Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.39

URTEIL

vom 22. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Vladimir Hof

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 18. Dezember 2020

betreffend

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der italienische

Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], reiste am 26. Juni 2008

letztmalig in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

zur Erwerbsaufnahme. Im Jahr 2014 wurde seine Aufenthaltsbewilligung um fünf

Erwägungen

Jahre bis zum 25. Juni 2019 verlängert. Mit Arbeitsvertrag vom 23. März 2017

ging der Rekurrent letztmals ein Arbeitsverhältnis ein, welches ihm jedoch am

30.

Mai 2017 per 10. Juni 2017 gekündigt wurde. In der Folge bezog er bis zu

seiner Aussteuerung am 9. März 2018 Arbeitslosenentschädigung.

Mit

Verfallsanzeige vom 2. April 2019 wurde der Rekurrent durch das

Staatssekretariat für Migration (SEM) informiert, dass seine

Dispositiv

Aufenthaltsbewilligung demnächst ablaufe. Am 6. Mai 2019 stellte der Rekurrent

ein Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Zwecks Prüfung der

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung tätigte das Migrationsamt Basel-Stadt

die entsprechenden Abklärungen. Namentlich wurde der Rekurrent mit Schreiben

vom 14. Mai und 13. Juni 2019 zur Einreichung von Unterlagen und Beantwortung

von Fragen aufgefordert. Dem kam der Rekurrent mit Eingaben vom 27. Mai und 26.

Juni 2019 nach. Mit Schreiben vom 25. November 2019 informierte das

Migrationsamt den Rekurrenten über die Absicht, seine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA nicht mehr zu verlängern und gewährte ihm das rechtliche Gehör. Der

Rekurrent nahm hierzu mit Schreiben vom 5. Dezember 2019 Stellung und gab

ergänzend an, seinen Vater zu pflegen, wofür er Pflegebeiträge erhalte. Auf

Nachfrage des Migrationsamts vom 27. Januar 2020 gab der Rekurrent mit

Schreiben vom 5. Februar 2020 weitere Auskünfte über den Umfang der Pflege

seines Vaters. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 17. März 2020 wurde die

Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten nicht verlängert und der Rekurrent aus

der Schweiz weggewiesen. Die Kosten dieser Verfügung von CHF 300.– gingen zu

Lasten des Rekurrenten. Den gegen diese Verfügung am 25. März 2020 erhobenen

Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit

Entscheid vom 18. Dezember 2020 ab und auferlegte dem Rekurrenten eine Spruchgebühr

von CHF 400.–.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der am 21. Dezember 2020 angemeldete und am 15. Februar

2021 innert erstreckter Frist begründete Rekurs an den Regierungsrat des

Kantons Basel-Stadt, mit dem der Rekurrent die Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA beantragt. Diesen Rekurs überwies das

Präsidialdepartement Basel-Stadt mit Schreiben vom 11. März 2021 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD schliesst mit Eingabe vom 26. April

2021 auf Abweisung des Rekurses; unter o/e-Kostenfolge. Mit Replik vom 20. Mai

2021 hält der Rekurrent an seinen Rechtsbegehren fest und beantragt ergänzend,

es sei ihm eine «Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit» zu erteilen. Ferner

sei eine Aufenthaltsdauer von insgesamt 23 Jahren zu berücksichtigen. Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1 Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 11. März 2021

sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 88

Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Der Rekurrent ist als Adressat des

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf seinen frist- und

formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.2

1.2.1 Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8

1.3.

1.3.1 Das

Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in

das

Ausländer- und

Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Einige geänderte Bestimmungen

traten bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in Kraft, die übrigen

geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels hingegen erst am

1. Januar 2019. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden hängigen

Verfahren das alte oder das neue Recht anwendbar ist.

1.3.2 Das

anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG.

Nach der Rechtsprechung ist das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs.

1 AuG über den zu engen Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren

anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet

worden sind, unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin

eröffnet worden sind. Dementsprechend bleibt in analoger Anwendung von Art. 126

Abs. 1 AuG das bisherige materielle Recht anwendbar, wenn das Verfahren vor dem

Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes wegen eröffnet worden ist. Massgebend

ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person von der Eröffnung des

Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist. Diese Praxis beansprucht auch für

die Revision vom 16. Dezember 2016 Geltung (VGE VD.2020.113 vom 4. November

2020 E. 1.4., mit Nachweisen).

1.3.3 Betreffend

das Verfahrensrecht bestimmen die allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG

bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2), dass sich das Verfahren nach dem neuen Recht

richtet (VGE VD.2019.64 vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli

2019 E. 2.1, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4). Dies entspricht dem

allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue

Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten grundsätzlich von allen Instanzen

sofort anzuwenden sind (VGE VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 1.5.3, VD.2019.64

vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli 2019 E. 2.1, VD.2019.75 vom

26. Juni 2019 E. 1.4; vgl. BGE 136 II 187 E. 3.1 S. 189; Tschannen/‌Zimmerli/‌Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 20).

1.3.4 Im

vorliegenden Fall wurde das Verfahren durch das Gesuch des Rekurrenten um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 6. Mai 2019 eröffnet. Folglich

beurteilt sich der vorliegende Fall nach den materiellen und prozessualen Bestimmungen

des neuen Rechts, wie das JSD richtig erkannt hat.

2.

Das nationale

Migrationsrecht gilt für den Aufenthalt des Rekurrenten als italienischen

Staatsangehörigen nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung

enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung seiner

Rechtsstellung enthält (VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 2.1). Es

rechtfertigt sich daher vorab zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf ein

Aufenthaltsrecht nach dem FZA berufen kann.

3.

3.1

3.1.1 Gemäss

Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer

Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein

Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine

Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab

dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird

automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung

kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als

zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der

Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten (Art. 6 Abs. 1

Anhang I FZA).

3.1.2 Nach

Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige

Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine

Beschäftigung mehr hat, entweder, weil sie infolge von Krankheit oder Unfall

vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls

das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt.

Dabei gelten

die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten

unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder

Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2

Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom

29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer

Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben, in: ABl. L 142

vom 30. Juni 1970, S. 24 ff.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts

kann ein Arbeitnehmer seine freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft

verlieren, wenn er freiwillig arbeitslos geworden ist, wenn aufgrund seines

Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf

bestehen, dass er in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder wenn

sein Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, weil

er seine Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze

Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren

Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren

(vgl. BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f., 141 II 1 E. 2.2.1 S. 4). Wenn der

Arbeitnehmer seine freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verloren

hat, kann die zuständige Behörde die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen

oder nicht verlängern (vgl. Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über den freien

Personenverkehr [VEP, SR 142.203]; BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f., 141 II 1 E.

2.2.1 S. 4 f.; BGer 2C_1008/2019 vom 13. März 2020 E. 4.1, 2C_99/2018 vom 15.

Mai 2018 E. 4.3). Damit wird die (deklaratorische) bewilligungsrechtliche an

die (rechtsbegründende) anspruchsrechtliche Situation angepasst (BGE 141 II 1

E. 2.2.1 S. 4 f.).

3.1.3 Der

Bundesrat hat per 1. Juli 2018 die Änderung des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2016 in Kraft gesetzt (AS 2018 733, 737). Seither regelt Art. 61a AIG in

Ausführung des FZA das Erlöschen des Aufenthaltsrechts sowie den Zugang zur

Sozialhilfe für Staatsangehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten, die ursprünglich

eine Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer

unselbständigen Erwerbstätigkeit erhalten haben und deren Arbeitsverhältnis

unfreiwillig beendet wird (vgl. Botschaft zur Änderung des Ausländergesetzes

vom 4. März 2016, BBl 2016 3007 ff., 3054 f.). Namentlich legt die genannte

Bestimmung nach ihrem Wortlaut in den Absätzen 1 bis 4 konkrete Fristen fest,

bei deren Ablauf das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der EU/EFTA-Mitgliedstaaten

nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt. Demnach

erlischt das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU

und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach unfreiwilliger

Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieses vor Ablauf der ersten zwölf

Monate des Aufenthalts endet. Wird nach Ablauf der sechs Monate nach Art. 61a

Abs. 1 AIG weiterhin Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, so erlischt das

Aufenthaltsrecht mit dem Ende der Entschädigung (Art. 61a Abs. 2 AIG). Bei

unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach den ersten zwölf

Monaten des Aufenthalts erlischt das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der

Mitgliedstaaten der EU und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung gemäss

Art. 61a Abs. 4 AIG sechs Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin Arbeitslosenentschädigung

ausbezahlt, so erlischt das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach dem Ende der

Entschädigung.

3.1.4 Die

Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten wurde zuletzt im Jahr 2014 um fünf Jahre

bis zum 25. Juni 2019 verlängert (vgl. Entscheid des JSD vom 18. Dezember 2020,

Ziff. I.2). Der Rekurrent ging mit Arbeitsvertrag vom 23. März 2017 ein

Arbeitsverhältnis ein, welches ihm jedoch in der Probezeit am 30. Mai 2017 auf

den 10. Juni 2017 gekündigt wurde. Bis zur Aussteuerung am 9. März 2018 hat der

Rekurrent Arbeitslosenentschädigung bezogen. Seither ist er weder einer

selbständigen noch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen.

Die Sozialhilfe erachtet denn auch eine Ablösung von deren Unterstützung trotz

regelmässiger Arbeitsbemühungen aufgrund des Alters und der vorherigen

Hilfstätigkeiten des Rekurrenten als nicht absehbar (vgl. Anfrage betreffend

Sozialhilfe vom 19. Juni 2019). Ob der Rekurrent angesichts der Pflegetätigkeit

für seinen Vater überhaupt als vermittelbar anzusehen ist, erscheint ebenso fraglich.

Der Rekurrent räumt vielmehr selbst ein, derzeit geringe Chancen auf dem Schweizer

Arbeitsmarkt zu haben (vgl. Rekursbegründung vom 15. Februar 2021, S. 1) und thematisiert

gar die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Nichterwerbstätige

(vgl. Replik vom 20. Mai 2021, S. 2). Folgerichtig ist das Aufenthaltsrecht des

Rekurrenten kraft seiner Arbeitnehmereigenschaft gemäss Art. 61a Abs. 4 AIG am

9. September 2018 erloschen.

3.2

3.2.1 Ein

Aufenthaltsrecht könnte sich ferner aus dem Anspruch auf Familiennachzug

ergeben (vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Zu den Familienangehörigen, die nach

Art. 3 Anhang I FZA das Recht haben, bei einer Person Wohnung zu nehmen, die

Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, gehören

ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in

absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt

gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Damit der nachzuziehende

Angehörige bei der freizügigkeitsberechtigten Person Wohnung nehmen kann, hat

dafür eine Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen

Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Die Eigenschaft

eines Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, ergibt sich aus einer

tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche

Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell

sichergestellt wird (BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 372 m.w.H.). Es genügt eine

tatsächliche Unterstützung zum Beispiel in der Form von Kost und Logis oder von

finanziellen Beiträgen (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff., 3792). Wenn Sozialhilfe

geleistet wird oder geleistet werden müsste, kann das Recht auf Familiennachzug

nicht im Sinne des FZA anerkannt werden (Weisungen und Erläuterungen zur

Verordnung über den freien Personenverkehr [Weisungen VFP], Bern-Wabern Januar

2021, Ziff. 9.2.2).

3.2.2 Im

vorliegenden Fall lässt der Vater des Rekurrenten diesen bei sich wohnen.

Darüber hinaus scheinen seine Hilflosenentschädigung sowie seine Pflegebeiträge

an die Lebenskosten des Rekurrenten beizutragen. Ob diese Zuwendungen

ausreichen, um den Unterhaltsbedarf des Rekurrenten zu decken, erscheint jedoch

fraglich. Weiter weist die Tatsache, dass der Mietzins wie auch die anderen

Ausgaben des Rekurrenten zumindest teilweise mit den Ergänzungsleistungen seines

Vaters finanziert werden, auf eine Missbrauchssituation hin (vgl. Weisungen

VFP, Ziff. 9.2.1 Fn. 152). Dieser verfügt nicht über genügend eigene Mittel, um

seinen sozialen Existenzbedarf zu decken, ansonsten er doch keine

Ergänzungsleistungen beziehen könnte. Um zusätzlich zu seinen eigenen Ausgaben

auch jene seines Sohnes zu decken, müsste er einen erheblichen Teil seines

Grundbedarfs zu Gunsten seines Sohnes freigeben. Eine Unterhaltsgewährung im

für den Familiennachzug erforderlichen Ausmass fällt daher ausser Betracht.

3.3

3.3.1 Ebenso

wenig kann der Rekurrent einen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 24 Ziff. 1

Anhang I FZA geltend machen. Dieser Anspruch von Personen, die keine

Erwerbstätigkeit ausüben, setzt voraus, dass sie über ausreichende finanzielle

Mittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in

Anspruch nehmen müssen. Die eigenen finanziellen Mittel gelten dann als

ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen

Staatsangehörigen auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls

derjenigen ihrer Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Ist

diese Bedingung nicht anwendbar, so gelten die finanziellen Mittel des

Antragstellers als ausreichend, wenn sie die von der Sozialversicherung des

Aufnahmestaates gezahlte Mindestrente übersteigen (Art. 24 Ziff. 2 Anhang I

FZA).

3.3.2 Der

Rekurrent wird seit Februar 2021 nicht mehr von der Sozialhilfe unterstützt.

Die Loslösung von der Sozialhilfe erfolgte jedoch nicht aufgrund einer

verbesserten Einkommenssituation. Es kann daher keine Prognose gestellt werden,

ob diese Ablösung nachhaltig geschehen ist. Vielmehr scheint der Rekurrent

aufgrund seiner Bedürftigkeit nach wie vor anspruchsberechtigt zu sein, zumal

sich seine finanzielle Situation seit der Ablösung im Februar 2021 nicht

wesentlich verändert hat. Unabhängig davon, ob die Unterstützung der

Sozialhilfe tatsächlich beansprucht wird, übersteigen die Mittel des

Rekurrenten nicht jenen Betrag, unterhalb dessen aufenthaltsberechtigte

Personen auf Grund ihrer persönlichen Situation Anspruch auf Fürsorgeleistungen

haben.

3.4 Daraus

folgt, dass der Rekurrent keinen freizügigkeitsrechtlichen Aufenthalts- oder

Verbleibeanspruch geltend machen kann.

4.

4.1

4.1.1 Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, kann nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG von

den Zulassungsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

gemäss Art. 18–29 AIG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen

Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt

ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, kann eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dabei handelt es sich um eine

Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des

Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1, S.

348; BGer 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen

aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2020.96

vom 3. Februar 2021 E. 2.2, VD.2020.153 vom 9. September 2020 E. 2.2 und VD.2017.88

vom 27. September 2017 E. 5.1; Good/‌Bosshard,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30 N 2;

Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1).

4.1.2 Bei

der Beurteilung, ob ein solcher Härtefall vorliegt, sind nach Art. 31 Abs. 1

der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR

142.201) insbesondere die Integration des Gesuchstellers anhand der Integrationskriterien

nach Art. 58a Abs. 1 AIG (lit. a), die Familienverhältnisse, insbesondere der

Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (lit. c),

die finanziellen Verhältnisse (lit. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz

(lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung

im Herkunftsstaat (lit. g) zu berücksichtigen. Der obgenannte Art. 58a Abs. 1

AIG nennt folgende vier Integrationskriterien: die Beachtung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung (lit. a), die Respektierung der Werte der

Bundesverfassung (lit. b), die Sprachkompetenzen (lit. c) sowie die Teilnahme

am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (lit. d; VGE VD.2020.96 vom 3.

Februar 2021 E. 2.2).

4.1.3 Art.

30 Abs. 1 lit. b AIG kommt Ausnahmecharakter zu und die Voraussetzungen zur

Anerkennung eines Härtefalls sind restriktiv zu handhaben. Die betroffene

Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das bedeutet, dass

ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal

von ausländischen Personen, in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen

bzw. dass die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen

für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines

Härtefalls müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalles berücksichtigt

werden. Eine lang dauernde Anwesenheit, eine gute soziale und berufliche

Integration sowie klagloses Verhalten reichen für sich alleine nicht aus, um

einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird

vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur Schweiz

unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land,

insbesondere in ihrem Heimatstaat, zu leben. Im Zusammenhang mit dem

schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre

Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in

der Schweiz liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind jedoch auch der

Gesundheitszustand einer Person und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung

im Herkunftsland mitzuberücksichtigen. Diese Prüfung kann nicht losgelöst von

den persönlichen, familiären und ökonomischen Schwierigkeiten erfolgen, denen

eine ausländische Person in ihrem Heimatstaat ausgesetzt wäre (VGE VD.2020.96

vom 3. Februar 2021 E. 2.2, VD.2020.153 vom 9. September 2020 E. 2.2,

VD.2019.14/15 vom 22. Januar 2020 E. 2.2, VD.2018.20 vom 19. März 2018 E. 4.2.3

sowie VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1).

4.2

4.2.1 Die

Vorinstanz hat einen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG verneint.

Sie hat zwar anerkannt, dass der Rekurrent sicherlich eine grosse Unterstützung

sowie wichtige Vertrauensperson für seinen Vater darstelle und ein persönliches

Interesse an einem Verbleib in der Schweiz auf Grund der Betroffenheit seines

Vaters und dessen Interesse an seiner Pflege in der eigenen Wohnung habe.

Demgegenüber stehe allerdings der erhebliche Sozialhilfebezug des Rekurrenten

und seine vollständig fehlende finanzielle Selbstständigkeit. Angesichts der

Tatsache, dass die Betreuung des Vaters auch durch eine Pflegefachperson,

idealerweise mit Italienischkenntnissen und nötigenfalls in einer geeigneten

Institution, wahrgenommen werden könne, vermöchten die privaten Interessen aber

keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne Art. 30 Abs. 1 lit. b

AIG zu begründen. Die Wegweisung erscheine auch verhältnismässig, wobei die

erhöhten Schranken von Art. 5 Anhang I FZA bei der Verhältnismässigkeitsprüfung

aufgrund des fehlenden freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht zur

Anwendung kämen. Dabei seien nach Art. 96 Abs. 1 AIG bei der Ermessensausübung

die öffentlichen Interessen sowie die persönlichen Verhältnisse und die

Integration der ausländischen Person zu berücksichtigen. Die Integration

beurteile sich nach den Kriterien der Beachtung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung, der Respektierung der Werte der Bundesverfassung, der Sprachkompetenz

und der Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (Art. 58a Abs.

1 AIG). Der Rekurrent sei zwar in Basel geboren und habe hier seine Kindheit

und einen kurzen Teil seiner Jugend verbracht. Von 1978 bis 2008 habe er

allerdings während 30 Jahren in Italien gelebt und dort seine ganze Jugend und

einen grossen Teil seines Erwachsenenlebens verbracht. Er sei mithin mit den

dortigen Gegebenheiten bestens vertraut, weshalb ihm eine Reintegration nicht

schwerfallen würde. Der Rekurrent sei 2008 im Alter von 41 Jahren in die

Schweiz eingereist und halte sich seit zwölf Jahren hier auf. Er wohne bei

seinem am 20. Februar 2009 eingereisten, am [...] geborenen und

pflegebedürftigen Vater. Dieser erhalte wegen seiner Hilflosigkeit seit dem 1.

Januar 2020 (leichter Grad) und seit dem 1. April 2020 (mittlerer Grad) eine Entschädigung

vom Amt für Sozialbeiträge. Das Bedürfnis seiner Betreuung durch den

Rekurrenten sei zwar nachvollziehbar. Der Rekurrent habe aber lediglich ein

Aufenthaltsrecht zur Erwerbstätigkeit, welches wegen fehlender Erwerbstätigkeit

erloschen sei. Er habe über die letzten Jahre Sozialhilfe bezogen, so dass ihm

auch keine Bewilligung zur Stellensuche oder als Nichterwerbstätiger erteilt

werden könne. Damit zusammenhängend sei auch eine Bewilligung gestützt auf Art.

8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu verneinen, da beim Nachzug von erwachsenen

Kindern vorausgesetzt würde, dass die um eine ausländerrechtliche Bewilligung

ersuchende ausländische Person vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig sei.

Vorliegend sei aber nicht der nachzuziehende Rekurrent von seinem Vater

abhängig, sondern dieser von ihm. Darüber hinaus gehöre zum geschützten

Familienkreis in erster Linie die Kernfamilie des anwesenheitsberechtigten

Ausländers, wozu der volljährige Rekurrent nicht gehöre (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1

S. 12, 137 I 113 E. 6.1 S. 118, 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 m.w.H.).

4.2.2 Mit

seinem Rekurs gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung bezieht sich der Rekurrent darauf, in der Schweiz geboren worden zu

sein und hier bis zum elften Altersjahr sowie wiederum seit 2008, somit während

insgesamt 23 Jahren gelebt zu haben. Die Jahre zwischen seinen Aufenthalten in

der Schweiz habe er in Italien, England und Deutschland gelebt. Er lebe nun mit

seinem Vater zusammen, pflege ihn und «erledige allerlei Angelegenheiten». Er

erhalte für seine Pflege auch Pflegebeiträge. Seit Januar 2021 habe er sich nun

auch von der Sozialhilfe ablösen können. Er könne mit seinem Vater mit dessen Renteneinkünften,

den Ergänzungsleistungen, der Hilflosenentschädigung und den Pflegebeiträgen

problemlos leben.

4.3

4.3.1 Seit

dem Entscheid der Vorinstanz hat sich der massgebende Sachverhalt insoweit

verändert, als sich der Rekurrent zwischenzeitlich von der Sozialhilfe hat

ablösen können. Er lebt nun von den seinem Vater ausbezahlten Mitteln. Dem hält

die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung entgegen, dass die Ablösung von der

Sozialhilfe nach dem Bezug eines Leistungssaldos von CHF 216'228.75 zu spät komme.

Zudem könne sich der Rekurrent nicht darauf berufen, von der Rente und den

Ergänzungsleistungen seines Vaters zu leben, da diese ausschliesslich für

seinen Vater berechnet und bestimmt seien.

4.3.2 Darin

kann der Vorinstanz nur teilweise gefolgt werden. Die Einkünfte des Vaters des

Rekurrenten setzen sich aus dessen Rentenleistungen, den Ergänzungsleistungen,

Hilflosenentschädigungen und Pflegebeiträgen zusammen. Zum Bezug von

Ergänzungsleistungen ist eine Rentnerin oder ein Rentner nur berechtigt, wenn

die Rentenleistungen das soziale Existenzminimum nicht zu decken vermögen (vgl.

Art. 4 i.V.m. 9 ff. des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Die

Ergänzungsleistungen sind daher zusammen mit der nicht existenzsichernden Rente

zur Deckung des eigenen Bedarfs der berechtigten Person bestimmt. Immerhin soll

mit dem Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a

Ziff. 1 ELG der ergänzungsleistungsberechtigten Person ein sozialer

Lebensstandard ermöglicht werden, welcher über dem betreibungsrechtlichen oder

sozialhilferechtlichen Existenzbedarf liegt. Die berechtigte Person ist dabei

berechtigt, in diesem Umfang auch mit ihr zusammenlebende Familienangehörige zu

unterstützen. Bei den Wohnkosten wurde der hälftige Betrag des Mietzinses und

der Nebenkosten als Anteil des Sohnes in Abzug gebracht und damit bei der

Berechnung des Bedarfs des Vaters nicht berücksichtigt (act. 8,

Berechnungsblatt der Ergänzungsleistungen ab 01.21; vgl. dazu Art. 10 Abs. 1

lit. b ELG). Insoweit liegt somit keine unzulässige Finanzierung des

Rekurrenten vor.

4.3.3 Nicht

zu beanstanden ist aber vor allem die Bestreitung des Lebensunterhalts des

Rekurrenten mit den Mitteln der Hilflosenentschädigung und der Pflegebeiträge.

Die dem Vater des Rekurrenten zustehende Hilflosenentschädigung beträgt seit

Januar 2021 monatlich CHF 598.– und dient der Finanzierung der Hilfe Dritter

für alltägliche Lebensverrichtungen oder der persönlichen Überwachung, derer er

wegen einer Beeinträchtigung seiner Gesundheit bedarf (vgl. Art. 9 des

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG,

SR 830.1]; Art. 42 ff. Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG, SR

831.20]; BGer 5A_372/2016 vom 18. November 2016 E. 5.1.1, 5A_808/2012 vom 29.

August 2013 E. 3.1.2.2; AGE ZB.2017.10 vom 14. Dezember 2017 E. 6.4.3). Daraus

folgt, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn diese Mittel dem Rekurrenten

zukommen, soweit er seinem Vater die aufgrund seiner mit dem Austrittsbericht

des Felix Platter -Spitals vom 10. Februar 2020 dokumentierten gesundheitlichen

Beeinträchtigungen notwendige Pflege zukommen lässt. Das Gleiche muss für die

vom Bereich Gesundheitsvorsorge, Abteilung Langzeitpflege ausgerichteten

Beiträge für die Pflege und Betreuung zu Hause durch Angehörige gelten. Diese

betragen monatlich CHF 597.50 (vgl. Abrechnung über Beiträge an die Pflege zu

Hause vom 11. bzw. 18. Mai 2021; act. 8).

Die Höhe dieser Beiträge

beruht auf einer Hilflosigkeit leichten Grades. Zu beachten ist allerdings,

dass der Vater des Rekurrenten mittlerweile eine Hilflosigkeit mittleren Grades

zukommt (vgl. act. 5), was zum Bezug von Pflegebeiträgen in der Höhe von CHF

836.50 berechtigen würde. Die bezogenen Pflegebeiträge werden dem Rekurrenten

von der Sozialhilfe denn auch grundsätzlich als Einnahmen angerechnet, wobei

ein Abzug eines frei verfügbaren Betrages von monatlich CHF 400.– erfolgt. Diese

Einkünfte des Rekurrenten aufgrund der von ihm erbrachten Pflege für seinen

Vater betragen damit monatlich insgesamt CHF 1'195.50 und könnten insgesamt

sogar auf CHF 1'434.50 erhöht werden. Sie erreichen damit einen Umfang, bei

welchem man bei der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit quantitativ

wie qualitativ das Vorliegen einer echten und tatsächlichen wirtschaftlichen

Tätigkeit annehmen könnte, welche zur Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen

Arbeitnehmerbegriffs genügen würde (vgl. dazu VGE VD.2020.76 vom 16. September

2020 E. 2.2.3). Sie übersteigen jedenfalls die Beträge, bei denen eine solche

vom Bundesgericht verneint worden ist (BGer 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 4.4:

CHF 600–800.–, und BGer 2C_289/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.4: CHF 345.25).

4.3.4 Im

vorliegenden Zusammenhang ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die vom

Rekurrenten ausgeübte Tätigkeit im Rahmen einer familiären und damit sittlichen

Obliegenheit erfolgt. Auch wenn die Pflege des Vaters auch von Dritten erbracht

werden kann, entspricht es einem schutzwürdigen privaten Interesse, dass

hierfür primär Familienmitglieder herangezogen werden, wenn sie zur

entsprechenden Leistung bereit und in der Lage sind und dies dem Wunsch der

gepflegten Angehörigen entspricht. In Verbindung mit der langen

Anwesenheitsdauer des Rekurrenten und seiner aufgrund der Geburt in der Schweiz

und der Aufenthalte in Drittstaaten gelockerten Beziehung zu seiner Heimat

besteht damit ein erhebliches Interesse des Rekurrenten an einem weiteren

Verbleib in der Schweiz, welches derzeit das Interesse an der Vermeidung einer

weiteren Belastung der Sozialhilfe zu überwiegen vermag. Dieses finanzielle

Interesse wird zudem dadurch erheblich relativiert, dass der

ergänzungsleistungsberechtigte Vater des Rekurrenten im Falle einer Wegweisung

seines Sohnes zu Hause oder in einem Heim durch Dritte gepflegt und betreut

werden müsste, was mutmasslich zu einer deutlich höheren Belastung des

Gemeinwesens führen müsste. Daher ist einerseits von einem Härtefall auszugehen

und erschiene andererseits eine Wegweisung auch unverhältnismässig. Sobald die

Pflege des Vaters nach dessen Ableben oder im Falle einer Platzierung in einem

Pflegeheim nicht mehr vom Rekurrenten geleistet werden kann, wird die

Interessenlage neu zu prüfen sein. Soweit der Rekurrent bis dahin wieder auf

Sozialhilfe angewiesen ist und kein eigenes Erwerbseinkommen zu erzielen in der

Lage ist, erscheinen ein Widerruf oder eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

sowie eine neuerliche Wegweisung nicht ausgeschlossen.

5.

Daraus folgt,

dass der Rekurs gutzuheissen ist. Gemäss Art. 99 Abs. 1 AIG legt der Bundesrat

fest, in welchen Fällen dem SEM Aufenthaltsbewilligungen zur Zustimmung zu unterbreiten

sind. Gemäss Art. 85 Abs. 2 VZAE bestimmt das Eidgenössische Justiz- und

Polizeidepartements (EJPD) in einer Verordnung, in welchen Fällen die

Aufenthaltsbewilligung dem Zustimmungsverfahren unterliegt. Die Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung nach erheblichem Bezug von Leistungen der

Sozialhilfe ist gemäss Art. 4 lit. g der Verordnung des EJPD über die dem

Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und

Vorentscheide (Vo EJPD, SR 142.201.1) nur im Falle von Staatsangehörigen eines

Nichtmitgliedstaates der EU oder der EFTA dem SEM zur Zustimmung zu

unterbreiten. Im Übrigen ist nur die Erteilung, nicht aber die Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen

Härtefalles dem SEM zu unterbreiten (Art. 5 lit. d Vo EJPD). Daraus folgt, dass

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an den Rekurrenten keiner

Zustimmung des SEM bedarf. Das Migrationsamt kann daher direkt angewiesen

werden, dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

6.

Entsprechend dem

Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Gerichtskosten zu erheben. Demzufolge

ist dem Rekurrenten der von ihm geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden der

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 18. Dezember 2020 und die

Verfügung des Migrationsamts vom 17. März 2020 aufgehoben und wird das

Migrationsamt angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten zu

verlängern.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Vladimir Hof

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.