Zuschlagsentscheid vom 2. Dezember 2020 betr. Neubau Departement für Sport Bewegung und Gesundheit (DSBG) - BKP 233 Leuchtenlieferung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.5

URTEIL

vom 8. April 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius

Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwältin,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement

Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____

Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen den Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements vom 4. Januar 2021

betreffend Submission: Zuschlag vom

2. Dezember 2020 Neubau Departement für Sport, Bewegung und Gesundheit (DSBG), BKP

233 Leuchtenlieferung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt

sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 28. November 2018 schrieb das Bau-

und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) den Lieferauftrag

betreffend «Neubau Departement Für Sport, Bewegung und Gesundheit (DSBG), BKP

233 Leuchten» offen nach GATT/WTO aus. Am 27. April 2019 wurde der C____ der

Zuschlag erteilt, welche in der Folge auch mit der Ausführung der Arbeiten

begann (Lieferung sämtlicher Betonierbüchsen; Durchführung Lichtberechnungen).

Am 2. Juni 2020 wurde über die C____ der Konkurs eröffnet, welche anschliessend

ihre Arbeit niederlegte. Aufgrund dessen musste der nicht ausgeführte Teil des

Lieferauftrags erneut vergeben werden. Am 26. August 2020 schrieb das BVD im

Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch die Arbeiten als Lieferauftrag betreffend

«Neubau Departement für Sport, Bewegung und Gesundheit (DSBG), BKP 233

Leuchtenlieferung» offen nach GATT/WTO mit verkürzten Fristen zur Einreichung

der Angebote (Datum: 22. September 2020) aus. Einziges Zuschlagskriterium war

der Preis.

Im Rahmen der Fragebeantwortung

vom 7. September 2020 wurden die folgenden zwei Fragen zum Leistungsbeschrieb

behandelt (act. 5, Rekursantwortbeilage 5): 1. «Ist es möglich, eine [U]nternehmervariante

anzubieten für die Leuchten die nicht in eine vorhandene Beton Aus[s]parung

kommen? [Z]um Beispiel alle Aufbauleuchten LED-Profile, Hallenleuchten» usw. 2.

«Gemäss Ausschreibungsunterlagen müssen die genannten Produkte zwingend

angeboten werden. Alternativen werden nicht erlaubt und führen zum Ausschuss

des Unternehmers? [W]enn wir aber Leuchten anbieten, die exakt in die

bestehenden Aussparungen passen, dann sollte dies doch möglich sein? Oder? Das

WTO besagt doch ‹die Grundsätze der Nichtdiskriminierung von Anbietenden und

das Gleichbehandlungsgebot muss gewährleistet sein› und diese Ausschreibung ist

gemäss WTO-Abkommen? […] Was stimmt jetzt?». Den Anbietenden wurde die folgende

Antwort erteilt: «Generell wurde aufgrund der besonderen Situation der bereits

getätigten Vorleistungen inklusive Engineering eine Einschränkung der Produkteauswahl

getroffen. Gemäss WTO kann eine Alternative angeboten werden, jedoch muss in

diesem Fall eine Gleichwertigkeit im Detail geprüft werden. Die Prüfung erfolgt

durch den GP und umfasst folgende durch den Unternehmer zu erbringende

Leistung, welche nicht separat vergütet werden:

- Lieferung einer neuen

Leuchtenberechnung mit den aktualisierten Leuchtentypen,

- Bemusterung sämtlicher neuer

Leuchtentypen,

- Übermittlung der Datenblätter

sämtlicher Leuchten,

- Übernahme des Risikos der

Passgenauigkeit in bereits bestehende Einbaugehäuse,

- Die Gewährleistung und die

Produktenachweise sind in die Einheitspreise einzurechnen».

Die Vergabestelle passte

aufgrund der Fragebeantwortung die Ausschreibungsunterlagen an. In das

angepasste Leistungsverzeichnis wurde unter dem Stichwort «Produktezwang» die

vorgenannte Antwort auf die Fragen 1 und 2 aufgenommen (act. 5, Rekursantwortbeilage

6a). Die veränderten Ausschreibungsunterlagen wurden am 8. September 2020 auf

www.simap.ch zugänglich gemacht und die potentiellen Anbieter (auch die

Rekurrentin) wurden gleichentags über die Änderungen informiert.

Innert Frist gingen total sechs

Angebote ein; unter ihnen diejenigen der A____ (Rekurrentin) und der B____ (Beigeladene). Am 22.

September 2020 um 14.00 Uhr öffnete die Beschaffungsstelle die eingegangenen

Offerten. Die Beigeladene reichte das tiefste Angebot, die D____ (mit einer

Variante) das zweittiefste und die Rekurrentin das dritttiefste Angebot ein. Im

Anschluss an die Offertöffnung wurden die eingegangenen Angebote geprüft

(insbesondere auch auf die Gleichwertigkeit bei alternativen

Produktvorschlägen) und anhand des Zuschlagskriteriums «Preis» bewertet. Am 2.

Dezember 2020 wurde die Vergabe an die Beigeladene im Kantonsblatt sowie auf

www.simap.ch publiziert. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2020 ersuchte die

Rekurrentin um Zustellung der erweiterten Begründung, welche ihr mit Verfügung

vom 4. Januar 2021 zugesandt wurde. Darin wurde ausgeführt, dass die Produkte

der Beigeladenen die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllen würden und

dass die Gleichwertigkeit der Produkte sichergestellt sei. Das Angebot der

Beigeladenen habe als das wirtschaftlich günstigste den Zuschlag erhalten.

Mit Schreiben vom 15. Januar

2021 erhob die Rekurrentin beim Verwaltungsgericht Rekurs und beantragte die

Aufhebung des Zuschlags an die Beigeladene sowie die Erteilung des Zuschlags an

sie. Eventualiter beantragte sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides

vom 2. Dezember 2020. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, dem

Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, dem BVD sowie dem DSBG superprovisorisch

zu untersagen, den Vertrag gemäss Zuschlagsentscheid vom 2. Dezember 2020 mit

der Beigeladenen abzuschliessen. Ferner sei der Rekursgegner zur Edition der

Datenblätter der von der Beigeladenen eingesetzten Leuchtentypen und der

Lichtberechnung zu verpflichten. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 18.

Januar 2021 erteilte das Appellationsgericht dem Rekus vorläufig die

aufschiebende Wirkung. Das BVD beantragte mit Rekursantwort vom 1. März 2021,

dass auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Eventualiter beantragte es die

Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge zulasten der Rekurrentin. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei die dem Rekurs vorläufig

zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben. Ferner sei der Vergabestelle zu

erlauben, mit der Beigeladenen einen Vertrag über den Gegenstand der

Ausschreibung abzuschliessen. Schliesslich seien die Separatantwortbeilagen der

Rekurrentin bzw. der Beigeladenen nicht zur Verfügung zu stellen. Mit

verfahrensleitender Verfügung vom 4. März 2021 wurde im Wesentlichen

festgestellt, dass eine Zustellung der Separatantwortbeilagen 1 bis und mit 3

zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse nicht erfolge. Mit Replik vom 18. März 2021

hält die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren fest und verzichtet auf die Durchführung

einer öffentlichen Parteiverhandlung.

Die Einzelheiten

der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. f

in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,

SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren

Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung

des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss

§ 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,

SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften

enthält.

1.2

Rekurse sind samt

Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der

schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die erweiterte Begründung des Zuschlagsentscheids vom

4.

Januar 2021 wurde der Rekurrentin am 5. Januar 2021 zugestellt. Die

Rekurserhebung am 15. Januar 2021 erfolgte damit fristgerecht.

1.3

Zum Rekurs ist berechtigt,

wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der

Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht

berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu

bejahen. Der unterlegene

Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance

besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 1.2; jeweils

mit Hinweisen). Das BVD macht in seiner Rekursantwort vom 1. März 2021 geltend,

dass die Rekurrentin entgegen den Angaben im Rekurs nicht Zweit- sondern

Drittplatzierte sei. Dem öffentlichen Offertöffnungsprotokoll könne ohne

weiteres entnommen werden, dass zwei preislich günstigere Angebote als

dasjenige der Rekurrentin vorgelegen hätten. Neben dem Angebot der Beigeladenen

sei dies dasjenige der D____ gewesen. Die Rekurrentin weist in ihrer Replik vom

18.

März 2021 allerdings zu Recht darauf hin, dass im Offertöffnungsprotokoll

vom 22 September 2020 lediglich eine Variante des Angebots der D____ günstiger

ist als das Angebot der Rekurrentin. Weiter ist der Rekurrentin grundsätzlich

beizupflichten, dass weder aus den Ausführungen des BVD in der erweiterten

Begründung vom 4. Januar 2021 noch aus der Rekursantwort vom 1. März 2021

hervorgeht, ob die Gleichwertigkeit des Variantenangebots der D____ geprüft

resp. bejaht worden ist. Es ist damit nicht ersichtlich, ob die Rekurrentin bei

einem allfälligen Ausschluss der Beigeladenen den Zuschlag erhalten würde. Ob

die Rekurslegitimation der Rekurrentin in dieser Situation zu bejahen ist oder

nicht, kann im Ergebnis offenbleiben, da der Rekurs mit Blick auf die

nachstehenden Erwägungen ohnehin abzuweisen ist.

1.4

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das

öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch

gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf

seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember

2020.

E. 1.4).

2.

2.1

Das BVD hat in der

angefochtenen erweiterten Begründung ausgeführt, dass der Zuschlag gemäss den

in der Ausschreibung festgelegten Kriterien an den günstigsten Anbieter erfolgt

sei. Die Rekurrentin habe gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 22. September 2020

ein Angebot in der Höhe von CHF 464’442.17 eingereicht. Das Angebot der

Beigeladenen habe gemäss Offertöffnungsprotokoll bei CHF 307’927.50 gelegen. Im

Rahmen der Prüfung der Angebote seien die Preise bereinigt und offensichtliche

Fehler korrigiert worden. Dadurch habe sich lediglich das Angebot der Rekurrentin

um wenige Rappen auf CHF 464’442.15 angepasst. Beim Angebot der Beigeladenen

hätten keine Preise bereinigt werden müssen. Somit habe die Beigeladene das

wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und in der Folge den Zuschlag

erhalten. In Bezug auf die Gleichwertigkeit der von der Beigeladenen angebotenen

Leuchten führte das BVD aus, dass die Beleuchtung aufgrund des Konkurses des

Zuschlagsempfängers aus der vorangehenden Ausschreibung von BKP 233 habe neu

ausgeschrieben werden müssen. Dies habe auf der Baustelle eine besondere

Situation ergeben. Die Einbetonierdosen der Downlights seien im bereits

erstellten Rohbau schon verbaut gewesen. Daher sei in diesem Bereich ein

besonderes Augenmerk auf die Produkte gefordert gewesen, die zu den bereits

verbauten Teilen passen müssen. Deshalb sei im Leistungsverzeichnis der Passus

«Produktezwang» eingefügt worden. Es seien in der Auswertung der Angebote bei

allen Leuchtengruppen (Downlights, Pendelpunktleuchten, Pendelbalkenleuchten,

Sporthallenleuchten) die Grösse/Passgenauigkeit, die Leuchtstärke, die

Materialien, die Funktionalität und die Optik hinsichtlich der Gleichwertigkeit

geprüft worden. Die von der Beigeladenen angebotenen Leuchten würden die

geforderte Gleichwertigkeit in allen Punkten erfüllen und das Angebot erfülle

auch die übrigen Anforderungen vollumfänglich. Da gemäss § 9 lit. f BeschG die

zu den Angeboten gehörenden Angaben und Unterlagen vertraulich zu behandeln seien,

könne der Rekurrentin entgegen ihrem Antrag keine Einsichtnahme in die Datenblätter

und die Lichtberechnungen der von der Beigeladenen angebotenen Leuchten gewährt

werden.

2.2

2.2.1

In ihrem Rekurs vom 15. Januar

2021.

(Rz. 8) und in der Replik vom 18. März 2021 (Rz. 20) macht die

Rekurrentin in verfahrensrechtlicher Hinsicht geltend, dass die Nichtgewährung

der Einsichtnahme in die von der Beigeladenen eingereichten Datenblätter der

von ihr eingesetzten Produkte sowie der entsprechenden Lichtberechnungen eine

Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs

darstellen würde.

2.2.2

Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten, welche vertrauliche

Angaben, namentlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, wird durch § 9 lit. f BeschG explizit geschützt. Ausgenommen von diesem Schutz sind nach dieser

Bestimmung einzig das Protokoll über die Öffnung der Angebote und die nach der

Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen. Damit hat der kantonale

Gesetzgeber die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im

kantonalen Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.

November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten

Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind,

vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne Einverständnis der

Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt

gemacht werden dürfen. Die Vertraulichkeit der Offerten zum Schutz der

Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber begrenzt auch den Anspruch auf rechtliches

Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung

(BV, SR 101) im

Rechtsmittelverfahren. Daher besteht nach bundesgerichtlicher und auch der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet des öffentlichen

Beschaffungswesens kein Recht auf Einsicht in die Offertunterlagen von

Konkurrenten (BGer 2C_450/2011 vom 25. September 2011 E. 3, 2P.226/2002

vom 20. Februar 2003 E. 2.1; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 2.2).

Zu den vertraulichen Informationen gehören auch die von den Anbietenden

eingereichten Datenblätter der von ihr eingesetzten Produkte sowie der

entsprechenden Lichtberechnungen, da es sich dabei um technische Detailangaben

und Spezifikationen und somit Geschäftsgeheimnisse der Anbietenden handelt (VGE

VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 2.3). Der Rekurrentin wurde daher zu Recht

keine Einsichtnahme in diese Dokumente gewährt. Das Gericht wird aber

entsprechend dem zutreffenden Hinweis in der Replik (Rz. 8) den Umstand,

dass der Rekurrentin kein Einblick in diese Unterlagen gewährt werden kann,

angemessen zu würdigen haben.

2.3

2.3.1

In materieller Hinsicht macht

die Rekurrentin in ihrem Rekurs vom 15. Januar 2021 (Rz. 4 bis 6) geltend,

dass sich die Differenz beim Preis der Angebote der Rekurrentin und der

Beigeladenen nur dadurch erklären liesse, dass das Angebot der Beigeladenen im

Hinblick auf die Qualität, das Design, die Marke sowie die elektronischen

Komponenten der Produkte nicht gleichwertig sei mit den von den übrigen Offerenten

angebotenen Produkten. Das Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen habe

unter anderem in der Spalte «Beschrieb» für sämtliche Profilleuchten

gependelt die Spezifikationen «4000K, >3000lm/lfm, Abdeckung curved,

alu/m […], DALI» enthalten. Im selben Leistungsverzeichnis sei ausdrücklich auf

den Produktezwang hingewiesen worden. Dies sei deshalb notwendig gewesen, weil

bereits Betonaussparungen und Einbaugehäuse vorhanden gewesen seien und die

Produkte in jene Aussparung hätten passen müssen. Alternativen seien nur

insofern zulässig gewesen, als sie einer detaillierten Prüfung der

Gleichwertigkeit standhalten würden. Die Zulässigkeit von solchen

«gleichwertigen Alternativen» könne sich indessen nur auf die Passgenauigkeit

der Produkte beziehen und nicht etwa bedeuten, dass optische Abweichungen oder

grundlegend andere Ausführungen oder Beschaffenheit der Leuchten ebenfalls

erlaubt gewesen seien. Die Rekurrentin verfüge über Hinweise darauf, dass die

von der Beigeladenen offerierten Leuchtentypen von den in der Ausschreibung

verlangten Spezifikationen im Hinblick auf die Optik grundlegend abweichen

würden. Beispielsweise seien etwa Leuchten mit opaler Abdeckung wesentlich

günstiger erhältlich. Das Leistungsverzeichnis verlange jedoch klar eine

«curved»-Abdeckung. Ein Produkt mit opaler Abdeckung wäre weder in optischer

Hinsicht gleichwertig wie das verlangte Produkt, noch wäre die Lichtwirkung mit

jenem vergleichbar.

2.3.2

2.3.2.1

Der öffentlichen Vergabestelle

steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche konkreten

Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der

Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des

Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die

Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember

2020.

E. 2.5.1, VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und

Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten

Handlungsspielräumen». Dabei ist es auch zulässig, dass die Vergabestelle im

Rahmen der Ausschreibung sogenannte Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018

vom 30. August 2018 E. 7.3, mit Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit

welchen die zwingend zu erfüllenden Anforderungen an das zu liefernde Produkt

festgehalten werden, handelt es sich nicht um eigentliche Eignungskriterien im

Sinne von § 7 Abs. 1 BeschG, da damit nicht die fachliche Qualifikation oder

die Leistungsfähigkeit der Anbietenden nachgewiesen werden soll (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 582). Wenn

sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass ein mangelhafter Nachweis

der Erfüllung der technischen Spezifikationen zum Ausschluss vom Verfahren

führt, werden die technischen Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die im

Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4).

Dies ist vorliegend der Fall

(vgl. «Allgemeine Teilnahmebedingungen» [act. 5, Rekursantwortbeilage 4b] sowie

«Leistungsverzeichnis - Preisliste BKP 233 Leuchtenlieferungen» [act. 5, Rekursantwortbeilage

4d]). Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit.

a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die

Eignungskriterien und die Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden

müssen. Das Leistungsverzeichnis «Preisliste BKP 233 Leuchtenlieferungen» enthielt

detaillierte Angaben zu den geforderten Leuchten. Dazu gehörten auch die

Festlegung des jeweiligen Leuchtentyps inklusive Markenbezeichnungen. Im

Leistungsverzeichnis wurde dazu ausgeführt, dass ein «Produktezwang» bestehe.

Die in der Preisaufstellung genannten Produkte seien mithin zwingend

anzubieten. Dies aufgrund dessen, dass bereits die Sichtbetoneinlagen auf diese

Produkte abgestimmt seien. Alternativen würden nicht akzeptiert und würden zum

Ausschluss des Unternehmens führen.

2.3.2.2

Im Rahmen der Fragerunde haben

Anbietende allerdings zu Recht geltend gemacht, dass ein solcher strenger

Produktezwang mit den Vorgaben des Beschaffungsrechts nicht vereinbar ist. Zwar

muss auch die öffentliche Vergabebehörde als Auftraggeberin bestimmen können,

welche Produkte sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie an deren

Beschaffenheit stellt. Anders als ein privater Auftraggeber ist sie aber bei

der Festlegung der Anforderungen nicht völlig ungebunden. Durch die

vorgenommene genaue Festlegung des Typs einer bestimmten Leuchte werden

Anbieter, die andere Leuchten mit gleichwertigen Spezifikationen anbieten bzw.

beziehen können, in unzulässiger Weise vom Wettbewerb ausgeschlossen. Mit einer

solchen Vorgabe müssten alle potenziellen Anbieter das Produkt beim selben

Hersteller einkaufen, was eine attraktive Preisgestaltung faktisch

verunmöglicht. Die Beschaffungsstelle durfte in der Ausschreibung

selbstverständlich technische Spezifikationen festlegen und insbesondere als

Muss-Kriterium verlangen, dass die gelieferten Leuchten mit den bereits

bestehenden Einbetonierdosen der Downlights kompatibel sind. Der Ausschluss von

gleichwertigen Alternativen zu den aufgeführten Einzelprodukten wäre aber nicht

zulässig gewesen (vgl. dazu VGE VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019 E. 3.3).

Darauf hat die Vergabestelle im

Rahmen der Fragerunde selbst zu Recht hingewiesen und den im

Leistungsverzeichnis enthaltenen Produktezwang deutlich relativiert. Im

angepassten Leistungsverzeichnis wurde nun ausgeführt, dass Alternativen angeboten werden

könnten, dass in diesem Fall aber die Gleichwertigkeit im Detail geprüft werden

müsse. Die Prüfung erfolge durch den GP und setze verschiedene von den

Anbietenden zu erbringende Leistungen voraus («- Lieferung einer neuen Leuchtenberechnung

mit den aktualisierten Leuchtentypen, - Bemusterung sämtlicher neuer

Leuchtentypen, - Übermittlung der Datenblätter sämtlicher Leuchten, - Übernahme

des Risikos der Passgenauigkeit in bereits bestehende Einbaugehäuse, - Die

Gewährleistung und die Produktenachweise sind in die Einheitspreise

einzurechnen»). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass auch ihr das

modifizierte Leistungsverzeichnis zugestellt worden ist. Es wird von ihr auch

nicht geltend gemacht, dass sie Einwände gegen diese Relativierung des

Produktezwangs erhoben habe. Es ist daher als unbestritten zu betrachten, dass

dieses modifizierte Leistungsverzeichnis die verbindliche Basis der Prüfung der

in der Folge eingegangenen Offerten war.

2.3.2.3

Das BVD weist in seiner

Rekursantwort vom 1. März 2021 darauf hin, dass die Bedarfsstelle alle Angebote

geprüft und bei den Angeboten mit alternativen Produktvorschlägen eine

Gleichwertigkeitsprüfung durch den Generalsplaner hat durchführen lassen. Diese

Prüfung habe ergeben, dass die von der Beigeladenen eingereichten Produkte

gleichwertig seien. Das Vorgehen des BVD erfolgte somit im Einklang mit dem

vorgenannten modifizierten und von der Rekurrentin nicht beanstandeten

Leistungsbeschrieb. Die Angaben über die vorgenommene Gleichwertigkeitsprüfung

werden durch die Untersuchungen der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte (act.

6, Separatantwortbeilage 3) plausibilisiert und belegt. Es wird aufgezeigt,

dass die Offerte der Beigeladenen den in der Ausschreibung verlangten Spezifikationen,

Masse, Leuchtstärken, Materialien, Aufhängungen, Funktionalitäten usw.

entspricht. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass die im Bericht aufgeführten

Abweichungen gegenüber dem im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkten von

geringer Bedeutung sind und nichts an der Gleichwertigkeit ändern. So wird im

Bericht etwa darauf hingewiesen, dass ein vorgeschlagenes Produkt eine höhere

Strahlkraft habe, dass durch die Dimmbarkeit aber die geforderte Zahl erreicht

werde. Bezüglich der Abmessungen wird darauf hingewiesen, dass die Lampen in

das betonierte Gehäuse passe. Im Bericht wird weiter darauf hingewiesen, dass

das angebotene Produkt Profilleuchte (Balkenleuchte) abgependelt in den

technischen Gesichtspunkten als absolut gleichwertig anzusehen sei. Die

sichtbaren Bereiche der Leuchte (architektonische/optische Relevanz) sei mit

der ausgeschriebenen Leuchte gleichwertig. Das Produkt stelle somit keine

Verschlechterung oder Einschränkung dar und könne als gleichwertiges Produkt

freigegeben werden. In Bezug auf die von der Rekurrentin namentlich monierte

Abweichung von der Anforderung der Ausgestaltung der Abdeckung als «curved»

wird im Bericht ausgeführt, dass es sich bei der linearen Abdeckung der Leuchte

in der Offerte der Beigeladenen um eine hochwertige gängige Ausführungsmethode

handle, welche von verschiedenen namhaften Herstellern angeboten würde. Die

Abdeckung «curved» würde dagegen nur von einem Hersteller angeboten. Das

Beharren auf dieser Abdeckungsvariante würde den Markt somit unzulässig einschränken.

Die von der Beigeladenen angebotene Abdeckungsvariante sei durch die

Architekten bewertet und als gut befunden worden (act. 6, Separatantwortbeilage

3). Insgesamt sei das angebotene Produkt daher gleichwertig.

2.3.3

2.3.3.1

Der Vergabestelle steht nicht nur bei der Wahl der Eignungskriterien und ‑nachweise sowie der

Zuschlagkriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf,

zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. oben

E. 1.4). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde

ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler

BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai

2017.

E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.249 vom 27.

Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).

2.3.3.2

Im vorliegenden Fall wurde den

Anbietenden im Rahmen der Fragerunde transparent dargestellt, nach welchen

Kriterien die Gleichwertigkeit von alternativ angebotenen Produkten geprüft

wird. In der Rekursantwort wurde aufgezeigt, dass diese Prüfung sorgfältig

vorgenommen und nachvollziehbar dokumentiert und begründet worden ist. Entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin ist nicht erkennbar, dass die Vergabebehörde

das ihr diesbezüglich zustehende Ermessen unter- oder überschritten haben soll.

Es ist insbesondere nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde bei der

Ausgestaltung der Abdeckung gegenüber dem im Leistungsverzeichnis aufgeführten

Produkt eines Herstellers mit einer «curved»-Form eine alternative Form mit

einer flachen, jedoch prismatischen Abdeckung als gleichwertig qualifiziert

hat. Es ist nicht erkennbar, dass das BVD bei seiner Beurteilung, dass diese

kleine Abweichung zu keinen technischen sowie architektonischen bzw. optischen

Unterschieden im Produkt führe, seinen Ermessensspielraum unter- oder

überschritten haben soll. Daran ändert entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin in der Replik auch nichts, dass das im Leistungsverzeichnis

aufgeführte Produkt zusammen mit dem Architekten bestimmt worden ist, zumal im

Bericht zur Gleichwertigkeitsprüfung ausgeführt wird, dass auch die von der

Beigeladenen angebotene Abdeckvariante durch die Architektur bewertet und für gut

befunden worden sei (act. 6: Separatantwortbeilage 3). Mit dieser

Beurteilung hat das BVD den ihm zustehenden Handlungsspielraum auch zum Schutz

des Wettbewerbs korrekt ausgenützt.

2.4

Entgegen den Ausführungen

der Rekurrentin liegen nach dem Gesagten somit keine Gründe vor, den

angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben.

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich,

dass der Rekurs in allen Punkten abzuweisen ist. Aufgrund der vorliegenden

Abweisung des Rekurses in der Sache erübrigt sich eine Behandlung des Antrags

des BVD auf Aufhebung der vorläufig angeordneten aufschiebenden Wirkung des

Rekurses. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 3'000.– zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.