Submission: Nichtberücksichtigung des Angebotes der Betriebsorganisation für das Gärtnerhaus Schwarzpark in Basel

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.293

URTEIL

vom 4. Februar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement

Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 15. Dezember 2021

betreffend Submission «Betriebsorganisation

für das Gärtnerhaus Schwarzpark in Basel» / Ausschluss vom Verfahren

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung

unter www.simap.ch am 9. Oktober 2021 schrieb das Bau- und

Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD, Beschaffungsstelle) den

Auftrag betreffend «Betriebsorganisation für das Gärtnerhaus Schwarzpark» im

selektiven Verfahren aus. Gemäss Ausschreibung wurde eine Betriebsorganisation gesucht,

«[…] die das Gärtnerhaus im Schwarzpark in Basel nach einer sanften Sanierung

zum Leben erweckt und sich dazu selbst finanziert». Um das Haus und den Park

angemessen zu beleben, sei eine Nutzungskoordination vor Ort notwendig. Zudem

sei der Betrieb eines Parkcafés vorgesehen. Als Eignungskriterien unter Ziffern

3.7 und 3.8 wurde als Nachweis für die Eignung eine vergleichbare

Referenztätigkeit durch den Anbieter verlangt. Der Referenzauftrag musste gemäss

den Angaben in der Ausschreibung mindestens folgende Tätigkeiten umfassen:

- Das Betreiben eines kulturellen Treffpunkts oder

einer kulturellen Einrichtung wie z.B. eines Quartiertreffpunkts, eines

Familienzentrums, eines Konzertlokals oder ähnlich;

- Quartierarbeit;

- Koordination der Dienstleistungen, Angebote,

Aktivitäten und der beteiligten Akteure;

- Betreiben einer zentralen Anlaufstelle;

- Führen eines Gastronomiebetriebs in ähnlichem Umfang

wie das geplante Parkcafé (Bistro, Café, kleines Restaurant, Bäckerei mit

Bewirtung o. ä.).

In der Phase 1 der Präqualifikation reichte unter

anderem der A____ (Rekurrent) einen Teilnahmeantrag als Einzelanbieter ein.

Mit Verfügung vom 15. Dezember 2021 teilte das BVD dem

Rekurrenten mit, dass er wegen Nichterfüllung der Eignung vom weiteren Verfahren

ausgeschlossen und nicht zur Einreichung eines Angebots zugelassen werde.

Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent mit

Schreiben vom 27. Dezember 2021 Rekurs beim Appellationsgericht des Kantons

Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, es sei die Verfügung

vom 15. Dezember 2021 betreffend Ausschluss aufzuheben und der Rekurrent sei

zur Einreichung eines Angebots im Vergabeverfahren zuzulassen. Eventualiter sei

die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur erneuten Prüfung

der Eignung des Rekurrenten an die Vergabestelle zurückzuweisen. Es wurde die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt und um Einräumung einer Frist

zur Einreichung einer ergänzenden Rekursbegründung ersucht.

Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 wies der

Verfahrensleiter das Gesuch um Einräumung einer Frist zur Einreichung einer

ergänzenden Rekursbegründung ab und ordnete die teilweise aufschiebende Wirkung

des Rekurses an, indem er dem BVD vorläufig untersagte, in der vom Rekurs

betroffenen Ausschreibung den Zuschlag an die noch zu bestimmende

Zuschlagsempfängerin respektive den noch zu bestimmenden Zuschlagsempfänger zu

erteilen. Auf die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet aber das BVD

zur Einreichung der Vorakten aufgefordert. Der Verfahrensleiter wies in der

Verfügung darauf hin, dass vorgesehen sei, über den Rekurs nach Eingang der Vorakten

auf dem Zirkulationsweg ohne öffentliche Parteiverhandlung zu entscheiden. Am

19. Januar 2022 gingen die vom BVD eingereichten Vorakten ein.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für

den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG

914.100) kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das

Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses

ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz

keine anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum Rekurs ist

berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn

er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag

selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2020.178 vom

16.

Dezember 2020 E. 1.2). Solches ist vorliegend zumindest nicht

auszuschliessen. Höhere Anforderungen an die Legitimation können in diesem

Verfahrensstadium nicht verlangt werden, da die Angebote der Anbietenden noch

nicht ausgewertet sind. Der Rekurrent ist daher zum Rekurs legitimiert.

1.3

Die Frist zur

Rekurserhebung beträgt zehn Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Der Rekurs gegen die Verfügung vom 15. Dezember 2021 wurde am 27.

Dezember 2021 rechtzeitig erhoben. Darauf ist einzutreten. Bei der Frist zur

Rekurserhebung handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die nicht erstreckt

werden kann (Wiederkehr/Plüss,

Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Eine systematische Analyse der

Rechtsprechung, Bern 2020, N 3539; Maitre/Thalmann,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage,

Zürich 2016, Art. 22 N 4; VGE VD.2015.51/52 vom 20. Oktober 2015). Aus diesem

Grund wurde das Gesuch um Gewährung einer längeren Frist für eine Ergänzung der

Rekursbegründung zu Recht abgewiesen.

2.

2.1

Der

vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Verfügung des BVD vom 15. Dezember 2021,

mit welcher dem Rekurrenten mitgeteilt worden ist, dass er im selektiven Submissionsverfahren

nach GATT/WTO betreffend Betriebsorganisation für das Gärtnerhaus Schwarzpark

in Basel nicht zur Einreichung eines Angebots zugelassen werde. Die

Nichtzulassung zur Einreichung eines Angebots wird im Wesentlichen damit

begründet, dass der Rekurrent entgegen den Anforderungen der Ausschreibung

keine nicht befangene Auskunftsperson zur Überprüfung der Angaben des

Referenzauftrags angegeben habe und dass der Rekurrent entgegen den zwingenden

Eignungskriterien weder einen Gastrobetrieb noch eine zentrale Anlaufstelle

betrieben habe. Dies führe dazu, dass der Rekurrent wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien

vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden müsse.

2.2

Der

Rekurrent führt zunächst aus, dass die Ausschreibung in wichtigen Bereichen

äusserst rudimentär gehalten sei und hierdurch viel Interpretationsspielraum

enthalte, was nicht zu Ungunsten der Anbietenden ausgelegt werden dürfe. Weiter

macht er geltend, dass die als Auskunftsperson angegebene Frau B____ nicht über

Referenzen des Rekurrenten selbst habe Auskunft geben sollen, da dieser die

Tätigkeiten noch gar nicht im Gartenhaus habe ausüben dürfen. Vielmehr hätte

sie Auskunft über Tätigkeiten der Vereinsmitglieder ausserhalb des Vereins

erteilen müssen, die für die besagten Aufgaben zuständig gewesen seien.

Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle sei sie nicht befangen. Die Eignungskriterien

seien erfüllt. Der gemäss Ausschreibung vorgesehene erweiterte Betrieb

(insbesondere Gastronomie) des Gärtnerhauses sei zwar bisher aufgrund des

baulichen Zustands des Gebäudes nicht möglich gewesen. Vor diesem Hintergrund

habe der Rekurrent in gewissen Bereichen bisher noch keine Gelegenheit gehabt,

die erforderlichen Erfahrungen zu sammeln. Allerdings sei genau zu diesem Zweck

eine Betreiberinnengemeinschaft geschaffen worden, die über die entsprechenden

Qualifikationen und Fähigkeiten verfüge und seit Jahrzehnten entsprechende

Tätigkeiten ausübe. In Bezug auf die Voraussetzung der Führung eines

Gastronomiebetriebs werde unter anderem C____ als Mitglied der

Betreiberinnengruppe aufgelistet, welcher erfolgreicher Betreiber des notorisch

bekannten Cafés D____ sei und über mehr als zehn Jahre Erfahrung in der

Gastronomie verfüge. Aus dem eingereichten Projektbeschrieb gehe zudem hervor,

dass der Verein bereits zahlreiche Veranstaltung erfolgreich organisiert habe

und während vielen Jahren Dienstleistungen, Angebote, Aktivitäten mit den

beteiligten Akteuren koordiniert habe. Überdies verfügten die zuständigen

Personen der Betreiberinnen im Bereich der Koordination und Organisation von

Anlässen über weitreichende Erfahrungen aus ihren früheren Tätigkeiten. Damit

sei aufgezeigt und nachgewiesen, dass die nötige Kompetenz und Erfahrung von

weit über zwei Jahren mit der Führung einer Anlaufstelle vorhanden sei.

2.3

Den

Argumenten des Rekurrenten kann nicht gefolgt werden. In der Ausschreibung

wurde ein Referenzauftrag des Anbieters verlangt, welcher unter anderem das

Betreiben einer zentralen Anlaufstelle und die Führung eines

Gastronomiebetriebs in ähnlichem Umfang wie das geplante Park Café (Bistro, Café,

kleines Restaurant, Bäckerei mit Bewirtung o.ä.) beinhaltet. Zur Überprüfung

des Referenzauftrags wurde die Angabe entweder eines Auftraggebers bzw. für den

Fall, dass kein Auftraggeber vorhanden sei, die Angabe einer nicht befangenen

Drittperson verlangt. In den

Ausschreibungsunterlagen wurde darauf hingewiesen, dass der Nachweis der

Eignung Voraussetzung für eine Teilnahme am Verfahren sei. Weiter wurde darauf

hingewiesen, dass die Eignungskriterien in den Dokumenten Unternehmensangaben,

Kapitel 3 Eignungsnachweise, präzisiert würden. Im Dokument Unternehmensangaben

wurde ausgeführt, dass die allgemeinen Teilnahmebedingungen insgesamt als

«erfüllt» respektive «nicht erfüllt» bewertet würden. Würden die Nachweise nur

teilweise und/oder unzureichend erbracht, führe dies zum Ausschluss vom

Verfahren (vgl. Ziffer 2 der Unternehmensangaben). Weiter wurde im gleichen

Dokument aufgeführt, dass die Angaben des Referenzauftrags beim Auftraggeber

bzw. bei einem Dritten (falls kein Auftraggeber vorhanden; der als

Auskunftsperson angegebene Dritte dürfen nicht als befangen erscheinen)

überprüft würden. Will eine Partei

ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie

gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten und darf

damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung resp.

Ausschlussverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2019.68

vom 11. November 2019 E. 3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.4.3, VD.2016.69

vom 20. Juli 2016 E. 6.2; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 389,

1254.

ff.; Zellweger/Wirz, Das

öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues

Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,

S. 606; jeweils mit Hinweisen). Vorliegend wurden die Ausschreibungsbedingungen

nicht angefochten und sind somit verbindlich, was auch vom Rekurrenten zu Recht

nicht in Frage gestellt wird.

2.4

Das BVD macht geltend, dass der Rekurrent keinen

Referenzauftrag aufzeigen könne, welcher die beiden zwingenden Anforderungen

des Betreibens einer zentralen Anlaufstelle und des Führens eines

Gastronomiebetriebs in ähnlichem Umfang wie das geplante Park Café (Bistro, Café,

kleines Restaurant, Bäckerei mit Bewirtung o. ä.) erfüllen würde. Der Rekurrent

hat im Ausschreibungsdokument Unternehmensangaben als Referenztätigkeit auf den

Anhang organisierte Anlässe und Porträts Mitgestalter hingewiesen, als

Projektname der Referenztätigkeit «[...]», als ausführendes Unternehmen «A____»,

als Ausführungszeitraum «seit 2001» und als detaillierter Projektbeschrieb

«Soziokulturelle Bespielung in den Bereichen Mensch – Kultur – Natur; siehe

auch beiliegende Liste mit Anlässen von 2021» angegeben. Auf der den

Unternehmensangaben beiliegenden Übersicht über Veranstaltungen 2021 werden

diverse Veranstaltungen wie etwa ein monatliches Pizzaessen und Brotbacken,

Kinderwerkstatt mit grossem Kinderfest, Arbeiten vor Ort mit der Natur, Obst,

Trauben, Kräuter vor Ort ernten und gemeinsam geniessen, Austausch und

Workshops im Bereich Handwerk, Lesungen, Führungen, Ausstellungen und Theater

zum Thema Kultur aufgeführt.

Es ist entgegen den Ausführungen des Rekurrenten nicht

zu beanstanden, dass das BVD in seiner Auswertung der Offertunterlagen zum Schluss

gekommen ist, dass die angegebene Referenztätigkeit das zwingende Kriterium des

Betreibens einer zentralen Anlaufstelle und des Führens eines

Gastronomiebetriebs nicht erfüllt. Aus

den in der Teilnahmeofferte aufgeführten Tätigkeiten geht der Betrieb einer

zentralen Anlaufstelle und die Führung eines Gastronomiebetriebs nicht hervor. Dies wird vom Rekurrenten zumindest in Bezug auf das

Führen eines Cafés auch gar nicht bestritten. Der Rekurrent bestätigt vielmehr

selbst, dass der Betrieb des Gärtnerhauses mit Gastronomie bisher gar nicht

möglich gewesen sei und dass der Rekurrent in gewissen Bereichen bisher noch

keine Möglichkeit gehabt habe, die erforderlichen Erfahrungen zu sammeln

(Rekurs, S. 8). Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das BVD

zum Schluss gekommen ist, dass die Eignungskriterien nicht erfüllt sind. Dabei

ist auch zu beachten, dass der Vergabestelle

bei der Bewertung von Eignungskriterien ein Ermessenspielraum zukommt, in

welchen das Gericht nicht eingreift (vgl. statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98

f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli

2010.

E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5, VD.2017.249 vom 27.

Februar 2018 E. 2.3). Es ist nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall die

Grenzen dieses Ermessens überschritten wurden.

Daran ändert entgegen den Ausführungen des Rekurrenten

nichts, dass sich im Rahmen einer Betreibergruppe resp.

Betreiberinnengemeinschaft Personen engagieren würden, welche über die gemäss

Ausschreibung erforderliche Erfahrung verfügen würden. Die in der Ausschreibung

verbindlich festgelegten Eignungskriterien beziehen sich nicht auf die

Erfahrungen von einzelnen bei den Anbietenden tätigen Personen, sondern auf die

Tätigkeit der Anbietenden selbst (Referenzaufträge). Grundsätzlich hat jeder

Anbieter die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die

Eignungskriterien selber zu erfüllen (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E.

3.4.1, VD.2019.132 vom 27. März 2020 E. 2.3.3). Es wäre mit den Vorgaben des

Vergaberechts nicht vereinbar, wenn von diesen verbindlichen Vorgaben abgewichen

und auf Referenzaufträge resp. allgemeine Erfahrung von Drittpersonen

abgestellt würde, auch wenn diese sich für die Anbietenden engagieren.

Vorliegend hat sich der Rekurrent als Einzelanbieter um Teilnahme an der

Ausschreibung beworben. Eine Betreiberinnengruppe wurde bei den Unternehmensangaben

nicht aufgeführt. In den Statuten dieses Vereins wird eine solche Gruppe

ebenfalls nicht erwähnt. Bei den im Anhang zu den Unternehmensangaben

aufgeführten Personen handelt es sich gemäss den Unternehmensangaben um

«Mitgestalter». Der Rekurrent vermag in keiner Weise aufzuzeigen, inwiefern die

individuelle Tätigkeit der dort aufgeführten Personen respektive zugeordneten

Unternehmen als Referenzaufträge des Rekurrenten qualifiziert resp. diesem

zugeordnet werden können. Vom Rekurrenten wird in seinem Rekurs vielmehr

anerkannt, dass es sich dabei um Tätigkeiten von Vereinsmitgliedern ausserhalb

des Vereins handelte (Rekurs, S. 9). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass

das BVD die Tätigkeit der Mitglieder einer BetreiberInnengruppe nicht als

Referenztätigkeit des Rekurrenten selbst qualifiziert hat. Da der Rekurrent

somit die erforderliche eigene Referenztätigkeit nicht nachweisen konnte, wurde

er vom BVD zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs in

allen Punkten abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der

Rekurrent gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF

2'000.– (einschliesslich Auslagen) zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit

einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.