger Anspruch

auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in erster Linie aus dem

kantonalen Prozessrecht (vgl. Ruckstuhl,

in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,

Art 130 N11). Daneben besteht ein Anspruch auch unmittelbar aufgrund von Art.

29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Das basel-städtische

Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren

(VGG, SG 153.800) und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen

Rechtspflege. Diese Regelungen gehen nicht über die verfassungsrechtliche

Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Aus diesem Grund kann auf die

verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2020.144 vom

5. Januar 2021 E. 4.2, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.191

vom 23. September 2017 E. 2.2; Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser

[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472).

3.2 Ein

unentgeltlicher Rechtsvertreter ist zu ernennen, wenn die sich im Prozess

stellenden Fragen für einen Rechtsunkundigen nicht leicht zu beantworten sind

und das in Frage stehende Verfahren besonders stark in seine Rechtsposition

eingreift (BGE 130 I 180 E. 2.2). Bei der Klärung der Frage, ob eine

unentgeltliche Rechtsverbeiständung sachlich notwendig ist, sind die konkreten

Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren kantonalen

Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf

unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise

betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich

machen (BGE 122 I 49 E. 2.c/bb, 120 Ia 43 E. 2.a). Falls das in Frage stehende

Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten.

Zudem ist vorausgesetzt, dass der Prozess nicht aussichtslos ist. Aussichtslos

ist ein Prozess, wenn eine über die nötigen Mittel verfügende Partei bei

vernünftiger Überlegung das Risiko eines Prozesses nicht eingehen würde, anders

gewendet, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die

Verlustgefahren. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung

und Gefahr nicht führen würde, nicht deswegen anstrengen können, weil es sie

nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3 Im

Zusammenhang mit Vollzugsentscheiden von Verwaltungsbehörden legte das

Bundesgericht dar, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung

nicht erst in einem Rechtsmittelverfahren, sondern bereits im nichtstreitigen

Verwaltungsverfahren besteht (BGE 125 V 32 E. 4.a). Des Weiteren bejahte es

einen solchen Anspruch im Verfahren um Rückversetzung in den Massnahmenvollzug

nach bedingter oder probeweiser Entlassung, ebenso im Verfahren um bedingte

oder definitive Entlassung aus dem Vollzug einer Massnahme sowie in einem

Verfahren, in dem es um die Prüfung der Zulässigkeit von medizinischen

Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation und Einschliessung im Isolierzimmer) während

eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges ging (zum Ganzen BGE 128 I 225 E. 2.3

mit weiteren Hinweisen). Auch in einem Verfahren um Urlaubsgewährung während

des Vollzugs bestand Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, das

Bundesgericht verneinte den Anspruch jedoch für die gesamte Dauer des Vollzugs

hinsichtlich der jährlichen Überprüfung der Massnahme sowie für die

Ausarbeitung des Vollzugsplans (BGE 128 I 225 E. 2.4.1 – 2.4.3).

3.4

3.4.1 Wie

die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es sich bei der blossen Absicht der

Vollzugsbehörde, einen Antrag auf Rückversetzung verfassen und beim zuständigen

Gericht einreichen zu wollen, noch nicht um ein hängiges Vollzugsverfahren. Die

Ausarbeitung des Rückversetzungsantrags stellt vielmehr einen Schritt dar, der

dem Erlass eines gerichtlichen Entscheids nach Art. 363 Abs. 1 StPO, vorliegend

jenem durch das Strafdreiergericht, vorangeht. Die Überlegungen und Handlungen der

Vollzugsbehörde bis zur finalen Antragsstellung bewirken beim Rekurrenten, der

sich bis dahin wie erwähnt in Sicherheitshaft in den UPK befindet, weder eine

zusätzliche Freiheitsbeschränkung, welche die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters unabhängig von den tatsächlichen oder rechtlichen

Schwierigkeiten des konkreten Falls gebieten würde, noch wird damit besonders

stark in die Rechtsposition des Rekurrenten eingegriffen. Erst mit der

Einleitung des Gerichtsverfahrens durch den Antrag des SMV bzw. dem

tatsächlichen Gerichtsentscheid steht ein schwerwiegender Eingriff in die

persönliche Freiheit des Rekurrenten infrage, weshalb dann auf einen besonderen

Rechtsschutz des Betroffenen im Verfahren zu achten ist (dazu auch Heer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 363 N 5). Richtigerweise

wurde dem Rekurrenten ab diesem Zeitpunkt die amtliche Verteidigung bewilligt

(vgl. oben E. 2.1).

3.4.2 Sofern

der Rekurrent geltend macht, die Vollzugsbehörde verfüge durch die Verweigerung

der unentgeltlichen Verbeiständung über einen Wissensvorsprung, da er die Akten

nicht einsehen könne und er sich auch nicht mit seiner Verteidigung absprechen

könne, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt,

wurden dem Rekurrenten bereits am 10. Dezember 2021 die vollständigen

Vollzugsakten kostenlos zugesendet. Es bestand demnach ausreichend Zeit, diese

Akten bis zur Einreichung des Rücksetzungsantrags am 6. Januar 2022 zu studieren

bzw. diese seinem ab dem 10. Januar 2022 bewilligten amtlichen Verteidiger zu

übergeben und sich anschliessend mit diesem zu besprechen.

3.4.3 Unter

Berücksichtigung dieser Umstände erweist sich die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung des Rekurrenten für die Zeit bis zur Einreichung des

Rücksetzungsantrags zur Wahrung seiner Interessen nicht als notwendig. Ist die

fehlende Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu bejahen,

besteht kein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter. Es erübrigt

sich deshalb, die weiteren Voraussetzungen (Bedürftigkeit des Rekurrenten und

Nichtaussichtlosigkeit des Verfahrens) zu prüfen. Der Rekurs ist folglich

abzuweisen.

4.

4.1 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent die Gerichtskosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Unter Berücksichtigung der Umstände des Falles wird jedoch auf

die Erhebung von Kosten verzichtet.

4.2 In

seinem Eventualbegehren beantragt der Rekurrent die unentgeltliche

Prozessführung und Verbeiständung auch für das vorliegende

Rechtsmittelverfahren. Zwar dürfte beim Rekurrenten von Hablosigkeit auszugehen

sein, jedoch war der Rekurs von Beginn an klarerweise wenig aussichtsreich. Der

SMV äusserte sich in der angefochtenen Verfügung klar dazu, dass das

Strafgericht nach Erhalt des Rückversetzungsantrags über die amtliche

Verteidigung zu befinden habe und allein die Überlegung, einen solchen Antrag

zu stellen oder diesen auszuarbeiten, noch keine Vollzugshandlung darstelle. Die

geringen Erfolgsaussichten des Rekurses hätten dem anwaltlich vertretenden

Beschwerdeführer bewusst sein müssen. Bei dieser Ausgangslage würde eine

Person, die den Prozess selber finanzieren müsste, bei vernünftiger Überlegung

kaum Rekurs führen lassen. Daher ist die unentgeltliche Verbeiständung im Rechtsmittelverfahren

zufolge ungünstiger Prozessaussichten abzulehnen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.