Gesuch um Familiennachzug und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.85

URTEIL

vom 7. Januar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,

lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr

Keller

und a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Vladimir Hof

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

B____

Rekurrentin

[...]

beide vertreten durch C____, Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 7. April 2021

betreffend Gesuch um

Familiennachzug und Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der algerische

Staatsangehörige A____, geboren am [...] (Rekurrent), reiste im Jahr 1996 von

Frankreich in die Schweiz ein, wo er am 19. Dezember 1996 in Basel eine

Schweizer Staatsbürgerin heiratete. Am 2. April 2003 erwarb er das Schweizer

Bürgerrecht.

Am 9. Februar

2010 heiratete der Rekurrent in Algerien seine Zweitfrau und jetzige Ehefrau B____,

geboren am [...] (Rekurrentin), welche die algerische Staatsangehörigkeit

besitzt. Die Rekurrierenden wurden Eltern der gemeinsamen Tochter D____,

geboren [...] 2011, und des gemeinsamen Sohns E____, geboren [...] 2012, welche

bei ihrer Mutter in [...] (Algerien) lebten. Der Rekurrent lebte in der Folge

seine beiden Ehen sowohl in der Schweiz als auch in Algerien. Am 17. März 2015

erfolgte die Scheidung von seiner schweizerischen Ehefrau, worauf die Ehe mit

der Rekurrentin am 12. August 2016 im schweizerischen Zivilstandsregister

eingetragen worden ist. Ein darauf am 28. September 2016 eingereichtes Familiennachzugsgesuch

wurde wegen fehlender Mitwirkung vom Migrationsamt mit Verfügung vom 20.

Februar 2017 abgeschrieben. [...] 2017 wurden die Rekurrierenden Eltern ihrer

gemeinsamen Tochter F____. In der Folge reiste die Rekurrentin mit ihren drei

Kindern am 6. Juli 2017 in die Schweiz ein, worauf der Rekurrent am 19.

September 2017 ein zweites Gesuch um Familiennachzug für die Rekurrentin

stellte. Der Rekurrent bezieht seit dem 1. August 2017 für sich und seine

Familie Leistungen der Sozialhilfe.

Nach einem mit

Schreiben vom 28. September 2017 erfolgten Hinweis auf die Pflicht, den Ausgang

des Nachzugsverfahrens im Ausland abzuwarten und der Gewährung des rechtlichen

Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom

12. Februar 2019 ab. Nachdem den Rekurrierenden der Verbleib in der Schweiz

während dem Verfahren gestattet worden war, wies das Justiz- und

Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) den dagegen erhobenen Rekurs mit

Entscheid vom 7. April 2021 ab und wies die Rekurrentin aus der Schweiz

weg. Den anwaltschaftlich vertretenen Rekurrierenden wurde dabei die

unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Mit Eingabe vom

15. April 2021 meldeten die Rekurrierenden beim Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug und gegen

die Wegweisung der Rekurrentin an. Mit Eingabe vom gleichen Tag liessen sie mit

Bezug auf den Wegweisungsentscheid beantragen, es sei die Verfügung betreffend

Wegweisung kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und der Rekurrentin zu gestatten,

«das Verfahren der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei

ihrer Schweizer Familie in der Schweiz abzuwarten». Weiter wurde beantragt, es

sei die aufschiebende Wirkung dieses Rekurses wiederherzustellen und der Rekurrentin

im Rahmen der aufschiebenden Wirkung des Rekurses resp. im Sinne von

Art. 17 Abs. 2 AuG zu bewilligen, das Verfahren bis zum

rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz bei ihrer Schweizer Familie abzuwarten,

und es sei die Rekursgegnerin daher anzuweisen, bis zum rechtskräftigen

Entscheid auf alle Vollziehungsvorkehrungen zu verzichten resp. diese zu

unterlassen. Eventualiter wurde die Sistierung des Verfahrens «bis zum

rechtskräftigen Entscheid in materieller Angelegenheit (Rekurs)» beantragt. Schliesslich

beantragten sie eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und

Verbeiständigung.

Diesen Rekurs an

den Regierungsrat überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 19. April

2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung des Instruktionsrichters

vom 21. April 2021 wurde der Rekurrentin darauf vorläufig bewilligt, den

Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Mit Rekursbegründung vom 6.

Mai 2021 lassen die Rekurrierenden die kosten- und entschädigungsfällige

Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen. Weiter erneuert sie ihre

vorsorglichen Anträge sowie die Kostenbegehren. Mit Vernehmlassung vom 11. Juni

2021 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Nachdem die

Rekurrierenden mit Eingabe vom 14. Juni 2021 auf «Entwicklungen des

Gesetzgebers» hinweisen liessen, nahmen sie mit Replik vom 16. Juli 2021

Stellung zur Vernehmlassung des Departements. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. April 2021 sowie

aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist

das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrierenden sind als

Adressaten des angefochtenen Entscheides von diesem unmittelbar berührt und

haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie

sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2

Für

das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des

Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen

überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni

2016.

E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3, VD.2010.160 vom

11.

Oktober 2010 E. 1.1). Die Frage der Rechtmässigkeit der Wegweisung

einer Person aus der Schweiz beurteilt sich aufgrund von Art. 110 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) nach den Umständen im Zeitpunkt des

Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig,

obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine

nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2016.90 vom 8. Juni 2016

E. 1.1, mit Hinweis).

1.3

Das

Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in

das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Einige

geänderte Bestimmungen traten bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in

Kraft, die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten

Titels hingegen erst am 1. Januar 2019. Nach der Rechtsprechung ist das bisherige

materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG über den zu engen

Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren anwendbar, die

erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden sind,

unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eröffnet worden

sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person von der

Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist. Diese Praxis beansprucht

auch für die Revision vom 16. Dezember 2016 Geltung (VGE VD.2020.113 vom

4.

November 2020 E. 1.4., mit Nachweisen). Das Verfahrensrecht

richtet sich demgegenüber nach den allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG

bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2) nach dem neuen Recht (VGE VD.2019.64 vom

19.

August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli 2019 E. 2.1, VD.2019.75

vom 26. Juni 2019 E. 1.4). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist

das vorliegende Verfahren mit dem Gesuch des Rekurrenten um Familiennachzug vom

19.

September 2017 vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden,

weshalb das bisherige Recht zu Anwendung kommt. Bei der materiellen Beurteilung

des vorliegenden Rekurses wird deshalb im Folgenden die Bezeichnung AuG

verwendet.

2.

2.1

2.1.1

Mit

ihrer Rekursbegründung vom 15. April 2021 halten die Rekurrierenden zunächst an

ihrem Standpunkt fest, dass die Verfügung des Migrationsamts unzulässigerweise

mittels A-Post Plus zugestellt worden sei (vgl. Rekursbegründung vom 15. April

2021, Ziff. II.B.1.).

2.1.2

Wie

das Verwaltungsgericht schon wiederholt in seiner publizierten Praxis

(https://rechtsprechung.gerichte.bs.ch) festgestellt hat, kennt das öffentliche

Prozessrecht im Unterschied zur Zivilprozessordnung und zur Strafprozessordnung

keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung von Verfügungen gegen einen von

der empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis. Dies gilt sowohl für

das kantonale Recht (vgl. OG und VRPG) wie auch für das Bundesrecht. Für die

Zustellung von Verfügungen stehen bei postalischer Übermittlung damit sowohl

die einfache, also nicht eingeschriebene Sendung, wie auch die eingeschriebene

Sendung oder die Zustellung als Gerichtsurkunde zur Verfügung (vgl. Uhlmann/Schwank, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 34 N 10 ff.). Dies gilt auch für das Ausländerrecht (VGE VD.2014.74

vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). A-Post Plus-Sendungen gelten nach dem

allgemeinen Rechtsgrundsatz dann als zugestellt, wenn sie in den Machtbereich

der betreffenden Person gelangt sind (Kölz

et al., Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

3.

Auflage, Zürich 2013, N 577 m.H. auf BGE 122 III 316 E. 4b

S. 320). Nicht erforderlich ist für die Zustellung einer Sendung, dass der

Adressat oder die Adressatin sie tatsächlich in Empfang und von ihr subjektiv

Kenntnis nimmt. Es genügt, dass sie in den Machtbereich der adressierten Person

gelangt und sie demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (vgl. Art. 11 Abs. 3

VwVG; VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.2 m.H. auf BGE 122 I 139

E. 1 S. 143, 115 Ia 12 E. 3b S. 17, 113 Ib 296 E. 2a

S. 297 f.; BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 84 I a; Rhinow

et al., Öffentliches Prozessrecht,

4.

Auflage, Basel 2021, Rz. 905).

2.2

2.2.1

Weiter

machen die Rekurrierenden geltend, dass eine Zustellung per A-Post Plus bei so

kurzen Fristen wie der fünftägigen Frist gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG

nicht zulässig sei. Damit werde der Rechtsvertretung die Möglichkeit genommen,

die Annahme aufzuschieben, wie dies bei einer eingeschriebenen Sendung nach der

Einladung zur Abholung möglich sei. Damit werde ihr verunmöglicht, «sowohl für

ein paar Tage krank zu sein, als auch während den Osterfeiertagen und zumindest

für eine Woche Ferien zu beziehen, ohne zeitaufwändig einen Rechtsvertreter zu

instruieren» (vgl. Rekursbegründung vom 15. April 2021, Ziff. II.B.1.).

2.2.2

Wie

es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben. Die Rekurrierenden haben

die Rechtsmittelfrist eingehalten, sodass ihnen von vornherein ein

Rechtsschutzinteresse an der Klärung dieser Frage fehlt. Weiter sind sie auf

die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Fällen

unverschuldeter Verhinderung etwa bei Krankheit hinzuweisen. Im Übrigen gehört

eine Vertretungsregelung bei Abwesenheit zu den elementarsten anwaltschaftlichen

Sorgfaltspflichten.

2.3

2.3.1

Die

Rekurrierenden stellen sich weiter auf den Standpunkt, dass Art. 64

Abs. 1 lit. b AuG vorliegend nicht anwendbar sei. Danach erlassen die

zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine

Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht

mehr erfüllt. Gemäss herrschender Rechtsprechung gelange Art. 64

Abs. 1 lit. b AuG nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene

ausländische Person gesetzwidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt habe. Sobald

eine Person um Erteilung der benötigten Bewilligung nachsuche, falle sie nicht

unter Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter

lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder

die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGer ZH VB.2012.00617 vom 31. Oktober

2012.

E. 4.2). Die Wegweisung habe daher gar nicht angeordnet werden dürfen

(vgl. Rekursbegründung vom 15. April 2021, Ziff. II.B.2.).

2.3.2

Dieser

Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Frage, ob eine ausländische Person

bis zum Entscheid über das sie betreffende Familiennachzugsgesuch in der

Schweiz bleiben kann, ist in jedem Fall nach Art. 17 AuG zu beurteilen.

Ausländerinnen und Ausländer, die erstmals eine Bewilligung für einen

dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, haben den Entscheid gemäss

Art. 17 Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten. Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den

Aufenthalt während des Verfahrens gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten.

Grundsätzlich sind ausländische Personen damit verpflichtet, den Bewilligungsentscheid

im Ausland abzuwarten (vgl. Spescha,

in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,

Art. 17 AIG N 1). Dieser Grundsatz würde vollständig aus den Angeln

gehoben, wenn eine ausländische Person, die ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung gestellt hat, nur noch in Anwendung von Art. 64

Abs. 1 lit. c AuG und damit nur noch dann weggewiesen werden könnte,

wenn ihr die beantragte Bewilligung verweigert wird. Damit könnte sie erst bei

Abschluss des Bewilligungsverfahrens mittels Wegweisung verpflichtet werden,

die Schweiz zu verlassen. Dies kann nur bedeuten, dass Art. 64 Abs. 1

lit. a und b AuG auch nach Einreichung eines förmlichen

Bewilligungsgesuchs anwendbar bleiben (VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 3.1,

VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 2.1, VD.2013.134/137 vom 15. Januar 2014

E. 2; vgl. auch BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 3.2.3). Diesbezüglich

ergibt sich auch aus den von den Rekurrierenden zitierten Entscheiden des

Zürcher Verwaltungsgerichts nichts Anderes. Auch dort wird die Zulässigkeit des

prozeduralen Aufenthaltes ausdrücklich nach Art. 17 AuG beurteilt

(VB.2014.00235 vom 9. Juli 2014 E. 4 und VB.2012.00617 vom 28. November

2012.

E. 5). Zwar wird in diesen Entscheiden ein Bezug zu Art. 64

Abs. 1 lit. c AuG hergestellt, dieser bleibt aber auf die Geltung der

verkürzten Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen nach Art. 64 Abs. 3

AuG beschränkt (VB.2012.00617 vom 28. November 2012 E. 4.4 und VB.2012.00617

vom 28. November 2012 E. 2). Im gleichen Zusammenhang steht die

Kommentarstelle zum aktuellen Recht (Spescha,

a.a.O., Art. 64 AIG N 2), welche sich ebenfalls mit der verkürzten

Beschwerdefrist, nicht aber mit dem prozeduralen Aufenthalt auseinandersetzt

(VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 3.1). Die Frist gemäss

Art. 64 Abs. 3 AuG ist aber eingehalten worden und wird auch mit dem

Rekurs für sich allein nicht substantiiert in Frage gestellt.

2.3.3

Die

aufgrund der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung mittels unterschiedlicher

Fristen zu erhebenden Rechtsmittel gegen die mit dem gleichen vorinstanzlichen

Entscheid erfolgte Verweigerung des Familiennachzugs einerseits und die

Wegweisung andererseits können vorliegend im gleichen Verfahren mit einem

Urteil beurteilt werden.

3.

3.1

In

der Sache strittig ist der Anspruch auf Nachzug der Rekurrentin als Ehefrau des

Rekurrenten mit Schweizer Staatsangehörigkeit und Mutter von drei Kindern

schweizerischer Nationalität. Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und

Schweizern haben gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

3.2

3.2.1

Mit

dem angefochtenen Entscheid haben sich die Vorinstanzen zunächst auf den

Standpunkt gestellt, dass der Rekurrent sein Nachzugsgesuch nicht innert der

gesetzlichen Frist gestellt habe.

3.2.2

Gemäss

Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG muss ein Anspruch auf Familiennachzug

innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Damit soll eine möglichst rasche

Integration in der Schweiz gefördert werden. Diese Nachzugsfrist beginnt bei

ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern mit der

Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47

Abs. 3 lit. a AuG). Bei Ehegatten gilt der Zeitpunkt des Eheschlusses

als Entstehung des Familienverhältnisses (vgl. Staatssekretariat für Migration

[SEM], Weisungen und Erläuterungen, I. Ausländerbereich [Weisungen AIG],

Bern-Wabern 2021, Ziff. 6.10.1). Wird der Nachzug innert der Fristen von

Art. 47 Abs. 1 AuG beantragt, so ist er zu bewilligen, wenn gemäss

Art. 51 Abs. 2 AuG kein Rechtsmissbrauch und keine Widerrufsgründe

nach Art. 62 AuG gegeben sind (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8

S. 85 ff.; BGer 2C_1070/2018 vom 3. Februar 2020 E. 3.1).

3.2.3

Die

Vorinstanz lehnte es ab, auf eine im Ausland geschlossene Zweitehe, welche in

der Schweiz erst nach erfolgter Scheidung der Erstehe hat anerkannt werden

können, eine von der allgemeinen Fristenregelung abweichende Behandlung

anzuwenden. Der Rekurrent habe sich in Kenntnis, dass sich dies mit dem

schweizerischen Recht und den Grundwerten der schweizerischen Rechtsordnung

nicht vereinbaren lasse, dazu entschlossen, seine beiden Ehen während fünf Jahren

parallel zu führen. Eine besondere Behandlung dieser Zweitehe würde daher zu

einer Ungleichbehandlung mit anderen Schweizer Staatsbürgerinnen und -bürgern

mit ausländischen Ehegatten führen. Die Frist gemäss Art. 47 Abs. 1

Satz 1 AuG habe daher mit dem Eheschluss am 9. Februar 2010 begonnen und

sei am 19. September 2017 bereits abgelaufen gewesen (vgl. angefochtener Entscheid,

E. 13).

3.3

3.3.1

Mit

ihrem Rekurs stellen sich die Rekurrierenden zunächst auf den Standpunkt, dass

die Anwendung der Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG

die EMRK verletze und unzulässig sei. Diese sei auf den Nachzug von Kindern,

welche möglichst früh in der Schweiz integriert werden sollten, nicht von

Ehegatten bezogen worden, weshalb es diesbezüglich an einem demokratisch legitimierten

Entscheid fehle. Für Erwachsene spiele das Alter bezüglich ihrer Integration

keine Rolle, zumal die Ehe in jedem Erwachsenenalter eingegangen werden könne.

Ein absolutes Erlöschen des Rechtsanspruchs auf Familiennachzug nach Ablauf der

Nachzugsfristen sei mit Art. 8 EMRK und Art. 13 der Bundesverfassung

(BV; SR 101) nicht vereinbar (Caroni,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 47

N 20). Weiter liege eine gegen das in Art. 14 EMRK wie auch

Art. 8 Abs. 1 BV enthaltene Diskriminierungsverbot verstossende

Diskriminierung von Schweizer Bürgerinnen und Bürgern gegenüber Ehegatten vor,

welche sich auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie

ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen, [FZA, SR 0.142.112.681]) berufen könnten (vgl.

Rekursbegründung vom 6. Mai 2021, Ziff. II.B.3.1. ff.).

3.3.2

Darin

kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht in

konstanter Praxis unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

für Menschenrechte (EGMR) wie auch die Rechtslage in der Europäischen Union

festhält, ist es zulässig, den Familiennachzug im Hinblick auf die Integrationsförderung

und zur Beschränkung der Einwanderung an zeitliche bzw. altersbezogene Vorgaben

zu knüpfen (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6 m.H. auf BGE 133 II 6 E. 5.3 - 5.5 S. 19 ff., EGMRE Sen gegen die Niederlande vom 21.

Dezember 2001 [Nr. 31465/96] und Tuquabo-Tekle u. Mitb. gegen die Niederlande

vom 1. Dezember 2005 [Nr. 60665/00]), Art. 4 Abs. 1 letzter

Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.

September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom

3.

Oktober 2003]; VGE VD.2020.268 vom 10. August 2021 E. 2.2). Da die

Fristenregelung nicht nur auf die Förderung der Integration, sondern auch die

Einwanderungsbeschränkung ziele und einen bewussten gesetzgeberischen

Kompromiss zwischen der Ermöglichung des Familienlebens und der Beschränkung

der Einwanderung bilde, ziele sie auch auf den Nachzug von Ehegatten (vgl. auch

VGE VD.2020.268 vom 10. August 2021 E. 2.2, VD.2018.223 vom 24. Oktober

2019.

E. 2.2). Die gesetzliche Fristenregelung bildet entgegen der

Auffassung der Rekurrierenden denn auch kein «absolutes Erlöschen» des

Anspruchs auf Familiennachzug, bleibt ein solcher doch beim Bestehen von

wichtigen familiären Gründen auch nach Fristablauf möglich. Die Vorinstanzen

haben daher vorliegend die Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1

Satz 1 AuG zu Recht zur Anwendung gebracht.

3.4

3.4.1

Weiter

bestreiten die Rekurrierenden, dass sie die Nachzugsfrist von Art. 47

Abs. 1 Satz 1 AuG vorliegend hätten verstreichen lassen. Sie machen dabei

zunächst geltend, dass das Bundesgericht «erst in seinem Urteil im Jahre 2015

erstmals überhaupt beschlossen» habe, «dass der Ehegattennachzug gemäss

Art. 47 AuG und insbesondere unter die Fristenregelung fallen würde».

Daher sei die Frist erst im Jahr 2015 ausgelöst worden (vgl. Rekursbegründung

vom 15. April 2021, Ziff. II.B.1.).

3.4.2

Darin

kann ihnen offensichtlich nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt bezieht sich die

Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG auf den Nachzug der in

Art. 42 Abs. 1 AuG aufgezählten Familienangehörigen und damit sowohl

auf ausländische Ehegatten wie auch ledige Kinder. Die nachträgliche Auslegung

bzw. Präzisierung durch ein Gericht ändert grundsätzlich nichts an der Geltung

einer Bestimmung, zumal sich deren rechtlichen Wirkungen bereits mit ihrem

Inkrafttreten entfalten (vgl. Häfelin et

al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 258).

Diese Bestimmung ist vom Bundesgesetzgeber mit Beschluss vom 16. Dezember 2005

erlassen und auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt worden. Sie war daher im

Zeitpunkt des Eheschlusses in Kraft, weshalb die Frist gemäss Art. 47

Abs. 3 lit. b AuG mit der damit erfolgten Entstehung des Familienverhältnisses

hat beginnen können.

3.5

3.5.1

Weiter

machen die Rekurrierenden geltend, dass sie sich während der Dauer zweier

parallel geführten Ehen zur Begründung eines Anspruchs auf Familiennachzug

anerkanntermassen gar nicht auf ihre Zweitehe hätten stützen können. Auch «wenn

das Führen einer Doppelehe in der Schweiz (noch) nicht erlaubt» sei, so dürfe

«dies nicht dazu führen, dass die Betroffenen nach Auflösung der Erstehe in

moralischer Weise bestraft [würden], indem auf ihre Situation ein für sie

unmöglicher (…) Fristenlauf angewendet» werde. Auch wenn die Vorinstanz eine Zweitehe

als «moralisch verwerflich» beurteile, habe ihre in das verfassungsmässig

geschützte Recht der Ehe eingreifende Massnahme gemäss Art. 36 BV auf

einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen und verhältnismässig zu sein, was vorliegend

nicht der Fall sei (vgl. Rekursbegründung vom 6. Mai 2021, Ziff. II.B.3.6.2.).

3.5.2

Auch

darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass

es den Rekurrierenden bis zur Scheidung des polygamen Rekurrenten von seiner

ersten Ehefrau nicht möglich gewesen ist, aufgrund ihrer Zweitehe einen

Anspruch auf Familiennachzug geltend zu machen. Auf diese Unmöglichkeit können

sie sich aber nicht berufen, beruht sie doch auf ihrem eigenen, die rechtsstaatliche

Ordnung und die Werte der Bundesverfassung verletzenden Verhalten. Die

Monogamie gehört zu den Grundprinzipien der Schweizer Rechtsordnung, wie dies

insbesondere in dem in Art. 215 StGB statuierten Verbot der Mehrfachehe

zum Ausdruck kommt. Dabei ist unerheblich, ob mit dem ausländischen Abschluss

einer Zweitehe der Straftatbestand von Art. 215 StGB erfüllt worden ist

(BGer 2C_237/2019 vom 18. September 2019 E. 4.3). Unerheblich erscheint

auch die Einstellung der Erstfrau zum zweiten Eheschluss des Rekurrenten,

weshalb auf die breiten diesbezüglich Ausführungen der Rekurrierenden nicht

weiter einzutreten ist. Die Berufung auf die selber zu vertretende

Unmöglichkeit der Rechtsausübung findet daher keinen Rechtsschutz (nemo auditur

turpitudinem suam allegans).

3.6

Daraus

folgt, dass die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen sind, dass die

Rekurrierenden die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG mit ihrem

Gesuch vom 19. September 2017 nicht eingehalten haben.

4.

4.1

4.1.1

Nach

Ablauf der gesetzlichen Nachzugsfrist besteht ein Anspruch auf nachträglichen

Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG dann, wenn wichtige familiäre

Gründe geltend gemacht werden. Bei der Prüfung wichtiger familiärer Gründe ist

eine Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall

vorzunehmen und dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen (BGer

2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.1). Die Fristenregelung von Art.

47.

in Verbindung mit Art. 42 ff. AuG soll im Rahmen des Familiennachzugs

die rasche Integration der nachzuziehenden Angehörigen fördern. Dieser Aspekt

gilt dabei insbesondere für nachzuziehende Kinder (BGer 2C_634/2017 vom 14.

August 2018 E. 3.4.2). Sie dient daneben aber wie ausgeführt auch der

Steuerung des Zuzugs ausländischer Personen (BGer 2C_634/2017 vom 14. August

2018.

E. 3.4.2, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.2) und damit dem

Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (BGer

2C_977/2017 vom 6. Juni 2018 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 284 E. 2.1

S. 288, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 3.3; VGE VD.2020.268 vom

10.

August 2021 E. 2.2). Bei Art. 47 Abs. 4 AuG handelt es sich

um eine Kompromisslösung zwischen den konträren Anliegen, das Familienleben zu

gestatten und die Einwanderung zu begrenzen (VGE VD.2019.243 vom 5. November

2020.

E. 2.2, VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019 E. 2.2 mit Hinweis auf

BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6.5.1, 2C_977/2017 vom 6. Juni

2018.

E. 4.2 und 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.2).

4.1.2

Die

Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des

Gesetzgebers deshalb die Ausnahme zu bleiben (BGer 2C_634/2017 vom 14. August

2018.

E. 3.4.3). Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG bzw. Art. 73

Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(VZAE, SR 142.201) sind aber dennoch so zu handhaben, dass die Ansprüche auf

Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) nicht verletzt werden (BGer 2C_767/2015 vom 19.

Februar 2016 E. 5.1.1, 2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3). Dabei

verschaffen Art. 8 EMRK und Art. 13 BV praxisgemäss keinen vorbehaltlosen

Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den Betroffenen

gewünschten Wohnorts für die Familie. Hat eine nachzugswillige Person die

Einhaltung von Fristen, die ihr die Zusammenführung der Familie ermöglicht

hätte, versäumt, so bedarf es gewichtiger Gründe, um erst später einen

derartigen Nachzug zu beantragen. Namentlich dort, wo die Familie selber die

Trennung freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger Gründe, die zum

Wohle der Familie eine andere Lösung erforderlich machen (BGer 2C_634/2017 vom

14.

August 2018 E. 3.4.4, 2C_914/ 2014 vom 18. Mai 2015 E. 3.1 mit

weiteren Hinweisen). So kann ein nachträglicher Nachzug verweigert werden, wenn

Frau und Kinder bisher bereits im Ausland getrennt vom Vater lebten und

weiterhin dort leben können (BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.3,

2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.5, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011

E. 4.2). In einer solchen Konstellation überwiegt regelmässig das der

ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AuG zugrundeliegende legitime

Interesse an der Einwanderungsbeschränkung, solange nicht objektive, nachvollziehbare

Gründe, welche von den Betroffenen zu bezeichnen und zu rechtfertigen sind,

etwas Anderes nahelegen (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2

Dispositiv

mit weiteren Hinweisen). Demnach setzt die Anerkennung eines Rechts auf

nachträglichen Familiennachzug grundsätzlich voraus, dass sich die Umstände

erheblich verändert haben (BGer 2C_1198/2012 vom 26. März 2013 E. 4.2,

2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1; Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 6.10.2).

Nicht erforderlich ist aber der Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses

(BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2; VGE VD.2019.243 vom 5.

November 2020 E. 2.3).

4.1.3 Die

Praxis zu Art. 47 Abs. 4 AuG behandelt allerdings primär den

nachträglichen Nachzug von Kindern. Als Beispiele für wichtige familiäre Gründe

für den nachträglichen Nachzug eines Ehegatten werden etwa der Abschluss einer

Ausbildung oder von Betreuungsaufgaben gegenüber Verwandten im Ausland sowie

finanzielle Gegebenheiten beim nachziehenden Ehegatten genannt (Caroni, a.a.O., Art. 47 N 21).

Insgesamt konnten dem Begriff der wichtigen familiären Gründe im Zusammenhang

mit dem Nachzug des Ehepartners bisher aber weder in der ausführenden

Rechtsetzung noch in Rechtsprechung und Lehre schärfere Konturen verliehen

werden (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.1; VGE VD.2018.223

vom 24. Oktober 2019 E. 2.3). Der Nachweis der wichtigen familiären

Gründe obliegt aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG der

nachzugswilligen Person (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.3.3,

2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.3, 2C_303/2014 vom 20. Februar

2015 E. 6.1; VGE VD.2019.243 vom 5. November 2020 E. 2.4, VD.2018.223

vom 24. Oktober 2019 E. 2.4).

4.2 Die

Vorinstanz hat den Bestand wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug verneint. Sie hat diesbezüglich erwogen, dass die Unmöglichkeit

der Geltendmachung eines Anspruchs auf Familiennachzug bis zur Scheidung der

Erstehe keinen wichtigen familiären Grund für ein nachträgliches Gesuch bilden

könne (vgl. Entscheid vom 7. April 2021, E. 14 f.). Dies wird von den

Rekurrierenden mit ihrem Rekurs bestritten. Es kann diesbezüglich aber auf die

obigen Erwägungen verwiesen werden (vgl. E. 3.5.2). Die Rekurrierenden

können sich nicht zur Begründung eines eigenen Anspruchs auf eine zwingende

Folge der Eingehung einer die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der

Bundesverfassung verletzenden Doppelehe berufen, weshalb dieser Umstand auch

über Art. 47 Abs. 4 AuG keinen Rechtsschutz finden kann.

4.3

4.3.1 Weder

von den Rekurrierenden noch von den Vorinstanzen wurde aber im Zusammenhang mit

der Prüfung eines wichtigen familiären Grundes gemäss Art. 47 Abs. 4

AuG dem Umstand Rechnung getragen, dass nicht nur dem nachziehenden Rekurrenten,

sondern auch den drei gemeinsamen Kindern die schweizerische Staatsangehörigkeit

zukommt. Daher hat der Entscheid über den Familiennachzug ihrer Mutter, wie von

der Vorinstanz explizit anerkannt wird (vgl. angefochtener Entscheid, E. 32),

keinen Einfluss auf deren Aufenthaltsberechtigung. Es kommt ihnen aufgrund

ihres Bürgerrechts ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu. Sie

können unabhängig von ihrem Alter jederzeit zunächst als Minderjährige zu ihrem

Vater und sodann selbständig in die Schweiz einreisen und hier Aufenthalt

begründen. Unbestritten ist auch, dass die Kinder bisher in der Obhut ihrer

Mutter aufgewachsen sind und von ihr betreut werden. Es stellt sich daher die

von den Rekurrierenden ebenfalls aufgeworfene Frage, ob sich die Rekurrentin

gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK aufgrund des Aufenthalts ihrer

Kinder in der Schweiz auf einen Anspruch auf einen sogenannten «umgekehrten

Familiennachzug» berufen kann (VGE VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 3.1).

Insoweit könnte die Einreise der Kinder in die Schweiz zu einer erheblichen

Veränderung der Verhältnisse geführt und einen wichtigen familiären Grund für

den nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG begründet

haben.

4.3.2 Beim

umgekehrten Familiennachzug gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit

schweizerischer Nationalität führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das

Schweizer Kind faktisch gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben,

weil ein minderjähriges Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des

Inhabers der elterlichen Sorge teilt (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28; VGE

VD.2019.31 vom 11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2019.4 vom 5. Juni

2019 E. 2.2). Dadurch wird die aus der Staatsbürgerschaft fliessende

Niederlassungsfreiheit des Kindes gemäss Art. 24 Abs. 2 BV berührt;

indirekt betroffen ist auch das Recht auf Schutz vor Ausweisung gemäss Art. 25

Abs. 1 BV bzw. gemäss Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II (SR 0.103.2),

wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen werden darf, in sein eigenes

Land einzureisen (BGer 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3).

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum «umgekehrten Familiennachzug»,

bei welchem ein sorgeberechtigter ausländischer Elternteil eines Schweizer

Kindes um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht, resp. zur Frage, in welchen Fällen

man es einem Kind schweizerischer Nationalität zumuten kann, einem

ausländischen Elternteil ins Ausland zu folgen respektive bei diesem zu

verbleiben, muss unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw.

Art. 13 BV eine umfassende Interessensabwägung vorgenommen werden, welche

sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt und besondere

Rücksicht auf die Interessen des Kindes nimmt. Das Bundesgericht ist

ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem Kind, namentlich wenn es sich

noch im Kleinkindalter befindet, unabhängig von seiner Nationalität regelmässig

zumutbar sei, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen

und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2

S. 147, 127 II 60 E. 2a S. 67, 122 II 289 E. 3c S. 298). In

neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben der

UN-Kinderrechtskonvention (SR 0.107) sowie die verfassungsmässigen Vorgaben

staatsbürgerrechtlicher Natur bei Schweizer Kindern relativiert. Gemäss der jüngeren

Rechtsprechung des Bundesgerichts reichen die blosse Zumutbarkeit der Ausreise

und das öffentliche Interesse an der Betreibung einer restriktiven

Einwanderungspolitik nicht mehr aus, um dem sorgeberechtigten Ausländer eines

Schweizer Kindes die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; vielmehr bedarf es

hierfür jeweils besonderer – namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher

– Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen

weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (BGE 137 I 247 E. 4.2.1

S. 250, 136 I 285 E. 5.2 S. 287, 135 I 153 E. 2.2.2

S. 157 und 2.2.4 S. 158, 135 I 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.).

Dabei können lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung von einer

gewissen Schwere ins Gewicht fallen (BVGer C-1034/2014 vom 21. Januar 2015

E. 4.4; BGer 2C_303/2013 vom 13. März 2014 E. 3.4; BGE 137 I 247

E. 4.2.2 S. 251). Geringfügige Delikte und selbst ein erwiesenes

rechtsmissbräuchliches Verhalten des sorgeberechtigten ausländischen

Elternteils eines Schweizer Kindes reichen nicht aus, um dessen Recht zurückzudrängen,

in der Schweiz aufzuwachsen (BGer 2C_303/2013 vom 13. März 2014 E. 3.4, 2C_234/2010

vom 11. Juli 2011 E. 2.4.3, 2C_834/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.4 f.; VGE

VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 3.1, VD.2014.120 vom 23. März 2013 E. 3).

4.3.3 Zwar

hat das Bundesgericht wiederholt erwogen, dass auch eine fortgesetzte und

erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit dem Verbleib eines sorgeberechtigten

Elternteils eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug

entgegenstehen könne, wenn keine Änderung absehbar erscheine (BGE 137 I 247

E. 5.2.5 S. 256; BGer 2C_234/2010 vom 11. Juli 2011 E. 2.4.3, 2C_843/2009

vom 14. Juni 2010 E. 4.2, 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4). Es

hat jedoch nur in einem einzigen Fall (BGer 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009) den umgekehrten

Familiennachzug aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit des sorgeberechtigten

Elternteils eines Schweizer Kindes verweigert. In jenem Fall hat es zusätzlich

festgestellt, dass die Ausreise für alle Familienangehörigen, auch für das Schweizer

Kind, zumutbar sei (E. 4.2 und 4.3). Demgegenüber hat es im Entscheid BGer

2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

der ausländischen Mutter eines autistischen Kindes mit schweizerischer Staatsangehörigkeit,

das ein ausgewiesenes Interesse an einem Verbleib in der Schweiz hatte, trotz

fortgesetzter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit ohne Änderungsaussicht

als nicht mit Art. 8 ERMK vereinbar erklärt. Ebenso hat das Kantonsgericht

Basel-Landschaft mit Entscheid 810 10 496 vom 24. Oktober 2012 E. 5.3

erkannt, der erhebliche und dauerhafte Sozialhilfebezug einer alleinerziehenden

Mutter von fünf Kindern im Alter zwischen zwei und zwölf Jahren, wovon drei das

Schweizer Bürgerrecht besitzen, stelle keinen schwerwiegenden Verstoss gegen

die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, welcher die Verweigerung des

umgekehrten Familiennachzugs rechtfertige.

4.3.4 Wie

den eingereichten Lernberichten der Primarschule von D____ und E____ entnommen

werden kann, konnten sich die beiden Kinder schulisch in der Schweiz seit ihrer

Ankunft integrieren (act. 10/5, 7 und 8). D____ hat in einem selber

geschriebenen Brief auch ihren Willen zum Ausdruck gebracht, in der Schweiz zu

bleiben und dies konkret auch mit der schulischen Situation in der Schweiz und

in Algerien begründet (act. 10/6). Den gleichen Wunsch hat auch E____ zum

Ausdruck gebracht (act. 10/9). Alle drei Kinder sind in einem anpassungsfähigen

Alter, weshalb aufgrund des Fehlens entgegenstehender Anhaltspunkte bei ihrem

Verbleib eine gute Aussicht für ihre weitere Integration in der Schweiz

besteht. Gründe, die aus Sicht des Kindswohls gegen einen Verbleib der Kinder

in der Schweiz angeführt werden könnten, sind nicht ersichtlich und werden von

der Vorinstanz auch nicht geltend gemacht. Unbestritten ist weiter auch, dass

die Rekurrentin aufgrund der Betreuung ihrer Kinder seit deren Geburt als

Kindsmutter deren wichtigste Bindungsperson darstellt.

5.

5.1 Zu

prüfen ist die Bedeutung der von der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt von

Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG geprüften Sozialhilfeabhängigkeit der Familie (vgl. angefochtener

Entscheid, E. 17 ff.).

5.2

5.2.1 Der

Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG ist erfüllt, wenn

konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit

besteht. Blosse finanzielle Bedenken genügen nicht (BGer 2C_714/2018 vom 30.

Januar 2019 E. 2.1, 2C_263/2016 vom 10. November 2016 E. 3.1; VGE

VD.2020.95 vom 8. Januar 2021 E. 3.2). Ebenso wenig genügen Hypothesen und

pauschalierte Gründe (BGer 2C_580/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 4.2). Der

Widerrufsgrund setzt grundsätzlich voraus, dass die ausländische Person hohe finanzielle

Leistungen der Sozialhilfe erhalten hat und nicht damit gerechnet werden kann,

dass sie in Zukunft für ihren Lebensunterhalt sorgen wird (vgl. BGer 2C_714/2018

vom 30. Januar 2019 E. 2.1, 2C_263/2016 vom 10. November 2016 E. 3.1;

VGE VD.2020.95 vom 8. Januar 2021 E. 3.2, VD.2020.2 vom 8. April 2020

E. 2.1, VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 2.2). Für die

Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und

den aktuellen Verhältnissen auszugehen. Die finanzielle Entwicklung ist aber

auf längere Sicht prospektiv abzuschätzen (vgl. BGer 2C_1115/2018 vom

31. Oktober 2019 E. 4.1, 2C_13/2018 vom 16. November 2018 E. 3.2,

2C_184/2018 vom 16. August 2018 E. 2.3; VGE VD.2020.2 vom 8. April 2020

E. 2.1, VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 2.2). Ausschlaggebend

ist eine Prognose bezüglich der voraussichtlichen Entwicklung der finanziellen

Situation unter Berücksichtigung der realisierbaren Einkommensaussichten

sämtlicher Familienmitglieder (BGer 2C_580/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 4.2;

vgl. BGer 2C_1115/2018 vom 31. Oktober 2019 E. 4.1, 2C_13/2018 vom 16.

November 2018 E. 3.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 3.2.1,

VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 2.1, VD.2018.21 vom 25. September 2019

E. 2.2).

5.2.2 Wie

die Vorinstanz erwogen hat, sind an die Familie der Rekurrierenden seit der

Einreise der Rekurrentin und der drei Kinder ab August 2017 bis zum Entscheid

der Vorinstanz von der Sozialhilfe Unterstützungsleistungen im Betrag von

insgesamt CHF 239'370.60 ausgerichtet worden. Auch in der Folge sind die

monatlichen Leistungen im Betrag von CHF 5'745.65 weiter ausgerichtet

worden, was von den Rekurrierenden auch nicht in Frage gestellt wird (vgl. angefochtener

Entscheid, E. 19). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erfüllen

diese Leistungen vom Ausmass und dem Zeitraum her die Voraussetzungen einer

dauerhaften und erheblichen Unterstützung im Sinne von Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG (vgl. BGer 2C_714/2018 vom 30. Januar 2019 E. 2.1;

VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 3.2.1, VD.2020.2 vom 8. April 2020

E. 2.1, VD.2015. 241 vom 21. September 2016 E. 2).

5.2.3 Der

Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG muss bei

nachzuziehenden Ehegatten gegeben sein (BGer 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010

E. 3.2; vgl. VGE VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 5.3; Spescha, a.a.O., Art. 51 AIG

N 11). Er ist aber nicht nur dann erfüllt, wenn die Ausländerin selbst

dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist, sondern auch

dann, wenn eine Person, für die sie zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem

Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist. Im Sinn von Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG zu sorgen hat eine Ausländerin insbesondere für ihren Ehegatten

(vgl. Art. 159 und 163 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210])

und ihre minderjährigen Kinder (vgl. Art. 276 und Art. 277 Abs. 1

ZGB; vgl. Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 6.13.1). Bei der Prüfung des

Wegweisungsgrunds von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG werden daher Ehegatten

und minderjährige Kinder, für welche die Leistungen der Sozialhilfe gemeinsam

berechnet und ausgerichtet werden, als wirtschaftliche Einheit behandelt (vgl.

BGer 2C_580/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 4.3.2, 2C_1160/2013 vom 11.

Juli 2014 E. 5.1; VGE VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 2.1 [alle

betreffend Ehegatten]). Für die Frage des Vorliegens des Widerrufsgrunds gilt

dies auch insoweit, als die Sozialhilfe für einen Ehegatten oder ein Kind mit

Schweizer Bürgerrecht ausgerichtet wird (vgl. BGer 2C_1115/2018 vom 31. Oktober

2019 Sachverhalt lit. A und E. 5.2). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit

der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung ist jedoch im Hinblick auf den

primären Zweck von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG, eine zusätzliche

Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden, zu berücksichtigen, dass der

Ehegatte und das Kind mit Schweizer Bürgerrecht auch bei Verweigerung des

Familiennachzugs weiterhin Anspruch auf Sozialhilfe haben (VGE VD.2018.21 vom

25. September 2019 E. 5.3). Bei der Gewichtung der öffentlichen Interessen

an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sind die dem Ehegatten und dem

Kind mit Schweizer Bürgerrecht ausgerichteten Sozialhilfeleistungen daher nicht

zu berücksichtigen (vgl. VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 3.2.3,

VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 5.3 und 5.5.3; vgl. ferner VGer ZH

VB.2019.00128 vom 17. April 2019 E. 2.1.4).

5.2.4 Daraus

folgt, dass bei der Interessenabwägung primär die zukünftige Gefahr einer

Unterstützung der Rekurrentin mit Mitteln der öffentlichen Fürsorge zu prüfen

ist. Die Vorinstanz hat zur zukünftigen Eigenversorgungskapazität der

Rekurrentin erwogen, dass sie für den Fall des Erhalts einer

Aufenthaltsbewilligung zwar nachweislich mehrere Stellenangebote als Putzfrau

oder Haushaltshilfe in Aussicht habe. Sie monierte aber, dass die eingereichten

Unterlagen weder Aufschluss über ein künftig mögliches Arbeitspensum noch die

konkrete Höhe ihres zu erwartenden Lohnes gäben, wie dies die Praxis des Migrationsamts

gestützt auf die Weisungen des SEM fordere (vgl. Entscheid vom 7. April 2021,

E. 21; Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 6.4.1.3).

5.2.5 Zutreffend

erscheint zwar, dass die eingereichten Belege wenig bestimmt erscheinen. Die

von der Vorinstanz genannte Stelle in den Weisungen AIG des SEM bezieht sich

aber auf den Familiennachzug durch eine Person mit Aufenthaltsbewilligung nach

Art. 44 AuG, auf den kein Rechtsanspruch besteht und erscheint daher hier

nicht einschlägig. Vorgelegt wurden im Jahr 2018 vier Bestätigungen von Personen,

die bereit sind, die Rekurrentin stundenweise als Putzfrau oder Haushaltshilfe

zu engagieren. Dabei fällt immerhin auf, dass zwei dieser Bestätigungen von Personen

stammen, die – noch dazu in erheblicher Distanz zu einander – in Zürich

domiziliert sind, sodass stundenweise Einsätze mit einer Anreise von Basel

wirtschaftlich im Interesse der Verwertung der Arbeitskraft nur eingeschränkt

sinnvoll erscheinen. Vom 1. Mai 2019 datiert eine Eingabe der Firma [...] an

das Justiz- und Sicherheitsdepartement, wonach diese die Rekurrentin gerne in

der Region Basel in diversen Liegenschaften einsetzen würde.

5.2.6 Weiter

kann berücksichtigt werden, dass die Rekurrentin nach Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung

vollzeitig arbeitswillig (vgl. Beilage 9 zur Rekursbegründung vom 3. April

2019 im vorinstanzlichen Verfahren) und arbeitsfähig ist, kann die Betreuung

der Kinder doch vom (nicht arbeitstätigen) Rekurrenten übernommen werden (vgl.

auch Beilage 17 zur Eingabe der Rekurrierenden vom 6. April 2018 an das

Migrationsamt). Dies wird auch von Bekannten der Familie bestätigt (vgl.

Bestätigung G____ und H____, Rekursbegründungsbeilagen 21 und 27). Belegt ist

schliesslich, dass die Rekurrentin Deutschkurse besucht. Sie verfügt zudem

offensichtlich über die Unterstützung der geschiedenen Erstfrau des Rekurrenten

und deren Beziehungsnetz. Daraus darf insgesamt geschlossen werden, dass sie

trotz fehlender beruflicher Qualifikation einer Erwerbstätigkeit in einem

entsprechenden Bereich nachzugehen vermag, welcher ihr zumindest die

Bestreitung des eigenen Bedarfs ermöglichen wird.

5.2.7 Schliesslich

relativiert die Verfahrensdauer von über dreieinhalb Jahren zwischen

Gesuchstellung und Rekursentscheid, während denen Unterstützungsleistungen

erfolgt sind, das geltend gemachte finanzielle Interesse des Gemeinwesens an

der Vermeidung der Belastung durch die Sozialhilfeleistungen.

5.3 Insgesamt

überwiegt das finanzielle Interesse an einer Wegweisung der Rekurrentin das

Interesse des Rekurrenten und seiner Kinder als Schweizer Staatsangehörige am

Nachzug ihrer ausländischen Ehefrau resp. Mutter nicht. Auf die weiteren, von

der Vorinstanz und insbesondere den Rekurrierenden relevierten Einzelheiten des

Sachverhalts braucht daher nicht eingetreten zu werden. Dies gilt insbesondere

für die Zumutbarkeit einer Rückkehr der Rekurrierenden mit den Kindern nach

Algerien einerseits und die Gründe für die fehlende Erwerbstätigkeit des

Rekurrenten andererseits.

6.

6.1 Daraus

folgt, dass der Rekurs gutzuheissen ist. Folglich sind die Verfügung des Migrationsamts

vom 12. Februar 2019 sowie der Entscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements vom 7. April 2021 aufzuheben. Das Migrationsamt ist

anzuweisen, der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

6.2 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

keine Verfahrenskosten zu erheben und ist den Rekurrierenden eine

Parteientschädigung zulasten des JSD zuzusprechen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird im Verhältnis

zu den Behörden damit gegenstandslos und hat nur noch im Verhältnis zur eigenen

Mandantschaft, von der kein weiteres Honorar verlangt werden kann, Bedeutung.

6.3

6.3.1 Mit

ihren Eingaben vom 6. Mai 2021 und vom 16. Juli 2021 haben die Rekurrierenden

Honorarrechnungen (act. 10/35f. und 17) einreichen lassen, mit denen sie die

Entschädigung eines Aufwands von insgesamt CHF 8'765.30 (CHF 6'540.50

und CHF 2'224.80) zuzüglich Mehrwertsteuer geltend machen. Dabei wird

Aufwand der Rechtsvertreterin zum Ansatz von CHF 300.–, Aufwand einer mit «I____»

bezeichneten Person zum Ansatz von CHF 150.– und solcher von «admin» mit

CHF 50.– berechnet. Diese Honorarrechnungen können aus mehrfachem Grund

nicht zur Berechnung der vom JSD zu leistenden Parteientschädigung dienen.

6.3.2 Honoriert

werden kann nur der Aufwand, welcher von der Rechtsvertretung selber oder

allenfalls einer Substitutin oder eines Substituten geleistet worden sind. Die

Kosten der Administration einer Anwaltskanzlei sind mit dem Honorar auf den Bemühungen

der mandatierten Rechtsvertretung zu decken und können nicht gesondert in

Rechnung gestellt werden. Weiter sind die Rekurrierenden darauf hinzuweisen,

dass in Basel-Stadt als Überwälzungstarif ein Stundenansatz von CHF 250.–

zur Anwendung gelangt. Gründe, um davon abzuweichen, sind vorliegend nicht

ersichtlich. Für Volontärinnen und Volontäre kann entsprechend ihrem

Ausbildungsstand ein Drittel bis zwei Drittel dieses Ansatzes berechnet werden

(§ 21 des Honorarreglements [HoR; SG 291.400]). Welcher Ansatz für die nicht

weiter konkretisierte Person «I____» zur Anwendung gelangen kann, kann hier offenbleiben.

Tatsächlich erweist sich bereits der für die Rechtsvertreterin geltend gemachte

Aufwand von insgesamt 21,1 Stunden als nicht angemessen.

6.3.3 Mit

der Parteientschädigung ist nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten (vgl.

Sterchi, in: Berner Kommentar,

2012, Art. 95 ZPO N 14; Suter/Von Holzen,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 95 N 37). Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die

bei objektiver Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts

entstanden ist. Darüberhinausgehenden Aufwand hat die Partei selbst zu tragen

(vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 95

ZPO N 14; VGE VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 8.3.1).

6.3.4 Vorliegend

fällt auf, dass die Ausführungen in den Eingaben vom 15. April, 6. Mai und

16. Juni 2021 weitschweifig und redundant erscheinen. Sie gehen in weiten

Teilen auch an den für die Beurteilung der Sache wesentlichen Aspekten vorbei.

Zudem wurden dabei in wesentlichen Teilen Textbausteine übernommen, welche

schon im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen worden sind. Vor diesem Hintergrund

erscheint auch mit Blick auf den allesamt tieferen Aufwand in vergleichbaren

Verfahren betreffend Familiennachzug vor Verwaltungsgericht (vgl. etwa VGE

VD.2019.243 vom 5. November 2020, VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019, VD.2018.21

vom 25. September 2019, VD.2019.4 vom 5. Juni 2020, VD.2016.159 vom 13. April

2017) ein notwendiger Vertretungsaufwand von insgesamt 18 Stunden als maximal

noch angemessen. Daraus resultiert ein Honorar von CHF 4'500.–. Dazu kommt

für die notwendigen Auslagen eine Pauschale von 3 % auf diesem Honorar,

mithin der Betrag von CHF 135.– sowie die Mehrwertsteuer auf der Summe.

6.3.5 Anlass

zur Vorlage der Sache bei der Honorarkommission des Zürcher Anwaltsverbandes,

wie sie die Rekurrierenden in Vorahnung der Beurteilung der Honorarrechnung

ihrer Vertretung durch das Verwaltungsgericht beantragen lassen, besteht

offensichtlich nicht, ist es doch Sache des Gerichts, den angemessenen Aufwand

zu schätzen.

6.4 Zur

Bemessung der in Anwendung der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren (SG 153.810) angemessenen Parteientschädigung ist die Sache

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden der

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 7. April 2021 und die

Verfügung des Migrationsamts vom 12. Februar 2019 aufgehoben. Das Gesuch der

Rekurrenten um Familiennachzug wird gutgeheissen und das Migrationsamt

angewiesen, der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem

Ehemann zu erteilen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat den Rekurrierenden

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

CHF 4’635.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von

CHF 356.90, zu bezahlen. Zur Bemessung der angemessenen

Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren wird die Sache

an die Vor­instanz zurückgewiesen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Vladimir Hof

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.