Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung (BGer 2C_759/2021 vom 28. September 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.93

URTEIL

vom 4. Juli 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Andreas

Traub,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Lukas

von Kaenel

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 11. März 2021

betreffend Einreise- und

Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der mexikanische

Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], stellte am 14. Juni 2018

bei der Schweizer Botschaft in Mexiko ein Einreisegesuch um Erteilung einer

Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung. Er plante, am Jazzcampus

der Musik-Akademie Basel und der Fachhochschule Nordwestschweiz ab dem 1. September

2018 für zwei Jahre einen Masterstudiengang in Jazz Producing/Performance mit

dem Schwerpunkt Komposition zu absolvieren. In der Folge reiste der Rekurrent

ohne entsprechendes Visum an einem unbekannten Datum in die Schweiz ein und

hält sich seither in Basel auf. Mit Verfügung vom 17. September 2018 wies das

Migrationsamt das Gesuch des Rekurrenten ab. Der vom Rekurrenten dagegen

erhobene Rekurs wurde vom Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD)

mit Entscheid vom 11. März 2021 kostenfällig abgewiesen.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 22. März 2021 angemeldete und mit

Eingabe vom 12. April 2021 begründete Rekurs an den Regierungsrat des Kantons

Basel‑Stadt. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die

Erteilung der Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung. Eventualiter

beantragt er die Rückweisung an die Vorinstanz mit der Weisung, ihm die

Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung zu erteilen. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht begehrt der Rekurrent, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu

erteilen und ihm zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz

abzuwarten. Eventualiter beantragt er, dass ihm die unentgeltliche

Prozessführung bewilligt werde. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement

Basel-Stadt mit Schreiben vom 28. April 2021 dem Appellationsgericht als

Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Der Verfahrensleiter des

Verwaltungsgerichts zog mit Verfügung vom 5. Mai 2021 die Vorakten bei und

gestattete dem Rekurrenten, vorläufig für die Dauer des Verfahrens in der

Schweiz zu verbleiben. Auf die Einholung einer Vernehmlassung des JSD

verzichtete er.

Zwischenzeitlich

konnte der Rekurrent sein Masterstudium Jazz Producing/Performance

abschliessen. Direkt im Anschluss daran begann er im September 2020 am

Jazzcampus einen neuen Masterstudiengang in Jazzpädagogik. Eine Absolvierung dieses

Studiengangs würde voraussichtlich bis im August 2022 andauern. Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

das vorliegende Urteil von Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 28. April

2021.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung

mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist

das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Der

Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und

formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

1.3.1

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr

zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber

hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen

Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der

angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes

Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen

Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale

Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des

Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE

VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1). Noven sind deshalb in diesem Fall

zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich

bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2015.241 vom 21. September

2016.

E. 1, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2).

1.3.2

Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1

VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der

Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den

Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

1.4

Das

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ist am 16. Dezember

2016.

revidiert worden. Dabei ist es in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt worden. Nachdem

einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in Kraft

getreten waren, sind die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des

geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft getreten. Wie das JSD mit seinem

angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen hat, bestimmt sich das intertemporal

anwendbare materielle Recht nach Art. 126 Abs. 1 AuG beziehungsweise AIG. Nach

der Rechtsprechung ist das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1

AuG über den zu engen Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren

anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet

worden sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person

von der Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist (vgl. statt

vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4 und VD.2020.101 vom 10. August

2020.

E. 1.4.1, mit Hinweisen). Dem vorliegenden Verfahren liegt das Bewilligungsgesuch

des Rekurrenten vom 14. Juni 2018 zu Grunde. Damit kommt im vorliegenden

Verfahren das AuG mit den auf den 1. Januar 2018 in Kraft getretenen

materiellen Bestimmungen zur Anwendung. Es wird deshalb weiterhin die

Bezeichnung AuG verwendet. Demgegenüber bestimmt sich das Verfahrensrecht

gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG beziehungsweise AIG nach dem neuen Recht (vgl. statt

vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli

2019.

E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4).

2.

Streitgegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist die Verweigerung einer Bewilligung zur Einreise

und zum Aufenthalt zwecks einer Aus- beziehungsweise Weiterbildung des

Rekurrenten am Jazzcampus in Basel. Dem JSD kam bei der Überprüfung der

angefochtenen Verfügung eine umfassende Kognition unter Einschluss der

Angemessenheitskontrolle zu (vgl. § 45 lit. c OG).

2.1

Gemäss

Art. 27 Abs. 1 AuG können Ausländerinnen und Ausländer für eine Aus- oder

Weiterbildung zugelassen werden, wenn die Schulleitung bestätigt, dass die Aus-

oder Weiterbildung aufgenommen werden kann (lit. a.), eine bedarfsgerechte

Unterkunft zur Verfügung steht (lit. b), die notwendigen finanziellen Mittel

vorhanden sind (lit. c) und sie die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen

für die vorgesehene Aus- oder Weiterbildung erfüllen (lit. d). In

Konkretisierung dieser Bestimmung nennt Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) Belege, mit denen

die notwendigen finanziellen Mittel für eine Aus- und Weiterbildung belegt

werden können. Weiter bestimmt die Verordnung, dass die persönlichen

Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG namentlich dann erfüllt sind,

wenn keine früheren Aufenthalte und Gesuchsverfahren oder keine anderen

Umstände darauf hinweisen, dass die angestrebte Aus- oder Weiterbildung

lediglich dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den

Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen (Art. 27 Abs. 2 VZAE).

Wie das JSD zutreffend

erwog, besteht auch bei der Erfüllung dieser Voraussetzungen kein

Rechtsanspruch auf die Erteilung einer solchen fremdenpolizeilichen

Bewilligung. Den zuständigen Behörden bleibt bei ihrem Entscheid ein nach Art.

96.

Abs. 1 AuG pflichtgemäss auszuübender Ermessensspielraum, welcher durch den

Rahmen von Art. 27 AuG und Art. 23 Abs. 2 VZAE nicht begrenzt wird. Dabei haben

sie im konkreten Einzelfall eine umfassende Interessensabwägung vorzunehmen und

den Interessen der Öffentlichkeit, der persönlichen Situation der ausländischen

Person und dem Mass ihrer Integration Rechnung zu tragen (BVGer F-6400/2016 vom

27.

April 2018 E. 5.2, mit Hinweis auf Spescha/Kerland/Bolzli,

Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, S. 89 ff.). Nach

konstanter Praxis werden die Zulassungsvoraussetzungen dabei restriktiv

angewandt, um eine Anwesenheit zu Aus- oder Weiterbildungszwecken zur Umgehung

der restriktiven Zulassungspolitik zu verhindern (Caroni/Ott, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar AuG, Bern 2010,

Art. 27 N 7–9; BVGer C-4995/2011 vom 21. Mai 2012 E. 6.2.2; VGE VD.2017.284 vom

26.

Juni 2018 E. 2.1, VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E. 2.1). Da der Aufenthalt

zu Aus- oder Weiterbildung einen vorübergehenden Aufenthalt darstellt, muss die

betroffene Person auch den Willen haben, die Schweiz nach der Erfüllung des

Aufenthaltszwecks beziehungsweise dem Abschluss der Ausbildung wieder zu

verlassen (Art. 5 Abs. 2 AuG; BVGer F-2625/2018 vom 22. Juni 2020 E. 6.1; VGE

VD.2017.284 vom 26. Juni 2018 E. 2.1, VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E. 2.1). Daran

ändert grundsätzlich auch nichts, dass die in Art. 27 Abs. 1 lit. d aAuG (in

seiner bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) verankerte

Bewilligungsvoraussetzung einer gesicherten Wiederausreise aufgehoben worden

ist (Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des Staatssekretariats für

Migration, Version 25. Oktober 2013 [Stand 1. Januar 2021, nachfolgend:

Weisungen SEM], Ziff. 5.1.1.1; zu Entstehungsgeschichte und Tragweite der

Gesetzesänderung: BVGer F-1677/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 5.3, mit Hinweisen;

BVGer C‑4995/2011 vom 21. Mai 2012 E. 6.2.1, C-8712/2010 vom 20. Juni

2012.

E. 7.2.1). Gemäss den Weisungen SEM gilt dies auch für Studierende, welche

in der Schweiz eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. Auch wenn

Letztere nach einem Abschluss in der Schweiz während sechs Monaten eine Stelle

suchen können und unter gewissen Voraussetzungen einen erleichterten Zugang zum

Arbeitsmarkt haben (vgl. Art. 21 Abs. 3 AuG), handelt es sich bei deren

Aufenthalt zur Aus- beziehungsweise Weiterbildung um einen vorübergehenden

(Weisungen SEM Ziff. 5.1.1.1).

Gemäss ständiger

Praxis werden in erster Linie Bewilligungen für eine Erstausbildung in der

Schweiz erteilt. Personen, die eine solche bereits im Ausland erhalten haben,

werden zugelassen, wenn die in der Schweiz angestrebte Aus- oder Weiterbildung

der Vertiefung ihrer bereits erworbenen Kenntnisse dient (statt vieler BVGer F‑2625/2018

vom 22. Juni 2020 E. 6.4). Ein Wechsel der fachlichen Ausrichtung während der

Aus- oder Weiterbildung oder eine zusätzliche Ausbildung wird nur in

hinreichend begründeten Ausnahmefällen bewilligt (Weisungen SEM Ziff. 5.1.1.7).

2.2

Im

vorliegenden Fall ist umstritten, ob beim Rekurrenten die notwendigen

finanziellen Mittel vorhanden sind (Art. 27 Abs. 1 lit. c AuG) und ob er die

persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die vorgesehene Aus- oder

Weiterbildung erfüllt (Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG).

2.2.1

Unter

Bezugnahme auf die Weisungen SEM erwog das JSD, bei der Prüfung des Einzelfalls

seien insbesondere die persönlichen Verhältnisse der Person (Alter, familiäre

Situation, bisherige Schulbildung, soziales Umfeld), frühere Aufenthalte oder

Gesuche sowie die Herkunftsregion (wirtschaftliche und politische Situation,

heimatlicher Arbeitsmarkt für Hochschulabgänger) zu berücksichtigen. Im Rahmen

der Prüfung der persönlichen Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 2 VZAE dürften

keine Indizien darauf hinweisen, dass mit dem Gesuch nicht nur ein

vorübergehender Aufenthalt zwecks Ausbildung, sondern in Umgehung der

Vorschriften über die Zulassung ein dauerhafter Aufenthalt angestrebt werde. Den

Weisungen des SEM lasse sich in Ziff. 5.1.1.5 entnehmen, dass an Personen über dreissig

Jahre grundsätzlich keine Aufenthaltserlaubnis zwecks Aus- oder Weiterbildung

auszustellen sei; Ausnahmen seien hinreichend zu begründen. Aus- und

Weiterbildungen würden in der Regel in jungen Jahren absolviert und würden dazu

dienen, einen bestimmten Beruf zu erlernen oder sich darin für die weitere

Karriere fortzubilden. Naturgemäss sei es sinnvoller, die für Ausländerinnen

und Ausländer zur Verfügung stehenden Aus- und Weiterbildungsplätze in der

Schweiz an junge Menschen zu vergeben – namentlich angesichts dessen, dass die

Zulassungsvoraussetzungen strikte angewendet werden müssten. Somit erscheine es

als sinnvoll und zielgerecht, für ältere Ausländerinnen und Ausländer die

Hürden für die Erteilung einer Bewilligung zur Aus- oder Weiterbildung höher

anzusetzen (angefochtener Entscheid, E. 3 und 5).

Beim Rekurrenten

sei sodann keine zielgerichtete Ausbildung ersichtlich. Er habe sich im Jahr

2004.

im Alter von dreissig Jahren zu einem Musikstudium mit Stilrichtung Jazz

entschlossen. Bereits nach seinem Bachelorstudium habe er eine zweijährige

Pause eingelegt, um anschliessend ein Masterstudium zu beginnen und nach einem

Jahr wieder abzubrechen. Nach einem weiteren mehrjährigen Unterbruch habe er im

Jahr 2012 in den USA einen weiteren Masterstudiengang aufgenommen und diesen im

Jahr 2014 abgeschlossen. Weitere vier Jahre später habe der Rekurrent bei der

Schweizer Botschaft in Mexiko das vorliegend in Frage stehende Gesuch

eingereicht. Aufgrund der mehrfachen Bildungsunterbrüche sowie der Änderung des

Masterstudiengangs sei keine zielgerichtete Ausbildungsgeschichte erkennbar.

Weiter sei der Rekurrent im Zeitpunkt der Aufnahme seines Studiums in Basel 44

Jahre alt gewesen. Er habe die Altersgrenze von dreissig Jahren somit deutlich

überschritten. Die Erforderlichkeit des Masterstudiengangs in Basel habe der

Rekurrent damit begründet, dass er damit seine Karriere als Frontman und

Jazz-Komponist weiter vorantreiben möchte und sein Repertoire erweitern könne.

Diese Ausführungen würden den Anforderungen an das dringende Bedürfnis für eine

Zweit- beziehungsweise Weiterbildung jedoch nicht genügen (angefochtener

Entscheid, E. 4 f.).

Schliesslich

lägen auch Zweifel bezüglich der Wiederausreise des Rekurrenten vor. Dieser gebe

an, dass er nach seiner Rückkehr nach Mexiko beabsichtige, ein Jazz-Master-Programm

in seiner Heimat aufzubauen; für diese Pläne lege er indes keine Belege vor.

Ohne Belege für den weiteren persönlichen und beruflichen Werdegang könne die

Wiederausreise des Rekurrenten nicht als gesichert bezeichnet werden und es

bestehe die Gefahr, dass der angegebene Aufenthaltsgrund für eine Umgehung der

Zulassungsvorschriften vorgebracht werde. Dafür spreche denn auch, dass der

Rekurrent ohne Visum in die Schweiz eingereist sei und er hier sein Studium

begonnen habe, obwohl das Migrationsamt noch nicht über sein Gesuch um

Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung befunden hätte. Weiter sei

er auch nach Abweisung seines Gesuchs in der Schweiz verblieben und halte sich

mittlerweile seit mehr als zwei Jahren ohne gültigen Aufenthaltstitel in der

Schweiz auf. Schliesslich habe der Rekurrent nach Abschluss des ursprünglich

angestrebten Studiengangs – im Wissen darum, dass er nicht über die dafür

notwendige Bewilligung verfüge – ein weiteres Studium begonnen. Ebenfalls zu

Ungunsten des Rekurrenten müsse in diesem Zusammenhang sein Aneinanderreihen

von Studiengängen berücksichtigt werden. Grundsätzlich werde nur eine einzige

Aus- oder Weiterbildung bewilligt. Ein Studienwechsel werde nur in hinreichend

begründeten Ausnahmefällen bewilligt. Vorliegend habe der Rekurrent indes nicht

einmal um Bewilligung des nun neu begonnenen Studiengangs ersucht. Dass dieser

für ihn eine einmalige Chance darstelle, sich unter hochkarätiger Anleitung

beruflich weiterzuentwickeln, wie es der Rekurrent mit E-Mail vom 27. Februar

2021.

ausgeführt habe, genüge den hohen Anforderungen an eine Begründung für

Ausnahmefälle jedenfalls nicht. Auch aufgrund des (unbewilligten)

Aneinanderreihens von Studiengängen ergebe sich durchaus die Befürchtung, dass der

Rekurrent versuche, einen Daueraufenthalt in der Schweiz zu erlangen

(angefochtener Entscheid, E. 6).

In Bezug auf die

notwendigen finanziellen Mittel gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c AuG lasse sich

Art. 23 Abs. 1 VZAE entnehmen, dass sich diese namentlich belegen liessen mit

einer Verpflichtungserklärung sowie eines Einkommens- und Vermögensnachweises

einer zahlungsfähigen Person mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a), einer

Bestätigung einer in der Schweiz zugelassenen Bank über ausreichende

Vermögenswerte der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers (lit. b) oder einer

verbindlichen Zusicherung von ausreichenden Stipendien oder Ausbildungsdarlehen

(lit. c). In den Weisungen des SEM werde unter Ziff. 5.1.1.4 konkretisiert,

dass als in der Schweiz zugelassene Banken jene gälten, die von der

Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) bewilligt worden seien

(angefochtener Entscheid, E. 3).

Vorliegend habe

der Rekurrent zum Nachweis der notwendigen finanziellen Mittel anlässlich

seiner Gesuchseinreichung eine Garantieerklärung seines Bruders abgegeben. Diese

Verpflichtungserklärung genüge den gesetzlichen Anforderungen von Art. 23 Abs. 1

lit. a VZAE indes nicht, da der Bruder des Rekurrenten keinen Wohnsitz in der

Schweiz habe. Somit könne diese Verpflichtungserklärung vorliegend keine

Berücksichtigung finden. Dasselbe habe für die später eingereichte Bestätigung

der [Bank] zu gelten. Die mexikanische Bank verfüge nicht über eine von der

FINMA ausgestellten Bewilligung, wie sie gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. b VZAE

gefordert würde. Somit seien beim Rekurrenten die gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. a

(recte: c) AuG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 VZAE geforderten notwendigen

finanziellen Mittel nicht vorhanden, weshalb sein persönliches Einreisegesuch

abzuweisen sei (angefochtener Entscheid, E. 7).

2.2.2

Dem

hält der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung entgegen, er könne das

Erfordernis der notwendigen finanziellen Verhältnisse gemäss Art. 27 Abs. 1 lit.

c AuG mit der zwischenzeitlich vorhandenen Verpflichtungserklärung einer

Bekannten vom 26. März 2021 erfüllen (Rekursbegründung, Ziff. 17). Betreffend

die persönlichen Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG könne eine

Umgehungsabsicht nicht unterstellt werden, wenn der Studierende aufgrund seiner

bildungsmässigen Voraussetzung in der Schule immatrikuliert worden sei und

daher grundsätzlich in der Lage zu sein scheine, die schulischen Anforderungen

zu erfüllen. Die Annahme einer Umgehungsabsicht verbiete sich gemäss

Bundesverwaltungsgericht namentlich auch dann, wenn bereits abgelegte Prüfungen

belegen würden, dass das Studium ernsthaft absolviert werde. Es sei vorliegend

unbestritten, dass er das Studium absolviere (Rekursbegründung, Ziff. 18).

Entgegen den

SEM-Weisungen dürfe die Zulassung zum Studium zudem nicht mehr von der Gewähr

einer gesicherten Wiederausreise abhängig gemacht werden. Die Streichung der

früheren lit. d von Art. 27 Abs. 1 AuG und die Neufassung von lit. d gingen als

lex specialis Art. 5 Abs. 2 AIG vor. Sollte dennoch von der

Zulassungsvoraussetzung der gesicherten Ausreise ausgegangen werden, so

beständen entgegen der Auffassung des JSD keinerlei Indizien, dass der

Rekurrent nach Abschluss des Studiums nicht ausreisen würde. Er sei nach wie

vor in engem Kontakt mit seiner Familie und seinen Freundinnen und Freunden in

Mexiko. Weiter sei er bereits im Gespräch mit der Universidad […], welche an seiner

Wiedereinstellung nach Abschluss des aktuellen Studiums interessiert sei. Der

aktuelle Masterstudiengang sei klar als Vertiefung der erworbenen Kenntnisse zu

qualifizieren, zumal ihm damit auch pädagogisch‑didaktische Kompetenzen,

um Jazz auf allen Stufen professionell zu unterrichten, vermittelt würden. Der

Zweck seines Aufenthalts sei einzig und alleine das Absolvieren des Studiums,

um mit dem gewonnenen Wissen und der Erfahrung in Mexiko Jazz auf hohem Niveau

unterrichten zu können. Für eine gesicherte Wiederausreise spreche auch der

Umstand, dass er bereits in den USA studiert habe, um in der Folge wieder in sein

Heimatland zurückzukehren (Rekursbegründung, Ziff. 19).

Aufgrund der

Hinfälligkeit der gesicherten Wiederausreise sei weiter auch die Alterslimite

von dreissig Jahren überholt. Schliesslich sei davon ausgegangen worden, dass

Personen mit zunehmendem Alter weniger gewillt seien, wieder in ihr

Herkunftsland zurückzukehren. Durch den Wegfall des Kriteriums der gesicherten

Wiederausreise sei dem Alterskriterium die sachliche Rechtfertigung weitgehend

entzogen worden, was in den SEM-Weisungen jedoch freilich noch keinen

Niederschlag gefunden habe. Im Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG und zum

Anspruch auf Stellensuche nach Abschluss des Studiums betone das SEM die

Zweckbindung und den vorübergehenden Charakter des Studiumsaufenthalts. Damit

dürfe das fortgeschrittene Alter des Rekurrenten, zumal dieser nachweislich ein

Interesse daran habe, nach erfolgreichem Abschluss seines Studiums nach Mexiko

zurückzukehren, nicht als Hindernis für die Bewilligungserteilung herangezogen

werden. Indem das JSD es als naturgemäss sinnvoller erachte, die für

Ausländerinnen und Ausländer zur Verfügung stehenden Aus- und

Weiterbildungsplätze in der Schweiz an junge Menschen zu vergeben, verstosse es

gegen das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,

SR 101) (Rekursbegründung, Ziff. 20 und 23 f.).

Weiter bestreitet

der Rekurrent den Vorhalt, es sei bei ihm keine zielgerichtete

Ausbildungsgeschichte erkennbar. Die Unterbrüche zwischen seinen Studiengängen

hätten jeweils der praktischen Vertiefung des Jazz gedient. Zudem habe es sich

dabei um gute Stellenangebote gehandelt, mit welchen er seine Erfahrung im

Bereich Jazz habe erweitern können. Beim absolvierten Masterstudium in Basel

handle es sich um eine weiterführende und damit vertiefende Ausbildung seiner

bisherigen schulischen Karriere: Er habe gelernt, seine bisherigen

theoretischen Kenntnisse beim Komponieren umzusetzen. Dasselbe gelte für den

aktuell besuchten Masterstudiengang. Nach der theoretischen und praktischen

Aneignung sowie Umsetzung des Jazz lerne er nun sein Wissen einerseits zu

vertiefen, aber auch die pädagogisch-didaktische Kompetenz, das vorhandene

Wissen zu vermitteln. Damit würden beide Weiterbildungen am Jazz Campus

nachweislich dazu dienen, seine mit der Erstausbildung in New York erworbenen

Kenntnisse zu vertiefen. Zudem habe er die Maximaldauer von acht Jahren für

Bewilligungen zu Aus‑ und Weiterbildungszwecken bei weitem nicht erreicht

und es könne keinesfalls davon die Rede sein, dass er durch das

Aneinanderreihen von Studiengängen einen Daueraufenthalt beabsichtige. Er sei

erst seit zwei Jahren in der Schweiz und der neu gewählte und seine Fähigkeiten

vertiefende Studiengang sei im Hinblick auf seine berufliche Perspektive in Mexiko

als Jazz Dozent zielgerichtet und nachvollziehbar (Rekursbegründung, Ziff. 21 f.).

3.

3.1

Art.

27.

AuG ist eine «Kann-Vorschrift». Ein Rechtsanspruch auf Zulassung zur Aus-

und Weiterbildung besteht selbst dann nicht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen

erfüllt sind. Entsprechend verfügen die Vorinstanzen über einen grossen

Ermessensspielraum. Wie hiervor erwogen, ist das Verwaltungsgericht nicht

befugt, sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen

Verwaltungsbehörde zu setzen. Die Prüfung des Verwaltungsgerichts beschränkt

sich darauf, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht hat (vgl. E. 1.3.1 hiervor). In Anbetracht dessen ist der

angefochtene Entscheid im gerichtlichen Verfahren nicht zu beanstanden. Das JSD

hat seinen Ermessensentscheid eingehend und – wie sich aus den nachfolgenden

Erwägungen ergibt – zutreffend begründet.

3.2

3.2.1

Der

Rekurrent hat im Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht neu eine

Verpflichtungserklärung einer Bekannten vom 26. März 2021 eingereicht. Gemäss

Art. 23 Abs. 1 lit. a VZAE vermag eine solche Erklärung den Nachweis der

notwendigen finanziellen Mittel grundsätzlich zu erbringen. Allerdings fällt

auf, dass der Rekurrent trotz der vorhandenen Verpflichtungserklärung um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht und damit zum Ausdruck

bringt, mittellos zu sein (vgl. E. 4.2 hiernach). Da der Rekurs, wie

nachfolgend noch aufzuzeigen sein wird, ohnehin abzuweisen ist, kann offen

gelassen werden, ob und wie der mit Eventualbegehren gestellte Antrag auf

unentgeltliche Rechtspflege mit diesem Nachweis der notwendigen finanziellen

Mittel vereinbar ist. Ausserdem ist gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a VZAE neben der

Verpflichtungserklärung auch ein Einkommens- und Vermögensnachweis der Garantin

einzureichen. Vorliegend hat der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung keine

Belege dieser Art eingereicht. Da der Rekurrent die persönlichen

Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d VZAE ohnehin nicht erfüllt (E. 3.2.2

f. hiernach), kann auch hier offenbleiben, ob ihm Gelegenheit zur Nachreichung gewährt

werden müsste.

3.2.2

Soweit

der Rekurrent hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs.

1.

lit. d AuG geltend macht, es könne ihm keine Umgehungsabsicht unterstellt

werden, da er tatsächlich immatrikuliert sei und auch bereits Prüfungen

abgelegt habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Es stimmt zwar, dass der

Rekurrent seit September 2018 am Jazzcampus studiert und die Ausbildung

offenbar erfolgreich absolviert. Dies kann ihm auch durchaus zugutegehalten

werden, wenngleich er die Behörden damit aufgrund der fehlenden Bewilligung vor

vollendete Tatsachen gestellt hat. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten

bedeutet dies aber nicht, dass damit eine Umgehungsabsicht im Sinne von Art. 23

Abs. 2 VZAE per se ausgeschlossen ist. Selbst wenn die Ausbildung tatsächlich

absolviert wird, kann sich eine Umgehungsabsicht aus anderen Gründen ergeben,

aufgrund welcher befürchtet werden muss, dass der Rekurrent einen

Daueraufenthalt in der Schweiz zu erlangen versucht. Wie nachfolgend aufgezeigt

wird, durfte das JSD zu Recht von einer solchen Befürchtung ausgehen.

Alleine die

Tatsache, dass der Rekurrent seit seinem Ausbildungsstart im Jahr 2004

zahlreiche theoretische wie auch praktische Erfahrungen im Bereich der

Jazzmusik gesammelt hat, lässt noch nicht auf ein zielgerichtetes Vorgehen

schliessen. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass eine derartig

abwechslungsreiche und internationale Studien- und Berufserfahrung eine grosse

Bereicherung für den musikalischen und persönlichen Horizont des Rekurrenten

darstellen mag. Insbesondere in kreativen Berufsbereichen mögen diverse Wechsel

von Tätigkeitsorten und -inhalten durchaus förderlich und erwünscht sein. Eine

zielgerichtete Ausbildungsgeschichte vermag damit aber nicht ohne Weiteres

begründet werden. So ist dem JSD zuzustimmen, wenn es davon ausgeht, dass dem

Lebenslauf des Rekurrenten kein konkretes Ausbildungsziel zu entnehmen ist. Der

nunmehr geltend gemachte Plan, in seinem Heimatland eine Lehrtätigkeit aufzunehmen,

ergibt sich sodann auch nicht aus seinem ursprünglich geltend gemachten

Ausbildungszweck. So wollte der Rekurrent mit seinem ersten Studiengang am

Jazzcampus in Basel noch seine Karriere als Frontman vorantreiben, anstatt

weiterhin als Sideman aufzutreten. Das Vorgesagte lässt, unabhängig vom bisher

weitgehend erfolgreichen Verlauf der Ausbildung am Jazzcampus, darauf

schliessen, dass das nunmehr angestrebte Diplom eher ein zufälliges Element im

Werdegang des Rekurrenten darstellt beziehungsweise durch seinen Wunsch, in der

Schweiz zu verbleiben, bedingt ist, und nicht einer kohärenten Karriereplanung

entspringt. Zudem handelt es sich bei der Ausbildung in der Schweiz nicht um

eine Erstausbildung, verfügt der Rekurrent doch mit seinem am Queens College in

New York City erworbenen Masterabschluss in Jazz Studies aus dem Jahr 2014 bereits

über einen Hochschulabschluss. Die dargelegten Gründe genügen sodann nicht den

Anforderungen an eine zusätzliche Ausbildung. Da der Rekurrent in der

Zwischenzeit gar noch ein drittes Masterstudium beziehungsweise ein zweites

Masterstudium am Jazzcampus in Basel begonnen hat, sind noch höhere

Anforderungen an das dringende Bedürfnis einer solchen Weiterbildung zu

stellen. Die konsekutiv gewählten Weiterbildungen vermögen ein solches

Bedürfnis indes nicht zu begründen. Wie das JSD zudem zu Recht erwog, werden praxisgemäss

grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen zu Aus- und Weiterbildungszwecken

an über 30‑Jährige erteilt, ausser bei Vorliegen besonderer Umstände

(BVGer F-2625/2018 vom 22. Juni 2018 E. 7.5, mit Hinweis auf F-4422/2016 vom 7.

März 2017 E. 7.2). Der Rekurrent hat seine Ausbildung in der Schweiz im Alter

von 44 Jahren und somit deutlich nach Erreichen des dreissigsten Lebensjahrs

begonnen. Eine Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV, wie sie der

Rekurrent geltend macht, ist darin nicht ersichtlich. Da die für Ausländerinnen

und Ausländer zur Verfügung stehenden Aus- und Weiterbildungsplätze in der

Schweiz begrenzt sind, ist es durchaus gerechtfertigt, diese in erster Linie an

junge Personen zu vergeben, welche tendenziell noch am Anfang ihrer Karriere

stehen und länger von der Ausbildung profitieren werden. Die ungleiche

Behandlung beruht mithin auf sachlichen Gründen und ist daher nicht

diskriminierend. Die zutreffende Begründung des JSD ist nicht zu beanstanden.

3.2.3

Schliesslich

darf die Bewilligung entgegen der Ansicht des Rekurrenten im Sinne von Art. 5

Abs. 2 AuG grundsätzlich noch immer von der Gewähr einer gesicherten

Wiederausreise abhängig gemacht werden. Gemäss Ziff. 5.1.1.1 der Weisungen SEM

gilt dies ausdrücklich auch im Falle von Studierenden, welche in der Schweiz

eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. In Zusammenhang mit den

Weisungen SEM ist festzuhalten, dass diese für das Verwaltungsgericht zwar nicht

verbindlich sind. Sie werden aber als Auslegungshilfe berücksichtigt, sofern

sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der

anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht

ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende

Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem

Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche

Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (vgl. BGE 141 V 365 E. 2.4

S. 368, 138 V 346 E. 6.2 S. 362, 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8). Wie soeben aufgezeigt,

stützte das JSD seinen Entscheid insbesondere auch auf die zutreffenden

Feststellungen, dass beim Rekurrenten kein zielgerichteter Karriereplan

erkennbar sei, er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits 44 Jahre alt

gewesen sei und er zudem schon über eine fundierte Erstausbildung sowie den

zusätzlichen Masterabschluss mit dem Schwerpunkt Komposition verfüge. Das

Kriterium der gesicherten Wiederausreise war eines von vielen und für sich

allein nicht entscheidrelevant. Es kann vorliegend somit offengelassen werden,

ob sich im Lichte der am 1. Januar 2011 in Kraft getreten Revision des AuG für

bestimmte Fälle eine Abweichung von dieser Weisung rechtfertigt (insbesondere

für hochqualifizierte Studierende, deren angestrebte Erwerbstätigkeit von

übergeordnetem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist; vgl.

dazu BVGer F‑1677/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 5.3, C-4995/2011 vom 21. Mai

2012.

E. 6.2.1, C-8712/2010 vom 20. Juni 2012 E. 7.2.1).

3.3

Zusammenfassend

erfüllt der Rekurrent die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen

gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 VZAE nicht.

3.4

Die

Verweigerung der Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung ist auch

verhältnismässig. In diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist, dass das

Verwaltungsgericht auch hier keine Angemessenheitskontrolle durchführt, sondern

lediglich überprüft, ob die Vorinstanz von ihrem Ermessen zulässig Gebrauch

gemacht hat. Weiter gilt es zu beachten, dass der Gesetz- beziehungsweise

Verordnungsgeber mit der Umschreibung der persönlichen Voraussetzungen gemäss Art.

27.

Abs. 1 lit. d AuG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 VZAE die Frage der

Verhältnismässigkeit bereits weitgehend vorweggenommen hat. Viele Aspekte,

welche die Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen betreffen,

wurden daher bereits im Rahmen der Prüfung dieser Voraussetzung hiervor unter

E. 3.2.2 f. diskutiert. Das öffentliche Interesse an der Abweisung des Gesuchs

ist sodann nicht nur auf eine restriktive Einwanderungspolitik ausgerichtet,

sondern auch auf die Durchsetzung einer beständigen Rechtsprechung im

Ausländerrecht und insbesondere im Bereich der Zulassung für ältere

Gesuchsteller mit bereits absolvierter Erstausbildung, was für die

Rechtssicherheit notwendig ist. Demgegenüber hat der Rekurrent ein

funktionierendes soziales Netzwerk in Mexiko und möchte nach seinem Aufenthalt

in der Schweiz ohnehin in sein Heimatland zurückkehren. Weiter verfügt er über

eine fundierte Erstausbildung und konnte nun faktisch bereits erfolgreich einen

zusätzlichen Masterstudiengang am Jazzcampus Basel absolvieren. Es liegen keine

überzeugenden Gründe vor, die ein überwiegendes privates Interesse an dem

Abschluss seiner zwischenzeitlich in Eigenregie begonnenen Ausbildung in

Jazzpädagogik in der Schweiz zeigen würden. Wie seinem Lebenslauf zu entnehmen

ist, konnte der Rekurrent auch schon in der Vergangenheit ohne diese

pädagogische Ausbildung diverse berufliche (Lehr‑)Tätigkeiten im Bereich

der Jazzmusik ausüben. Ausserdem musste er sich dem Risiko bewusst gewesen

sein, dass die Nichterteilung der Bewilligung einen Studienabbruch nach sich

ziehen würde. Auch kann berücksichtigt werden, dass der Rekurrent immerhin während

der Dauer des Verfahrens in der Schweiz verbleiben und seiner Ausbildung

nachgehen konnte. Der Entscheid des JSD erweist sich somit auch als

verhältnismässig. Mit der Verweigerung des Gesuchs um Erteilung einer Einreise-

und Aufenthaltsbewilligung haben die Vorinstanzen von dem ihnen zustehenden

Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht.

4.

4.1

Aus

den vorstehenden Erwägungen ergibt sich die Abweisung des Rekurses. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hat grundsätzlich der Rekurrent dessen Kosten zu tragen

(§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Gebühr wird auf CHF 1'200.– festgelegt (§ 23 Abs. 1 des

Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

4.2

Der

Rekurrent macht im vorliegenden Verfahren einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege

geltend.

4.2.1

Nach

Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren

nicht aussichtslos erscheint. Da das kantonale Prozessrecht nicht über die

verfassungsrechtliche Minimalgarantie hinausgeht, kann es vorliegend

unberücksichtigt bleiben (BGer 1C_192/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.2). Als

aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Rechtsbegehren zu betrachten, deren

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die

daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren

nicht bereits als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und

Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als

diese. Massgebend ist, ob eine Person, die über die nötigen finanziellen Mittel

verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (statt

vieler BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537).

4.2.2

Aus

den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Verweigerung der Bewilligung

zur Einreise und zum Aufenthalt zwecks zusätzlicher Ausbildungen des

Rekurrenten nicht zu beanstanden ist (vgl. E. 3 hiervor). Gesamthaft betrachtet

erscheinen die Gewinnaussichten des vorliegenden Rechtsmittels gerade auch vor

dem Hintergrund des fehlenden Anspruchs auf die beantragte Bewilligung beträchtlich

geringer als die Verlustgefahren. Der Rekurrent erfüllt die persönlichen und

bildungsmässigen Voraussetzungen nicht und vermag auch nicht die

Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung infrage zu stellen. Da die

finanziellen und persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c und d

AuG kumulativ erfüllt sein müssen, ändert auch die im vorliegenden

Rekursverfahren neu eingebrachte Verpflichtungserklärung nichts an dieser

Feststellung. Zufolge Aussichtslosigkeit des Rekurses ist das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht somit

abzuweisen. Daher kann offenbleiben, ob der Rekurrent mittellos ist

beziehungsweise ob die vorhandene Verpflichtungserklärung eine Bedürftigkeit

allenfalls ausschliesst.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.