Einspracheentscheid zum Bauentscheid Nr. [...] in Sachen Umnutzung von 4 Wohnungen im 5. OG und Dachgeschoss zu Sexbetrieb (nachträgliches Baubegehren), [...], Basel

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.81

URTEIL

vom 24. Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11

4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Baurekurskommission

vom 27. Januar 2021

betreffend Einspracheentscheid

zum Bauentscheid Nr. [...] in Sachen Umnutzung von 4 Wohnungen im 5. OG und

Dachgeschoss zu Sexbetrieb (nachträgliches Baubegehren), [...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 teilte das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat (BGI) der B____ als Eigentümerin der Liegenschaft [...]

(nachfolgend Beigeladene) im Reklamationsverfahren REKL Nr. [...] mit, dass

festgestellt worden sei, dass in der genannten Liegenschaft im 5. und 6. Obergeschoss

(OG) ein Sexbetrieb geführt werde. Die Beigeladene wurde dazu aufgefordert, für

diese Nutzungsänderung ein Baubegehren zur Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens einzureichen oder die ursprüngliche Nutzung als

Wohnung wiederherzustellen. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 reichte die

Beigeladene ein nachträgliches Baubegehren für die Umnutzung von 4 Wohnungen im

5. OG und Dachgeschoss zu einem Sexbetrieb ein. Gegen das am 28. November 2018

publizierte Vorhaben erhob u.a. A____ (Rekurrentin) als Mieterin der

Räumlichkeiten im Dachgeschoss und Salonbetreiberin mit Eingabe vom 27.

Dezember 2018 Einsprache. Mit Bauentscheid Nr. [...] wurde das Baubegehren der

Beigeladenen abgewiesen und verfügt, dass die Nutzung als Sexbetrieb bis

spätestens zum 31. Juli 2019 einzustellen sei. Mit Einspracheentscheid vom 23.

Mai 2019 wies das BGI die Einsprache der Rekurrentin ebenfalls ab. Den dagegen

von der Rekurrentin mit Eingabe vom 6. Juni 2019 erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission

(BRK) mit Entscheid vom 27. Januar 2021 kostenpflichtig ab.

Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit

Anmeldung vom 16. April 2021 und Begründung vom 14. Juni 2021 Rekurs an das

Verwaltungsgericht und beantragte dessen vollumfängliche Aufhebung (Ziff. 1).

Stattdessen sei das vorliegende Rekursverfahren bis am 31. Januar

2022 zu sistieren, sodass die Rekurrentin nach Beendigung des Mietverhältnisses

am 31. Januar 2022 den vorliegenden Rekurs zufolge Gegenstandslosigkeit

zurückziehen könne (Ziff. 2). Eventualiter zu Ziff. 2 sei der Rekurrentin eine

angemessene Frist zur Ergänzung der vorliegend bloss summarisch erfolgten

Rekursbegründung zu gewähren (Ziff. 3). Eventualiter zu Ziff. 2 f. sei festzustellen,

dass das Reklamationsverfahren REKL Nr. [...]

([...], Basel) bezüglich der Rekurrentin noch nicht abgeschlossen sei

(Verfahrensantrag/Vorfrage). Dementsprechend sei das vorliegende

Rekursverfahren zufolge Rückzugs des Baubegehrens Nr. [...] als gegenstandslos abzuschreiben (Ziff. 4). Subeventualiter

(zu Ziff. 4) sei festzustellen, dass kein nachträgliches Baugesuch nötig sei

(Ziff. 5). Subeventualiter zu Ziff. 2-5 sei die Sache zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz subsubeventualiter an den Rekursgegner zurückzuweisen (Ziff. 6). Die BRK beantragte in der Rekursantwort vom 16. Juli

2021 die Abweisung des Rekurses. Das BGI beantragte mit Eingabe vom 16. Juli

2021 die Abweisung des Rekurses sowie des Sistierungsantrags. Die Beigeladene,

welche über das Rekursverfahren informiert wurde, äusserte sich im

Rekursverfahren nicht. Mit Verfügung vom 5. August 2021 wies der Instruktionsrichter

den Sistierungsantrag ab und setzte der Rekurrentin Frist zur Einreichung einer

Replik. In der Replik vom 1. November 2021 nahm die Rekurrentin zur

Rekursantwort der BRK und der Eingabe des BGI Stellung und kündigte an, sie

werde den Rekurs spätestens am 31. Januar 2022 zurückziehen. Nachdem entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin kein Rückzug des Rekurses erfolgte, wurden die

Parteien mit Verfügung vom 8. Februar 2022 zur Rekursverhandlung mit

vorgängigem Augenschein geladen. Mit Eingabe vom 10. Februar 2022

teilte die Rekurrentin mit, dass sie aus dem Streitobjekt an der [...]

ausgezogen sei, womit das Rechtsschutzinteresse weggefallen sei. Sie beantragte

die kostenlose Abschreibung des Rekursverfahrens unter Wettschlagung der

ausserordentlichen Kosten. Auf entsprechende Aufforderung des Verfahrensleiters

in der Verfügung vom 14. Februar 2022 hin reichte die Rekurrentin mit

Eingabe vom 22. Februar 2022 Belege für die Beendigung des

Nutzungsverhältnisses für die Liegenschaft ein. Aus den Beilagen zu dieser

Eingabe ging hervor, dass die Liegenschaft [...] einer neuen Eigentümerin

gehört. Diese wurde über das Verfahren mit Verfügung vom 24. Februar 2022 in

Kenntnis gesetzt. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die BRK ist eine

vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2 des Gesetzes betreffend die BRK

[BRKG], SG 790.100), deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das

Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist

das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich

und funktionell zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen. Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45 Abs. 1 GOG für die Abschreibung des Verfahrens infolge

Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (VGE VD.2021.115 vom 16. Dezember 2021 E. 1.1).

2.

2.1

Zum Rekurs an das Verwaltungsgericht ist

vorbehältlich besonderer Rekursrechte berechtigt, wer durch den angefochtenen

Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Diese Legitimationsvoraussetzungen entsprechen

denjenigen von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren

(VwVG, SR 172.021) und Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht

(BGG, SR 173.110) (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.1, VD.2017.103

vom 11. September 2017 E. 2.1, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 497; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 290). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse

zudem aktuell sein (VGE VD.2019.189 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.2,

VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018

E. 1.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; BGE 135 II 430 E. 2.1 S.

434; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die

Rekurrentin sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der

Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres

Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem

Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen

oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2019.189 vom 27. Oktober

2020.

E. 1.2.1.2, VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 1.2.1, VD.2017.86 und

VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O.,

S. 292). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des

Rekurses, so ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des

Rekursverfahrens dahin, so wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben

(VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.3, VD.2019.189 vom 27. Oktober

2020.

E. 1.2.1.3, VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 1.2.1, VD.2016.170 vom

21.

August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143). Auf das Erfordernis des aktuellen

Interesses wird indessen ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte

Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem

Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb

kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (vgl. statt

vieler VD.2019.189 vom 27. Oktober

2020.

E. 1.2.1.3, mit Hinweisen).

2.2

In ihrer Replik vom 1. November 2021 stellte die Rekurrentin in

Aussicht, dass sie den Rekurs nach ihrem Auszug aus den Wohnungen im

Dachgeschoss der [...] spätestens am 31. Januar 2022 zurückzuziehen werde.

Entgegen ihren Ankündigungen zog sie den Rekurs in der Folge zwar nicht formell

zurück, teilte aber in der Eingabe vom 10. Februar 2022 mit, dass sie aus der

Liegenschaft ausgezogen sei und daher das Verfahren wegen Wegfalls des

Rechtsschutzinteresses abzuschreiben sei. Auf entsprechende Aufforderung des

Verfahrensleiters hin reichte die Rekurrentin in der Folge eine Bestätigung der

Liegenschaftsverwaltung ein, wonach die Rekurrentin am 31. Januar 2022 alle

Wohnungen in der streitbetroffenen Liegenschaft zurückgegeben habe. Es wird

weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass auf das Erfordernis des

aktuellen Interesses ausnahmsweise zu verzichten sei. Wie dargelegt weist die

Rekurrentin vielmehr selbst ausdrücklich darauf hin, dass das Rechtsschutzinteresse

weggefallen und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben sei.

2.3

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde gegenstandslos geworden

und das Verfahren als erledigt abzuschreiben ist.

3.

Es bleibt über die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens zu befinden.

3.1

Bei

der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall des

Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des

Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens (VGE

VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 3.1.2). Es muss also danach gefragt werden,

wie der Entscheid ausgefallen wäre, wenn das Rechtsschutzinteresse nicht

weggefallen wäre (vgl. VGE VD.2012.190 vom 27. November 2012 E. 1.2). Dabei sind die Prozessaussichten vor dem Eintritt der

Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2021.252

vom 10. Februar 2022 E. 3.1, VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020

E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom

14.

Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019

E. 2.2; Wullschleger/ Schröder,

a.a.O., S. 310; Stamm, a.a.O.,

S. 514).

3.2

Die

von der Rekurrentin in ihrem Rekurs gegen den angefochtenen Entscheid vorgebrachten

Gründe vermögen im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht zu

überzeugen. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen des BGI respektive der BRK

kann im vorliegenden Fall kein Zweifel daran

bestehen, dass in der Liegenschaft [...] zumindest im sechsten Obergeschoss

eine sexgewerbliche Nutzung stattgefunden hat und eine bewilligungspflichtige Zweckentfremdung

von bestehenden Wohnraum im Sinn von § 8 Abs. 1 Wohnraumfördergesetz (WRFG, SGS

861.500) bestand. Wenn sich, wie von der Rekurrentin selbst geschildert,

mehrere Damen eine Vierzimmerwohnung teilen und auch in dieser Wohnung sexuelle

Dienstleistungen erbringen, liegt auch keine vom WRFG erfasste Wohnnutzung mit

einer gewerblichen Nebennutzung im Sinn von § 8 Abs. 2 lit. b WRFG vor. Eine

primäre Wohnnutzung wäre lediglich dann zu bejahen, wenn tatsächlich Personen

ihren Wohnsitz in der Wohnung hätten und diese somit in erster Linie zu

Wohnzwecken nutzen würden (VGE VD.2017.193 vom 6. Dezember 2018 E. 3.2).

Dafür gibt es aber vorliegend keine Anzeichen. Auch die Rekurrentin gab nicht

an, dass im unbestrittenermassen vorliegenden Erotikbetrieb Mieterinnen oder

Mieter mit Wohnsitz in Basel im klassischen Sinne wohnten. Mit Ausnahme der

Rekurrentin war denn auch keine Bewohnerin oder Bewohner mit Wohnsitz an dieser

Adresse gemeldet. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht zu

beanstanden, dass das BGI bei der Feststellung einer solchen sexgewerblichen

Nutzung einer Liegenschaft in erster Linie die Beigeladene als (damalige)

Grundeigentümerschaft zur Wiederherstellung der rechtmässigen Nutzung

respektive zur Einreichung eines nachträglichen Baubegehrens ins Recht fasste,

zumal die jeweilige Mieterschaft rasch wechseln und eine Durchsetzung der

Nutzungsordnung daher nur unter Einbezug der Eigentümerschaft nachhaltig

sichergestellt werden kann. Es wäre an der Eigentümerschaft gelegen, ihre

jeweiligen Mietparteien in das Verfahren zu involvieren, wenn dies aus ihrer

Sicht angezeigt gewesen wäre. Mit der Einreichung des nachträglichen

Baubegehrens durch die Beigeladene ist mit der treffenden Ausführung der

Vorinstanz das Reklamationsverfahren auch für die Rekurrentin abgeschlossen

worden. Sie ist als Mieterin bereits im erstinstanzlichen Verfahren als

Einsprecherin in das Verfahren involviert gewesen. Sie konnte bereits in diesem

Verfahrensstadium und dann auch im Verfahren vor der BRK ihre Rechte wahrnehmen

und ihre Anliegen und Standpunkte einbringen. Es ist daher richtig, dass die BRK

die Sache nicht für einen erneuten Entscheid an das BGI zurückgewiesen hat.

Die Beigeladene wurde als Grundeigentümerin zur Einreichung

des nachträglichen Baubegehrens aufgrund der festgestellten sexgewerblichen

Nutzung angehalten. Gemäss BRK liegen keine Hinweise dafür vor, weshalb die

Wohnungen nicht mehr zum Wohnen geeignet sein sollen. Die Rekurrentin vermochte

auch im vorliegenden Rekursverfahren nicht aufzuzeigen, inwiefern die

Zweckänderung einem Bedürfnis der Wohnbevölkerung des Quartiers entsprechen

soll. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass mit § 8 WRFG gerade verhindert

werden soll, dass Wohnraum durch Umnutzung schleichend dem lokalen

Wohnungsangebot entzogen werde. Unter Berücksichtigung der sozialpolitischen

und raumplanerischen Interessen an der Bewahrung von Wohnraum bleibt auch kein

Platz für eine Umnutzung gestützt auf die Generalklausel von § 8 Abs. 3 WRFG.

Dispositiv

Aus diesen Gründen hat das BGI die Bewilligungsfähigkeit der strittigen Nutzung

in den beiden obersten Geschossen der Liegenschaft [...] zu Recht verneint und

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet. Da sich diese

Nutzung als nicht bewilligungsfähig erwiesen hat, wurde die Wiederherstellung

der bewilligungskonformen Wohnnutzung angeordnet. An der Wirksamkeit und

Geltung dieses Entscheids hat auch der nachträgliche Rückzug des Baugesuchs

nichts mehr geändert, zumal im Verfahren vor der BRK weder von der Rekurrentin

noch von der Beigeladenen geltend gemacht wurde, dass die festgestellte Nutzung

geendet habe. Nicht zu berücksichtigen war auch die von der Rekurrentin

mitgeteilte Absicht, das Mietverhältnis per 31. Januar 2022 zu beenden, da der

negative Bauentscheid und die Anordnung der Wiederherstellung der (bewilligten)

Wohnnutzung unabhängig von diesem Mietverhältnis Geltung beanspruchen.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin bestand schliesslich

auch kein Anlass zu einer Sistierung des Verfahrens bis zum Ablauf des

Mietvertrags. Die Rekurrentin wurde bereits im Jahr 2018 mit dem abweisenden

Bauentscheid respektive Einspracheentscheid darüber informiert, dass eine

sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft bzw. der Wohnungen nicht zulässig war.

Mit der Anhebung des Rekurses an die BRK hat die Rekurrentin faktisch erreicht,

dass diese nicht bewilligungsfähige und damit rechtswidrige Nutzung während

einiger Jahre hat weitergeführt werden können. Für den Antrag auf Weiterführung

und Duldung dieser rechtswidrigen Nutzung bis zum 31. Januar 2022 lag keine

Grundlage vor. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass die BRK den

Sistierungsantrag abgewiesen hat.

Die summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids

ergibt somit, dass der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen

worden wäre, wenn das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre. Daher hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten zu

tragen.

3.3 Nach

dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 23 Abs. 2 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Abschreibungsgebühr in

Höhe von CHF 1’000.‒ zu tragen. Diese wird mit dem geleisteten

Kostenvorschuss von CHF 2'500.- verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Das Rekursverfahren wird zufolge

Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF

1’000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Baurekurskommission Basel-Stadt

-

Beigeladene

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.