Einsicht in Projektskizze «Road Pricing»

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.58

URTEIL

vom 21.

September 2021

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 15. Februar 2021

betreffend Einsicht in

Projektskizze «Road Pricing»

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

und E-Mail vom 13. Januar 2021 ersuchte die A____ (Rekurrentin) die

Medienstelle des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt (BVD) um Einsicht in

die Unterlagen «Eingereichte Projektskizze Road Pricing in Basel / gemeinsames

Projekt mit dem Bund». Das BVD teilte der Rekurrentin am 27. Januar 2021

schriftlich mit, dass sich die begehrte Projektskizze in Ausarbeitung befinde

und sie noch nicht in der definitiven Fassung vorliege. Sie sei im Sinne des

Datenschutzschutzgesetzes als nicht fertig gestellte Aufzeichnung zu

qualifizieren. Das Einsichtsgesuch vom 13. Januar 2021 müsse deshalb abgewiesen

werden. Die Rekurrentin ersuchte mit E-Mail vom 27. Januar 2021 um Erlass einer

anfechtbaren Verfügung. Diesem Begehren kam das BVD mit Verfügung vom

15. Februar 2021 nach. Darin wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass ihr

Einsichtsgesuch ohne Kostenfolge aus den genannten Gründen abgelehnt werde.

Gegen diese Verfügung

richtet sich der am 25. Februar 2021 angemeldete und am 16. März 2021 begründete

Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, den das Präsidialdepartement

mit Schreiben vom 31. März 2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen

hat. Mit ihrem Rekurs begehrt die Rekurrentin, es sei die Verfügung des BVD

aufzuheben. Es seien ihr die Dokumente zur Projektskizze uneingeschränkt, eventualiter

eingeschränkt, herauszugeben. Am 28. Juni 2021 veröffentlichte der

Regierungsrat eine Medienmitteilung, wonach er dem Bund seine Projektskizze für

eine emissionsabhängige Strassengebühr («Basel Flow-Taxe») unterbreitet habe.

Gleichentags liess das Amt für Mobilität Basel-Stadt der Rekurrentin die

«Projektskizze Pilotprojekt Mobility Pricing – Kanton Basel-Stadt» per E-Mail

zukommen. Mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2021 begehrte das BVD, der Rekurs sei

aufgrund der erfolgten Herausgabe der von der Rekurrentin gewünschten

Unterlagen als gegenstandslos abzuschreiben. Auf die Erhebung der ordentlichen

Verfahrenskosten sei zu verzichten und die ausserordentlichen Kosten seien

wettzuschlagen. Mit Stellungnahme vom 19. Juli 2021 beantragte die Rekurrentin

demgegenüber, der Rekurs sei unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des BVD als

gegenstandslos abzuschreiben. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von

Bedeutung sind, aus der angefochtenen Verfügung und den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements

vom 31. März 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid

ist grundsätzlich das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach § 45 Abs. 1 GOG ist

jedoch die Verfahrensleiterin oder der Verfahrensleiter einschliesslich des

Kostenentscheids zuständig für die Abschreibung des Verfahrens infolge

Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit.

2.

Im vorliegenden

Fall ersuchte die Rekurrentin mit Gesuch vom 13. Januar 2021 um Einsicht

in die «Eingereichte Projektskizze Road Pricing in Basel / gemeinsames Projekt

mit dem Bund». Das BVD wies dieses Gesuch mit der angefochtenen Verfügung vom

15.

Februar 2021 ab. Mit ihrem Rekurs begehrte die Rekurrentin die Herausgabe

der «Dokumente zur Projektskizze Road Pricing in Basel / gemeinsames Projekt

mit dem Bund». Es ist aber nicht ersichtlich, welche Dokumente ausser der «Eingereichten

Projektskizze Road Pricing in Basel / gemeinsames Projekt mit dem Bund» selbst

damit gemeint sein sollen. Entsprechend macht die Rekurrentin in der

Rekursbegründung (Ziff. 32, 35) nur geltend, die «Projektskizze Road Pricing in

Basel / gemeinsames Projekt mit dem Bund» sei herauszugeben. Unter diesen

Umständen ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin nach wie vor nur Zugang

zur genannten Projektskizze als solche verlangt. Das BVD stellte der Rekurrentin

während des hängigen Rekursverfahrens die «Projektskizze Pilotprojekt Mobility

Pricing – Kanton Basel-Stadt» mit E-Mail vom 28. Juni 2021 zu. Wie die

Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2021 selbst ausführt, ist dem

Rechtsbegehren gemäss ihrem Rekurs vom 25. Februar 2021 damit vollumfänglich

entsprochen worden, auch wenn die begehrten und zugestellten Unterlagen offensichtlich

unterschiedliche Titel tragen. Folglich ist das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren gegenstandslos geworden und zufolge Gegenstandslosigkeit als

erledigt abzuschreiben.

3.

3.1

Zu

entscheiden bleibt über die Kosten des Verfahrens. Der Kostenentscheid im Fall

der Gegenstandslosigkeit richtet sich je nach Lage des Einzelfalls danach, wer

das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren mutmasslich ausgegangen

wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, welche das Verfahren

gegenstandslos werden liessen. Dabei sind die Prozessaussichten vor dem

Eintritt der Gegenstandslosigkeit summarisch zu prüfen (vgl. dazu VGE

VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E.

2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 2.2; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 310; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 514).

3.2

Im

vorliegenden Fall liegt der Grund für die Gegenstandslosigkeit darin, dass das

BVD entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung beschlossen hat, der

Rekurrentin die «Projektskizze Pilotprojekt Mobility Pricing – Kanton

Basel-Stadt» (nachfolgend Projektskizze) während des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens herauszugeben. Der Grund für die Gegenstandslosigkeit ist

somit beim BVD eingetreten.

3.3

3.3.1

In

der angefochtenen Verfügung begründete das BVD die Abweisung des Einsichtsgesuchs

damit, dass die Projektskizze noch nicht in einer definitiven Fassung vorliege und

ihr Inhalt mit dem Bund abgestimmt werden müsse. Das BVD wolle mit dem Bund ins

Gespräch kommen, um zu klären, ob man für die Stadt Basel ein Pilotprojekt

entwickeln solle. Wie dieses dann konkret aussehen solle, sei noch sehr offen.

Der Inhalt der Projektskizze könne daher noch verschiedene Änderungen erfahren.

Es handle sich somit bei der Projektskizze um ein noch nicht fertiggestelltes

Dokument, zu welchem gemäss § 25 Abs. 1 des Informations- und Datenschutzgesetzes

(IDG, SG 153.260) kein Zugangsrecht bestehe (angefochtene Verfügung S. 2;

Vernehmlassung Ziff. 10).

3.3.2

Diese

Begründung überzeugt bei summarischer Prüfung nicht. Zunächst ist

festzustellen, dass die Projektskizze bereits im Januar 2021 beim Bund

eingereicht worden ist, wie dies die Rekurrentin richtig darlegt

(Rekursbegründung Ziff. 19 mit Verweis auf Beilage 5). Nach § 25 Abs. 1 IDG

besteht kein Recht auf Zugang zu Informationen, die noch nicht fertiggestellt

sind. Es besteht zwar kein Zweifel daran, dass der Inhalt des künftigen Pilotprojekts

im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und auch im Zeitpunkt der Freigabe der

Projektskizze durch das BVD noch nicht feststand, dass dieser Inhalt noch mit

dem Bund abgestimmt werden muss und er dadurch verschiedene Änderungen erfahren

kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch die Projektskizze als solche, die

dem Bund als Grundlage für seinen Entscheid, welche Pilotprojekte

weiterverfolgt werden sollen, dient, nicht fertiggestellt ist. Dass die dem Bund

bereits eingereichte Projektskizze nach der Beurteilung durch den Bund noch

geändert wird, erscheint bei summarischer Beurteilung unwahrscheinlich. Dagegen

spricht auch die Medienmitteilung des Regierungsrats vom 28. Juni 2021. Gemäss

dieser folgt als nächster Schritt eine Machbarkeitsstudie, wenn der Bund die

Projektskizze für ein künftiges Pilotprojekt auswählt. Dies spricht dafür, dass

allfällige Änderungen am Pilotprojekt nicht im Rahmen einer Überarbeitung der

Projektskizze als solcher, sondern vielmehr im Rahmen einer Machbarkeitsstudie

erfolgen. Aus den vorstehenden Gründen ist bei summarischer Prüfung davon

auszugehen, dass das Gericht der Ansicht des BVD, die Projektskizze sei nicht

fertig gestellt, mutmasslich nicht gefolgt wäre.

3.3.3

In

seiner Vernehmlassung macht das BVD geltend, die vorübergehende Nichtherausgabe

der Projektskizze sei auch gemäss § 29 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c und d IDG

gerechtfertigt gewesen, weil eine frühere Herausgabe den freien Meinungs- und

Willensbildungsprozess der involvierten Behörden oder deren Position in

Verhandlungen hätte beeinträchtigen können. Diese Begründung ist bereits

deshalb wenig überzeugend, weil sie erst in der Vernehmlassung nachgeschoben

worden ist. Vor allem aber lag die Beurteilung durch den Bund im Zeitpunkt der

Zugänglichmachung der Projektskizze gemäss der Darstellung des BVD noch nicht

vor (vgl. Vernehmlassung Ziff. 11). Wenn die Herausgabe der Projektskizze im

Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung den freien Meinungs- und

Willensbildungsprozess der Bundesbehörden oder die Position des Kantons

Basel-Stadt in Verhandlungen tatsächlich ernsthaft beeinträchtigt hätte, wäre

daher damit zu rechnen gewesen, dass eine solche Beeinträchtigung auch noch im

Zeitpunkt der Zugänglichmachung gedroht hätte. In diesem Fall hätte das BVD die

Projektskizze aber kaum während des hängigen Rekursverfahrens freiwillig

herausgegeben. Bei summarischer Prüfung ist daher davon auszugehen, dass das

Gericht mutmasslich auch der Ansicht des BVD, eine vorübergehende Nichtherausgabe

sei gemäss § 29 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c oder d IDG gerechtfertigt gewesen,

nicht gefolgt wäre.

3.3.4

Im

Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das BVD das Einsichtsgesuch abgewiesen und

den Zugang zur Projektskizze nicht bloss aufgeschoben hat, obwohl § 29 Abs. 1 IDG die Möglichkeit eines blossen Aufschubs ausdrücklich vorsieht und das

Verhältnismässigkeitsprinzip die Wahl dieser Form der Einschränkung gebietet,

wenn dem Zugang nur vorübergehend überwiegende Interessen entgegenstehen (vgl. Rudin, in: Rudin/Baeriswyl [Hrsg.],

Praxiskommentar zum Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons

Basel-Stadt, Zürich 2014, § 29 N 8). Insoweit erscheint die angefochtene

Verfügung bei summarischer Prüfung in jedem Fall unrichtig.

3.3.5

Aus

den vorstehenden Gründen ist bei summarischer Prüfung auf der Grundlage der

Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds davon auszugehen, dass der Rekurs

mutmasslich gutgeheissen worden wäre.

3.4

Zusammenfassend

sprechen damit sowohl die Bewirkung der Gegenstandslosigkeit durch das BVD als

auch der mutmassliche Prozessausgang dafür, die Kosten des vorliegenden

Rekursverfahrens wie im Fall des Obsiegens der Rekurrentin zu verteilen. Die

Veranlassung des Rekursverfahrens rechtfertigt keinen abweichenden Entscheid.

Entsprechend der Regelung von § 30 Abs. 1 VRPG sind folglich keine

Gerichtskosten zu erheben und hat das BVD der Rekurrentin eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Der Aufwand des Rechtsvertreters der

Rekurrentin ist mangels Einreichung einer Kostennote zu schätzen. Angemessen

erscheint ein Zeitaufwand von knapp sieben Stunden. Dies ergibt beim

praxisgemässen Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der

notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 1'750.–. Da die

Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den

Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von

ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel

als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer

zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://: Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat der Rekurrentin

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

CHF 1'750.– zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.