Submission: Arbeitsvergabe Neubau Swiss TPH 235.6 AV-Technik

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.40

URTEIL

vom 4. September 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Swiss TPH – Schweizerisches

Rekursgegner

Tropen- und Public

Health-Institut

Socinstrasse 57, 4002 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____

Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

vom 1. März 2021

betreffend Zuschlag Submission Neubau

Swiss TPH 235.6 AV-Technik

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

im Kantonsblatt am 23. Dezember 2020 schrieb das Swiss TPH - Schweizerisches

Tropen- und Public Health-Institut (nachfolgend Vergabestelle) den Bauauftrag

Neubau Swiss TPH 235.6 AV-Technik im offenen Verfahren aus. Einziges

Zuschlagskriterium war der Preis. Innert Frist reichten fünf Anbieterinnen,

darunter die A____ (Rekurrentin) und die B____ (Beigeladene) ein Angebot ein.

Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll vom 2. Februar 2021 betrug die Summe des

Angebots der Rekurrentin CHF 690’771.19 und diejenige der Beigeladenen CHF

699’080.62. Bei der Beigeladenen wurde im Offertöffnungsprotokoll keine

Variante vermerkt. Mit Schreiben vom 1. März 2021 teilte die Vergabestelle mit,

dass bei der Auswertung der Offerten klar geworden sei, dass die von der

Beigeladenen eingereichte Unternehmervariante nicht im Offertöffnungsprotokoll

erwähnt worden sei, da sie auf den ersten Blick nicht ersichtlich gewesen sei.

Das ursprüngliche Offertöffnungsprotokoll wurde in der Folge durch die

Vergabestelle um die «Unternehmervariante» der Beigeladenen erweitert. Die

Beigeladene offerierte diesbezüglich einen Preis von CHF 689’352.60. Mit

Datum vom 1. März 2021 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die

Beigeladene. Die Zuschlagserteilung wurde am 3. März 2021 im Kantonsblatt

publiziert.

Am 12. März 2021

reichte die Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als

Verwaltungsgericht Rekurs ein. Darin beantragte sie, es sei der Zuschlag vom

1. März 2021 an die Beigeladene für die Arbeitsvergabe Neubau Swiss

TPH 235.6 AV-Technik aufzuheben und es sei stattdessen der Rekurrentin der

Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Anträge erfolgten unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der «Beklagten». Auf entsprechenden Antrag hin

wurde dem Rekurs mit Verfügung vom 15. März 2021 vorläufig insoweit die

aufschiebende Wirkung zuerkannt, als es der Vergabestelle untersagt wurde, den

Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 1. März 2021 in der vorliegend streitbezogenen

Ausschreibung abzuschliessen.

Die

Vergabestelle beantragte in der Rekursantwort vom 27. April 2021 die

kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Der Antrag der Vergabestelle auf

Entzug der mit Verfügung vom 15. März 2021 vorläufig angeordneten

aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 3. Mai 2021 abgewiesen. Die

Beigeladene hat sich innert der ihr gesetzten Frist nicht zum Rekurs geäussert.

Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf

Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. In der Replik vom

21. Juni 2021 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid

von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil

ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,

SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem

öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das

Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des

vorliegenden Rekurses zuständig. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist

das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG]).

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand

am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt

grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter

ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den

Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5

vom 8. April 2021 E. 1.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom

2.

Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte,

zweitplatzierte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder

Änderung des angefochtenen Entscheids und ist daher zum Rekurs legitimiert.

1.3

Die Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn

Tage nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Auf den form- und fristgerechten Rekurs ist einzutreten.

1.4

Das

vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,

soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu

prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das

öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf

seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,

SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019

E. 1.3).

1.5

Die

Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung

einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche

verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von

Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden

(§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105;

VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

2.

2.1

2.1.1

Die

Rekurrentin macht in ihrem Rekurs im Wesentlichen geltend, dass es sich bei der

den Zuschlag erhaltenen Offerte der Beigeladenen um eine unzulässige

Unternehmervariante handle. In der Ausschreibung im Kantonsblatt vom 23

Dezember 2020 sei unmissverständlich festgehalten worden, dass weder Varianten

noch Teilangebote zugelassen würden. Gemäss der Ausschreibung sei die

Einreichung einer Unternehmervariante somit unzulässig und die Einreichung

einer solchen habe zwingend zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu

führen. Daran ändere nichts, dass in den Angebotsbedingungen von einer freien

Wahl der Produkte die Rede sei und ausgeführt werde, dass zwingend schriftlich

mittels separatem Schreiben auf eine Unternehmervariante mit Angabe von Mehr- und

/ oder Minderpreise hingewiesen werden müsse. Diese Ausführungen würden nichts

daran ändern, dass in der im Kantonsblatt veröffentlichen Ausschreibung Varianten

ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Nur diese Publikation im Kantonsblatt

könne relevant sein. Bei einer Änderung dieser Bedingungen hätte die

Beschaffung neu ausgeschrieben werden müssen. Eine weitere Publikation sei jedoch

nicht erfolgt.

2.1.2

Den

Ausführungen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig,

dass in der Ausschreibung vom 23. Dezember 2020 angegeben war, dass weder

Varianten noch Teilangebote zugelassen würden. In den «Angebotsbedingungen und

Angebotsgrundlagen» der Ausschreibungsunterlagen wurden die Anbieterinnen jedoch

darauf hingewiesen, dass sie das Recht hätten, gegenüber den in der

Ausschreibung im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkten abzuweichen und

«gleichwertige Produkte einzusetzen, die identische Spezifikationen und

Funktionalitäten haben, wie die Ausgeschriebenen» (vgl. Angebotsbedingungen und

Angebotsgrundlagen, Ziffer 6.2 «Freie Wahl der Produkte»). Dazu wurde weiter

ausgeführt, dass die Anbieterinnen bei der Verwendung von anderen Materialien

und Produkten für die Kalkulation diese «zwingend schriftlich mittels separatem

Schreiben auf eine Unternehmervariante mit Angabe von Mehr- und / oder

Minderpreisen» zur Kenntnis zu bringen hätten. Dieses Schreiben sei dem Angebot

beizulegen (vgl. Angebotsbedingungen und Angebotsgrundlagen, Ziffer 7 «Bedingungen

zur Submissionseingabe»). Die Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort zu

Recht darauf hin, dass die Einreichung einer Offerte, bei welcher nicht von den

Ausschreibungsvorgaben abgewichen wird, keine Unternehmervariante im Sinn des

Vergaberechts darstellt (Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Bund, Kantone, Europäischer

Gerichtshof, Zürich 2020, Rz. 303 S. 201). Erklärt die Vergabestelle in den

Ausschreibungsunterlagen bestimmte technische Spezifikationen für nicht

zwingend, so können die Anbieterinnen davon auch in ihrer Grundofferte

abweichen; es ist nicht erforderlich, dass eine die Spezifikation beachtende

Grundofferte und zudem eine Variante eingereicht werden (VGer GR U 18 42 vom

18.

September 2018; Beyeler, a.a.O.,

Rz. 296 S. 199). Dass, wie erwähnt, die im Leistungsverzeichnis aufgeführten

spezifischen Produkte- bzw. Markenbezeichnungen durch «gleichwertige Produkte»

ersetzt werden dürften, die identische Spezifikationen und Funktionalitäten

haben wie die ausgeschriebenen, ist unbestritten. Die Vergabestelle weist zu

Recht darauf hin, dass diese Zulassung von alternativen, aber gleichwertigen

Produkten bei der Verwendung von Marken zur Umschreibung der im konkreten

Beschaffungsgeschäft verlangten technischen Spezifikation des Beschaffungsgegenstands

in den Ausschreibungsunterlagen vergaberechtlich in der Regel zwingend zu

erfolgen hat (vgl. Rekursantwort, Rz. 18 f.). Um eine übermässige Beschränkung

des Wettbewerbs zu verhindern, soll das gewünschte Produkt in der Ausschreibung

nicht unter Bezugnahme auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen

umschrieben werden. Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im

Regelfall nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt

oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die

Zuschlagserteilung infrage kommen (vgl. VGE VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019

E. 3.2, VD.2018.228 und VD.2018.230 vom 5. November 2019 E. 3.1;

BVGer vom 7. Oktober 2015 B-1570/2015 E. 2.2). Nur wenn es keine andere

hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des

Beschaffungsbedarfs gibt, darf die Vergabebehörde im Rahmen ihrer

Leistungsumschreibung ausnahmsweise z.B. auf ein Markenprodukt verweisen, muss

in diesem Fall aber die Worte «oder gleichwertig» beifügen (VGE VD.2019.104 vom

16.

Dezember 2019 E. 3.2; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 405 S.

182.

f.). Die Vergabestelle ist somit in der Ausschreibung mit dem Hinweis auf

die Zulassung von gleichwertigen Alternativen zu den aufgeführten spezifischen

Produkten den vorgenannten vergaberechtlichen Vorgaben gefolgt. Diese Zulassung

von gleichwertigen Produkten wurde in den Ausschreibungsunterlagen bei den

Angebotsbedingungen und Angebotsgrundlagen verbindlich und transparent

dargestellt. Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene zwei Offerten eingereicht

und diese als «Grundofferte» und «Alternative» bezeichnet. Im Begleitschreiben zur Offerteinreichung wurde ausgeführt,

dass die alternative Produktevariante nach Ansicht der Beigeladenen «absolut

gleichwertig und für das Projekt vorteilhaft» sei. Dass das Angebot mit den

alternativen Produkten als «Variante» bezeichnet wird, ändert an der sachlichen Qualifikation dieser Offerte nichts. Eine

Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre lediglich dann vor, wenn eine

Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht, d. h. den Ausschreibungsunterlagen

nicht entspricht (VGer ZH VB.2015.00522 vom 24. November 2015 E. 2.3, mit

Hinweisen). Soweit die Vergabestelle bei ihrer Prüfung zu Recht zum Ergebnis

gelangt ist, dass die alternativ eingesetzten Produkte gegenüber den im

Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkten gleichwertig sind und somit den

Bedingungen der Ausschreibung entsprechen, ist die Offerte der Beigeladenen mit

diesen Produkten nicht als Variante im Sinn von § 23 Abs. 4 BeschG resp. als

Unternehmervariante zu qualifizieren, welche gemäss den

Ausschreibungsbedingungen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Ob in

materieller Hinsicht diese Gleichwertigkeit gegeben ist, wird weiter unten

geprüft (vgl. unten E. 2.3). Ebenfalls nicht gegen die Rechtmässigkeit der

Berücksichtigung dieser Offerte mit alternativen Produkten spricht die

Tatsache, dass die Beigeladene daneben eine andere Offerte unter Zugrundelegung

der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte eingereicht hat. Den

Anbietenden ist es auch beim Ausschluss von Unternehmervarianten unbenommen,

zwei Offerten einzureichen, bei welchen in beiden Fällen nicht von den Ausschreibungsvorgaben

abgewichen wird. Zudem ist zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen, dass

die Terminologie in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen

diesbezüglich nicht klar war, zumal in den Angebotsbedingungen und

Angebotsgrundlagen von einem separaten Schreiben «auf einer Unternehmervariante»

gesprochen wurde, auf welchen bei der (zulässigen) Verwendung von anderen Materialien

und Produkten für die Kalkulation Mehr- und / oder Minderpreise zur Kenntnis zu

bringen seien. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene und die

Vergabestelle in der Folge bei der Beurteilung der Offerte der Beigeladenen mit

alternativen Produkten von einer Unternehmervariante gesprochen haben. Es wäre

unter diesen Umständen nicht vertretbar und auf jeden Fall überspitzt

formalistisch gewesen, das Angebot der Beigeladenen mit den vorgesehenen

Alternativprodukten von der Vergabe auszuschliessen (vgl. BGer 2C_920/2020 vom

2.

Juni 2021 E. 3.3 f., mit Hinweisen).

2.2

2.2.1

Die

Rekurrentin macht weiter geltend, dass das Angebot der Beigeladenen mit den

Alternativprodukten nicht hätte zur Evaluation zugelassen werden dürfen, da es

im Offertöffnungsprotokoll nicht erwähnt worden sei. Das ursprüngliche

Offertöffnungsprotokoll sei von drei Zeugen bestätigt worden. Eine

nachträgliche Korrektur dieses Offertöffnungsprotokoll sei nicht zulässig. Der

Eingang der Unternehmervariante und deren rechtzeitige Einreichung würden

alleine mit einer Eingangsbestätigung belegt, welche jedoch nur den Eingang

einer Offerte bestätige. Der Beweis der rechtzeitigen Einreichung der

Unternehmervariante durch Zeugen fehle hier nachweislich. Damit liege ein

schwerer Formfehler vor, welcher gemäss Rechtsprechung und Lehre sowie § 23 Abs. 2 BeschG zwingend zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen

müsse.

2.2.2

Die

Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass den Formvorschriften im Submissionsverfahren

ein hoher Stellenwert zukommt, da sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich

das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern. Das

Offertöffnungsprotokoll soll unter anderem verhindern, dass eine verspätet

eingereichte Variante doch noch berücksichtigt wird (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 662 S. 287). Das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat deshalb in einen Entscheid vom 17.

Mai 2010 die nachträgliche Korrektur alleine durch den Projektleiter eines

bereits von Anfang an nicht im Einklang mit den entsprechenden Formvorschriften

erstellten Offertöffnungsprotokolls als unzulässig kritisiert. Aufgrund der

unklaren Umstände bei dieser Korrektur respektive Ergänzung des

Offertöffnungsprotokolls könne nicht als belegt gelten, dass die

Angebotsvariante der Mitbeteiligten innerhalb der Frist vollständig eingereicht

worden sei (VGer ZH VB.2010.00171 vom 17. Mai 2010 E. 3.1.5). Von dieser

Sachlage, die das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen hatte,

ist der vorliegende Sachverhalt allerdings klar zu unterscheiden. Im

unterzeichneten Offertöffnungsprotokoll vom 2. Februar 2021 wurde ordnungsgemäss

festgestellt, dass die Offerte der Beigeladenen eingetroffen ist. Dass die

Vertreter der Anbietenden bei der Offertöffnung lediglich per Video

zugeschaltet waren, ist aufgrund der pandemiebedingten Einschränkungen nicht zu

beanstanden und wurde auch von keiner Partei moniert. Für die Beigeladene war

es bei diesen Umständen in nachvollziehbarer Weise lediglich entscheidend, dass

ihr Angebot rechtzeitig eingegangen ist, was durch die Zeugen bestätigt worden

ist. Fraglich ist angesichts der mangelnden Erwähnung im ursprünglichen

Offertöffnungsprotokoll, ob der rechtzeitige Eingang des zweiten Angebots der

Beigeladenen erstellt ist. Dies ist aufgrund der vorliegenden Umstände klar zu

bejahen. Die Beigeladene hatte im Begleitschreiben vom 1. Februar 2021 zu den

eingereichten Unterlagen lediglich von einem Angebot gesprochen. In diesem

Angebot befand sich aber einerseits ein Preisangebot basierend auf den im

Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkte und andererseits ein Preisangebot

basierend auf Produkten, welche gemäss den Ausführungen der Beigeladenen

absolut gleichwertig und für das Projekt vorteilhaft seien. Dass die

Beigeladene diese beiden Preisangebote mit einer Eingabe einreichte und diese im

obersten Begleitschreiben vom 1. Februar 2021 gesamthaft als Angebot

bezeichnete, ist aufgrund der Vorgaben der Ausschreibung nicht zu beanstanden. Es

ist in diesem Zusammenhang nochmals festzustellen, dass in Ziffer 7 der Angebotsbedingungen

und Angebotsgrundlagen ausgeführt wurde, dass die Anbieterinnen bei der

Verwendung anderer Materialien und Produkte für die Kalkulation diese «zwingend

schriftlich mittels separatem Schreiben auf eine Unternehmervariante mit Angabe

von Mehr- und / oder Minderpreisen» zur Kenntnis zu bringen hätten. Dieses

Schreiben sei dem Angebot beizulegen. Mit der Beilage der beiden Deckblätter «Preisangebot»

mit den zwei Berechnungen und den dazugehörigen detaillierten Angaben im

unveränderten Leistungsbeschrieb einerseits und dem Leistungsbeschrieb mit

gewissen Alternativprodukten mit dazugehörigem (separatem) Begleitschreiben

(vgl. hierzu oben E. 2.1.2) andererseits ist die Beigeladene den – durchaus

interpretationsbedürftigen – Vorgaben in den Angebotsbedingungen und

Angebotsgrundlagen vollumfänglich nachgekommen. Aufgrund des sich in den Akten

befindlichen so ausgestalteten «Angebots» konnte das Verwaltungsgericht sich

selbst davon überzeugen, dass die Beigeladene die beiden Preisangebote

gleichzeitig und zusammen eingereicht hat und dass sich die Bestätigung im

Offertöffnungsprotokoll betreffend Eingang auf beide Preisangebote bezieht. Es

ist daher trotz der mangelnden Erwähnung des zweiten Preisangebots im

Offertöffnungsprotokoll als erstellt zu betrachten, dass das gesamte Angebot

mit den zwei Preisangeboten bei der Offertöffnung tatsächlich bereits

eingereicht worden war und vorlag. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegt

somit kein Fehler im Sinn von § 23 Abs. 2 des BeschG vor. Entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin liegt auch keine Verletzung der in § 24 BeschG

aufgeführten Formvorschriften zur Offertöffnung vor. Im Einklang mit diesen

Vorgaben wurden vorliegend die Angebote, darunter auch das Angebot der

Beigeladenen mit den zwei Preisangeboten, von mindestens zwei Vertreterinnen und

Vertretern geöffnet, die Anbietenden zur Öffnung (pandemiebedingt nur per

Videokonferenz) eingeladen und ein Protokoll der Offertöffnung erstellt. Die

Offertöffnung erfolgte somit im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben.

Fehlerhaft war alleine die mangelnde Aufführung des zweiten Preisangebots der

Beigeladenen im Protokoll. Aufgrund der vorstehend beschriebenen Ausgestaltung

der Offerte der Beigeladenen mit den zwei Preisangeboten darin ist aber

nachvollziehbar, dass das zweite Preisangebot bei der Offertöffnung übersehen

und daher auch nicht in das Protokoll aufgenommen worden ist. Dabei ist auch zu

beachten, dass die Anbieterinnen pandemiebedingt der Offertöffnung zwar via

Videokonferenz folgen, sich aber nicht mündlich zuschalten konnten, was von der

Rekurrentin in ihrer Replik nicht bestritten wird. Die Beigeladene hat bereits

an dem auf die Offertöffnung folgenden Tag mit E-Mail vom 3. März 2021 die

Vergabestelle darauf hingewiesen, dass sie ebenfalls eine «Unternehmervariante»

eingegeben habe, was möglicherweise bei der Offertöffnung «etwas untergegangen

sei». Diese Intervention ist aufgrund der vorbeschriebenen Umstände nicht als

verspätet anzusehen. In der Folge hat die Vergabestelle diesen Einwand geprüft

und ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass aufgrund der vorliegenden Umstände

ein Ausschluss des rechtzeitig eingereichten und gemäss den Vorgaben

ausgestalteten Angebots mit den zwei Preisgeboten nicht zulässig wäre. Diese

Beurteilung ist aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. BGer

2C_920/2020 vom 2. Juni 2021 E. 3.3 f., mit Hinweisen) ebenfalls nicht

zu beanstanden.

2.3

Zu

prüfen bleibt, ob die Vergabestelle in der Folge in materieller Hinsicht zu

Recht zum Schluss gekommen ist, dass die Preisangebote der Beigeladenen mit den

alternativen Produkten respektive die dafür vorgesehenen Produkte tatsächlich

als gleichwertig zu qualifizieren sind.

2.3.1

Die

Rekurrentin macht dazu geltend, dass die Beigeladene die wesentlichen Produkte

in ihrer «Unternehmervariante» geändert habe. Namentlich seien die in der

Ausschreibung verlangten Crestron-Produkte durch AMX-Produkte und die DSP Biamp

Lösung durch eine QSC/Shure Lösung ersetzt worden. Aus technischer Sicht

könnten die in der Unternehmervariante geänderten und offerierten Produkte nicht

als gleichwertig angesehen werden. Insbesondere seien diese Produkte im

Gegensatz zu den in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen und von der

Rekurrentin offerierten Produkte nicht Dante fähig, sondern unterstützen nur AES67.

Bei Dante («Digital Audio Network Through Ethernet») handle es sich um eine

Kombination aus Hardware, Software und einem Netzwerkprotokoll, welche es

erlaube, mehrere Kanäle unkomprimierter digitaler Audiosignale mit geringer

Latenzzeit über ein Netzwerkkabel zu übertragen. Dante sei in Europa, wenn

nicht sogar weltweit, marktführend und lasse sich mit allen aktuellen

Netzwerkkomponenten, die standardmässig auch für die Computer und

Bürokommunikation verwendet würden, einsetzen. Es könne somit ohne

Softwareentwicklung integriert werden und werde von den meisten Herstellern

unterstützt. Im Gegensatz dazu lege der AES67-Standard nur fest, wie die Geräte

die Audiodaten austauschen würden. Es gebe weder eine offizielle Soft- oder

Hardware, noch eine Implementierung, wie sich die Geräte erkennen und managen

würden, weshalb AES67 weit von einer herstellerübergreifenden funktionierenden

Audioschnittstelle entfernt sei. In einer dem Rekurs beigelegten Tabelle wurden

Unterschiede der angebotenen Technologien in Bezug auf das Audio Netzwerk

geltend gemacht (Rekursbeilage 11). Vorgebracht wurde dabei, dass Dante

gegenüber AES67 ein höherwertiger Standard und weiter verbreitet sei, eine

einfache Netzwerkintegration durch Auto Discovery Funktion, eine komfortablere

Inbetriebnahme und Support mithilfe der Dante-Controller und

Dante-Domain-Manager Software aufweise und eine verschlüsselte Übertragung

ermögliche. Signale könnten über die Software benannt und so im Netzwerk

einfach identifiziert werden und es sei eine direkte Signalübertragung an PC’s

oder MAC’s über Ethernet Adapter möglich. Zudem sei eine Realisierung des

Projektes mit Dante und Crestron gegenüber der Lösung mit AES67 und AMX/QSC

eindeutig nachhaltiger, da spätere Erweiterungen und Anpassungen

kostengünstiger und einfacher umgesetzt werden könnten. Weiter würden die

Crestron Encoder – im Gegensatz zum AMX, welcher nur einen HDMI Eingang habe –

zwei HDMI Eingänge aufweisen. Gemäss Leistungsverzeichnis sei in den Hörsälen

und den Seminarräumen des Neubaus Swiss TPH je ein AV-Encoder mit 2 HDMI

Eingängen gefordert. Diesen Anforderungen genüge das in der Unternehmervariante

offerierte Produkt AMX nicht, weshalb auch unter diesem Aspekt nicht von einem

gleichwertigen Angebot ausgegangen werden könne. Die Gleichwertigkeit sei auch

deshalb streng zu prüfen, da die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der

Rekurrentin und demjenigen der Unternehmervariante der Beigeladenen nur sehr

gering sei.

2.3.2

Die

Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort den Einwand der mangelnden

Gleichwertigkeit zurück. Es sei Tatsache, dass verschiedene Produkte im zweiten

Angebot der Zuschlagsempfängerin auf dem System der Firma AMX beruhen würden,

während die Produkte gemäss Leistungsverzeichnis mit einem System der Firma

Crestron funktionieren würden. Bei diesen beiden Systemen handle es sich um die

zwei grössten derzeitigen AV-Systeme am Markt (vergleichbar mit den mobilen

Betriebssystemen Android und iOS). Das von der Rekurrentin angeführte «Dante»

sei eine proprietäre Netzwerklösung für digitale Medien, die in 100-Mbit/s- und

Gigabit-Netzwerken mit Standard-Internetprotokoll (IP) über Ethernet betrieben

würden. Es ermögliche den Transport von unkomprimiertem Audio über

Standard-IP-Netzwerke. Die mit Dante einhergehenden technischen Eigenschaften

würden unter Fachleuten im Vergleich zu AMX-Produkten mit dem Standard AES67

nicht zwingend als Vorteile beurteilt, wie dies die Rekurrentin geltend mache.

Es handle sich stattdessen schlicht um spezifische technische Lösungen, die mit

AMX-Produkten auf anderen Wegen mit durchaus vergleichbarem Resultat erreicht

würden. Die von der Rekurrentin auf einer Vergleichstabelle dargestellte Gegenüberstellung

der Produkte sei nicht korrekt. Die von der Rekurrentin behaupteten Vorteile

des von ihr angebotenen Produktes würden bestritten. Es liege keine relevante

Höherwertigkeit (Audioqualität) vor. Die Autodiscovery-Funktion und der

Dante-Controller seien ohne Mehrwert für das vorliegende System, zumal

Supportmeldung über DSP oder Encoder erfolgen würden. Ein Domain-Manager sei gar

nicht ausgeschrieben gewesen und eine verschlüsselte Übertragung sei nicht

gefordert gewesen. Die Signale könnten vorliegend vom DSP empfangen werden und

müssten einmal richtig aufgesetzt werden. Die Benennung durch Software bringe

keinen Mehrwert. Eine direkte Signalübertragung an PC’s oder MAC’s über

Ethernet Adapter werde nicht verlangt. Im Übrigen seien die spezifischen

technischen Eigenschaften der Crestron-Produkte vorliegend auch gar nicht von

Relevanz. Die spezifische Benennung im Leistungsverzeichnis sei nicht mit Blick

auf diese Produkteigenschaft (Dante) erfolgt. Die alternativ von der

Beigeladenen angebotenen Produkte würden über ihre AES67-Lösung eine qualitativ

gleichwertige Verteilung der Audiosignale ermöglichen. Dies sei insbesondere

darin begründet, dass vorliegend die Audiostreams über Dante-fähige

DSP-Einheiten geführt würden, welche diese über Dante oder AES67 entgegennehmen

könnten. Die Auftraggeberin erhalte damit ein in jeder Hinsicht gleichwertiges

Produkt. Bestritten werde die Behauptung der Rekurrentin, ihr Produkt sei

nachhaltiger. Diese begründe auch in keiner Weise, weshalb angeblich «spätere

Erweiterungen und Anpassungen kostengünstiger und einfacher umgesetzt werden»

könnten. Nicht von Bedeutung sei ferner die von der Rekurrentin erwähnte Anzahl

von HDMI-Eingängen. Die vorliegenden Produkte würden über eine genügende Anzahl

von HDMI-Eingängen verfügen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin werde im

Leistungsverzeichnis an keiner Stelle ein AV-Encoder mit 2 HDMI-Eingängen verlangt.

2.3.3

Die

vorliegende Ausschreibung erfolgte als Teil der Ausschreibungen im Zusammenhang

mit dem Neubau des Schweizerischen Tropen- und Public Health-Instituts in

Allschwil. Zur Beschreibung der ausgeschriebenen Leistung war in den

Ausschreibungsunterlagen ein umfangreiches Leistungsverzeichnis enthalten.

Zudem enthielten die Ausschreibungsunterlagen Übersichtspläne mit detaillierten

Angaben über die Positionierung und Verteilung der verschiedenen Aufbewahrungsanlagen

mit einzelnen angegebenen Produkten inklusive der Angabe der Markenbezeichnung.

Bei den Vorbemerkungen zum 97 Seiten umfassenden Leistungsverzeichnis wurde

verlangt, dass dieses vollständig ausgefüllt werden müsse. Bei den im

Leistungsverzeichnis aufgeführten individualisierten und mit Markenbezeichnung

festgelegten Produkten war jeweils eine von den Anbietenden einzutragende

Angabe über ein gleichwertiges Produkt möglich. Wie bereits erwähnt, wurde dazu

in den Angebotsbedingungen und Angebotsgrundlagen unter der Ziffer 6.2 «Freie

Wahl der Produkte» ausgeführt, dass die Unternehmer die Möglichkeit hätten,

gleichwertige Produkte einzusetzen, die identische Spezifikationen und

Funktionalitäten wie die Ausgeschriebenen haben müssten. Damit hat die

Vergabestelle klar zum Ausdruck gebracht, dass die auch markenmässig definierte

Produktauflistung im Leistungsverzeichnis nicht als verbindliche Bedingungen

zur Vollendung dieser Produkte zu verstehen ist, sondern als individualisierte

Umschreibung des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands. Es ist aufgrund dieser

Ausgestaltung der Ausschreibung nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle

die Gleichwertigkeit der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte im

Vergleich zu dem von der Beigeladenen aufgeführten Produkt in Bezug auf die

geforderte Funktionalität hin geprüft hat. Die Vergabestelle hat durch das für

diese Beschaffung beigezogene spezialisierte Unternehmen eine Vergleichsprüfung

durchführen lassen, welche die Gleichwertigkeit mit ausführlichen und

detaillierten Angaben bestätigt. Es wurde mit einer entsprechend detaillierten

Begründung aufgezeigt, dass die alternativ aufgeführten Produkte entweder als

gleichwertig oder in einigen Fällen sogar als hochwertiger zu bezeichnen sind.

An der Schlüssigkeit und Richtigkeit dieser fachlichen Einschätzung vermögen

die generell gehaltenen Einwände der Rekurrentin, wonach Dante gegenüber AES67

ein höherwertiger Standard und weiter verbreitet sei, eine einfache

Netzwerkintegration durch Auto Discovery Funktion, eine komfortablere

Inbetriebnahme und Support mithilfe der Dante-Controller und

Dante-Domain-Manager Software aufweise, nichts zu ändern. Soweit in der

Rekursbegründung respektive in der Beilage dazu angebliche Vorteile der im

Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte im Vergleich zu AMX-Produkten mit

dem Standard AES67 substantiiert aufgeführt wurden, konnten diese in der

Rekursantwort mit den entsprechenden Beilagen dazu nachvollziehbar und

begründet widerlegt werden. Wie soeben erwähnt (vgl. E. 2.3.2) wurde

insbesondere aufgezeigt, dass die von der Beigeladenen angebotenen Produkte

über ihre AES67-Lösung eine qualitativ gleichwertige Verteilung der

Audiosignale ermöglichen und dass die Audiostreams über Dante-fähige

DSP-Einheiten geführt werden, welche diese über Dante oder AES67 entgegennehmen

können. Weiter wurde begründet aufgezeigt, dass die Autodiscovery-Funktion und

der Dante-Controller sowie die Benennung von Signalen über die Software für das

zu beschaffende System keinen Mehrwert bringen würden und dass ein

Domain-Manager gar nicht ausgeschrieben und eine verschlüsselte Übertragung

sowie eine direkte Signalübertragung an PC’s oder MAC’s über Ethernet Adapter

nicht verlangt worden sind. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin in der

Replik ist die funktionale Beurteilung der Gleichwertigkeit durch die

Vergabestelle nicht zu beanstanden. Daraus, dass im Leistungsverzeichnis und in

den Übersichtsplänen jeweils auch markenmässig bestimmte Produkte aufgeführt

waren, lässt sich nicht ableiten, dass jede Eigenschaft von jedem Produkt für

die Beurteilung der Gleichwertigkeit zwingend gleich sein müsse, ansonsten die

Verwendung von alternativen Produkten verunmöglicht würde. So lässt sich etwa

aus der Auflistung von Produkten mit zwei HDMI-Eingängen im

Leistungsverzeichnis nicht ableiten, dass diese Anzahl der HDMI-Eingänge für

die geforderte Gleichwertigkeit eines Alternativprodukts erforderlich sei oder

nicht. Es liegt vielmehr im sachlich auszuübenden Ermessen der Vergabestelle zu

prüfen, ob auch ein alternatives Produkt mit nur einem HDMI-Eingang für die

geforderte Funktionalität des Systems als gleichwertig zu beurteilen ist oder

nicht. Dabei ist zu beachten, dass der Vergabestelle sowohl bei der Festlegung als auch bei der Bewertung von

Eignungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zusteht, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf, zumal im Rekursverfahren

Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. oben E. 1.4). Das

Verwaltungsgericht darf diesen Ermessensspielraum der Vergabebehörde – im

Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung

überspielen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche

Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die

Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGer

ZH VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 557 ff. und 564 ff.).

Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn

ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017

E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai

2021.

E. 2.2.5, VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3).

Dies muss analog auch für die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung der

Gleichwertigkeit von alternativ angebotenen Produkten gelten. Es ist im

vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei der Bejahung

der Gleichwertigkeit der von der Beigeladenen alternativ angebotenen Produkte

und damit bei der Berücksichtigung des entsprechenden Preisangebots

öffentliches Recht nicht richtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen haben soll. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann

bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte die aus Sicht

der Rekurrentin geringfügige Preisdifferenz keine Rolle spielen. Es wäre

vielmehr vergaberechtlich nicht zulässig, bei einem günstigeren Angebot mit

einem als gleichwertig beurteilten Produkt den Zuschlag nicht der

entsprechenden Anbieterin zu erteilen, wenn als einziges Zuschlagskriterium der

Preis aufgeführt wird. Aus dem gleichen Grund vermögen auch die von der

Rekurrentin – unter Berufung auf verschieden lange Anfahrtswege – vorgebrachten

ökologischen Vorteile im Falle der Auftragsvergabe an sie keine Rechtswidrigkeit

des Zuschlagsentscheids zu begründen.

3.

Der Rekurs ist nach

dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die

unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 23 Abs.

2.

des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) mit einer Gebühr von

CHF 4'000.– zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Rekursgegner

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.