Nichtverlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung, Nichterteilen einer Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (BGer 2C_121/2022 vom 24. November 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.97

URTEIL

vom 2. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,, lic. iur. André Equey, Dr.

Christoph A. Spenlé

und

a.o. Gerichtsschreiberin BLaw Damla Gedik

Beteiligte

A____

Rekurrentin [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 27. Januar 2021

betreffend Nichtverlängerung der

Kurzaufenthaltsbewilligung,

Nichterteilen einer

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die spanische

Staatsangehörige A____, geboren am [...] 1965, reiste nach einem Aufenthalt vom

23. Dezember 1991 bis zum 31. Mai 2008 am 14. Februar 2009

erneut in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Mit

Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration, Migrationsamt (nachfolgend:

Migrationsamt), vom 18. Juni 2015 wurde ihr aufgrund des Verlusts der

Arbeitnehmereigenschaft die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert und sie

wurde aus der Schweiz weggewiesen. Am 2. August 2018 reiste sie erneut in

die Schweiz ein und erhielt eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Zweck

der Stellensuche mit Gültigkeit bis zum 2. Februar 2019. In der Folge

beantragte sie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für Personen

ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen

Gehörs verlängerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 7. November 2019

die Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht mehr, verweigerte die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für Personen ohne Erwerbstätigkeit und

wies sie aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) mit

Entscheid vom 27. Januar 2021

kostenfällig ab.

Gegen diesen

Entscheid liess A____ (nachfolgend: Rekurrentin), vertreten durch [...],

Advokat, mit Eingaben vom 8. Februar 2021 und 15. April 2021

Rekurs an den Regierungsrat erheben und begründen. Mit dem Rekurs beantragt sie

die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids unter

Einschluss des vorinstanzlichen Kostenentscheids und die Anweisung des

Migrationsamts, ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern oder ihr

eventualiter eine solche zu erteilen. Weiter beantragt sie die Anweisung des

JSD, ihr für das vorinstanzliche Rekursverfahren die unentgeltliche

Rechtspflege mit dem Unterzeichner als Rechtsbeistand zu gewähren. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei ihrem Rekurs die

aufschiebende Wirkung zuzubilligen und es sei festzustellen, dass sie gestützt

auf Art. 11 des Freizügigkeitsabkommens den Entscheid über ihren Rekurs in

der Schweiz abwarten dürfe. Schliesslich beantragt sie in ihrem

Eventualstandpunkt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und

Verbeiständung. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben

vom 5. Mai 2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung

vom 11. Mai 2021 bewilligte der Instruktionsrichter der Rekurrentin

vorläufig den weiteren Aufenthalt in der Schweiz während der Dauer des

Verfahrens und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das JSD

beantragt mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2021 die kostenfällige Abweisung

des Rekurses. Zu dieser Eingabe nahm die Rekurrentin mit Eingabe vom 24. Juni 2021

replicando Stellung und reichte die Honorarnoten ihres Vertreters ein. Die

weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das vorliegende Urteil von Belang sind, aus dem angefochtenen

Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter

Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 5. Mai 2021

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung

mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das

Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 88

Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die

Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem

unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung.

Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der

vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 und 2 OG

respektive § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig

angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.2

1.2.1

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz

den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die

Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom

21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2,

VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2) und damit im Ergebnis sein

eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu

setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110

des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der

materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das

kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im

Zeitpunkt des Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60

E. 1b S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3;

VGE VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2, VD.2015.240 vom

19. September 2016 E. 1.2, VD.2015.151 vom

24. Februar 2016 E. 1, VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013

E. 1). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das

Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche

Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar

2019 E. 1.3).

1.2.2 Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in

Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten

konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt

substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen

Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE

VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 1.2.2, VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019

E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1 Wie

das JSD zutreffend erwog (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2 S. 3),

gilt das nationale Migrationsrecht für den Aufenthalt der Rekurrentin als

spanische Staatsangehörige nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung

enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für

die Rechtsstellung der Rekurrentin enthält (VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020

E. 2.1).

2.2 Das

vorliegend als nationales Migrationsrecht anwendbare Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016

revidiert und in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über

die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt. Nachdem einige geänderte

Bestimmungen bereits am 1. Januar respektive am 1. Juli 2018 in

Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen

einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Für das

massgebende Recht ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Rekurrentin um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für Personen ohne

Erwerbstätigkeit ersucht hat (Art. 126 Abs. 1 AuG

respektive AIG). Vorliegend ersuchte die Rekurrentin am

9. Dezember 2018 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

für Personen ohne Erwerbstätigkeit (vgl. Vorakten des Migrationsamtes). Daher

kämen vorliegend nur die am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in Kraft

getretenen Änderungen gemäss Beschluss vom 16. Dezember 2016 zur

Anwendung. Diese haben für die Beurteilung des Gesuchs aber keine Relevanz

(vgl. insbesondere auch Art. 61a Abs. 5 AIG). Aus diesem Grund

wird im Folgenden entsprechend den Erwägungen der Vorinstanz auch weiterhin der

bisherige Titel des Gesetzes (AuG; vgl. VGE VD.2019.18 vom

22. Juli 2019 E. 2.1) verwendet sowie die Verordnung über die

Zulassung, Aufenthalt und Erwerb vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201)

in der bis dahin geltenden Fassung angewendet. Revidierte Verfahrensbestimmungen,

welche gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG respektive AIG

sofort anzuwenden sind (VGE VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 1.5.3,

VD.2019.64 vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli 2019

E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4; vgl. BGE 136 II 187

E. 3.1 S. 189; Tschannen/Zimmerli/Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 24 N 20),

stehen im vorliegenden Urteil nicht zur Diskussion.

3.

Nicht mehr

strittig ist, dass die Rekurrentin sich nicht mehr auf einen

Aufenthaltsanspruch als unselbständig erwerbstätige Arbeitnehmerin gemäss

Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann. Es kann auf die

diesbezüglichen, nicht bestrittenen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden

(vgl. angefochtener Entscheid, E. 4 S. 4 f.).

4.

Strittig und zu

prüfen ist zunächst, ob sich die Rekurrentin für ihren weiteren Aufenthalt auf

ein Verbleiberecht nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit berufen kann.

4.1

Gemäss

Art. 7 lit. c FZA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I

FZA haben die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre

Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf

Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt Art. 4

Abs. 2 Anhang I FZA auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die

Richtlinie 75/34/EWG Bezug (VGE VD.2018.204 vom 14. April 2019 E. 2.1.1;

vgl. BGE 144 II 121 E. 3.2 S. 125). Gemäss Art. 2 Abs. 1

lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

die infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder

Gehaltsverhältnis aufgeben, ein Verbleiberecht, wenn sie sich seit mindestens

zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten haben.

Die Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen Aufenthalts entfällt,

wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine

Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch auf eine Rente entsteht,

die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses Mitgliedstaats geht (BGE 147 II 35 E. 3.2 S. 38). Das Verbleiberecht infolge

Arbeitsunfähigkeit setzt voraus, dass die ausländische Person im Zeitpunkt des

Eintritts der dauernden Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtlichen Sinne

Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin gewesen ist und die Beschäftigung im Lohn-

oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat

(BGer 2C_108/2020 vom 10. Juli 2020 E. 3.3 mit Hinweis auf

BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13; VGE VD.2019.234 vom 21. Mai 2021

E. 4.1). Eine Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs. 1 lit. b

der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht voraus (VGE VD.2018.204 vom 14. April 2019

E. 2.1.1; vgl. BGE 144 II 121 E. 3.2 S. 125 und E. 3.5.3

S. 127 f.; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017

E. 4.2 f.). Die arbeitnehmende Person muss im Zeitpunkt des Eintritts

der dauernden Arbeitsunfähigkeit die freizügigkeitsrechtliche

Arbeitnehmereigenschaft gehabt haben und diese wegen der dauernden

Arbeitsunfähigkeit verloren haben (BGer 2C_755/2019 vom 6. Februar 2020

E. 4.1). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG)

Nr. 1251/70 gelten die vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss

bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten

infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten. Daraus scheint das

Bundesgericht zu schliessen, dass eine arbeitnehmende Person ihre

freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft alleine dadurch, dass sie ihre

Erwerbstätigkeit infolge Krankheit oder Unfall unterbricht, nicht verliert

(vgl. BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f. sowie 141 II 1

E. 2.1.2 S. 3 f. und E. 2.2.1 S. 4 f.; VGE

VD.2019.234 vom 21. Mai 2021 E. 4.1; vgl. ferner Schnell, Arbeitnehmerfreizügigkeit in

der Schweiz, Diss. Zürich 2010, S. 160).

4.2 Die

Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Entscheid (E. 13 S. 10 f.)

erwogen, dass die Rekurrentin gemäss der Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt

(nachfolgend: IV-Stelle) vom 5. November 2015 seit Oktober 2010

ununterbrochen und in erheblichem Ausmass arbeitsunfähig gewesen sei. Daraus

ergebe sich, dass die Arbeitsunfähigkeit erst weit nach Wegfall der

Arbeitnehmereigenschaft der Rekurrentin eingetreten sei. Dabei sei unerheblich,

ob die Rekurrentin gemäss ihrer Behauptung bis Dezember 2009 in einem

Arbeitsverhältnis mit der Firma B____ AG gestanden habe oder dieses gemäss

der Aktenlage bloss bis Ende Oktober 2009 gedauert habe. Die

Arbeitsunfähigkeit sei daher in einem Zeitpunkt eingetreten, in welchem die

Rekurrentin auch nach eigenen Angaben nicht mehr Arbeitnehmerin im Sinne des

Freizügigkeitsabkommen gewesen sei. Sie habe daher die Voraussetzungen des

Verbleiberechts gemäss Art. 4 Anhang I FZA zu keinem Zeitpunkt erfüllt.

4.3 Dem

hält die Rekurrentin entgegen, dass die Firma B____ AG mit Fragebogen vom 11. Juli 2012

bestätigt habe, dass ihr Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2009

gedauert habe. Sie habe bis im Dezember 2009 noch Lohn erhalten und der letzte

Arbeitstag sei der 31. Oktober 2009 gewesen. Noch am 28. September 2009

habe die Arbeitgeberin ein Verlängerungsgesuch für die Aufenthaltsbewilligung

der Rekurrentin gestellt. Es sei offensichtlich ein längerfristiges

Arbeitsverhältnis gewollt gewesen. Rechtsprechungsgemäss komme dem Entscheid

über die Statusfrage mit der Rentenverfügung der IV eine grosse Bedeutung für

die Frage der Arbeitnehmereigenschaft zu (BGE 2C_1102/2013, E. 4.4). Mit ihrem

Entscheid vom 30. Oktober 2015 habe die IV-Stelle ihren IV-Grad im

reinen Einkommensvergleich ermittelt und sie als Erwerbstätige eingestuft. Dies

sei ein weiteres Indiz für das Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft bis

Dezember 2009. Demgegenüber sei aber die Feststellung der Vorinstanz, wonach

sie erst ab Oktober 2010 arbeitsunfähig geworden sei, durch nichts belegt. Sie

habe selber im Rahmen der Haushaltsabklärung der IV im September 2012 zu

Protokoll gegeben, ihre Kniebeschwerden hätten 2009/2010 begonnen, als sie sich

letztmals um Stellen beworben habe. Am 27. Juni 2012 sei sie durch […] rückwirkend

per 1. Januar 2010 vollständig arbeitsunfähig geschrieben worden. Es liege

ein beweiskräftiges Arztzeugnis vor, wonach sie «nahtlos an die Beendigung der

Stelle bei der Firma B____ AG arbeitsunfähig geworden» sei. Der IV-Gutachter Dr.

[...] habe in seinem Gutachten vom 6. Juli 2015 ein progredientes

entzündliches Geschehen beschrieben, bei dem nicht ausgeschlossen werden könne,

dass die Krankheit bereits 2010 bestanden habe. Somit stehe fest, dass die

Krankheit aufgetreten sei, als sie «durch ihre Tätigkeit bei der Firma B____ AG

die Arbeitnehmereigenschaft noch besessen» habe. Ihre Aufenthaltsbewilligung

sei deshalb gestützt auf Art. 4 Anhang I FZA zu verlängern.

4.4

4.4.1 Wie

den

Akten des Migrationsamts entnommen werden kann, hat die Rekurrentin

noch in Beantwortung der Fragen des Migrationsamts im Zusammenhang mit der

ausstehenden Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung vom 14. Februar 2013

nach dem Grund der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses angegeben, es habe sich

um «temporäre Arbeit» bei der Firma B____ AG gehandelt. Gemäss dem Arbeitszeugnis

der B____ AG vom 9. August 2010 ist die Rekurrentin bis zum 31. Oktober 2009

in deren Unternehmen tätig gewesen. Gemäss einer Arbeitsbestätigung vom 17. Februar

2015 ist «das Arbeitsverhältnis […] per 31. Oktober 2009» aufgelöst

worden. Ein Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin hat die Rekurrentin nicht

eingereicht, da ein solches nicht existiere. Mit Schreiben vom 15. Mai

2015 machte sie aber geltend, dass ihr Arbeitgeber mit ihrer Leistung zufrieden

gewesen sei. Sie habe aber wegen vermehrter gesundheitlicher Probleme die

Leistung nicht mehr voll erbringen können. In der Annahme, dass es sich um

vorübergehende Knieprobleme handle, habe sie die Arbeitsstelle gekündigt. Von

2009 bis 2011 habe sie «wegen gesundheitlicher Probleme (Knie)» nicht arbeiten

können. Gegenüber dem IV-Gutachter gab sie an, von April bis Juni 2009 im C____

als Reinigerin für die Firma B____ AG gearbeitet zu haben, danach aber keinen ausserhäuslichen

Tätigkeiten mehr nachgegangen zu sein (Gutachten Dr. [...] vom 6. Juli

2015, S. 17 f., IV-Akten, S. 322 f.). In der IV-Akte findet sich der

Fragebogen für Arbeitgebende, mit welchem als Beginn des Arbeitsverhältnisses

der 3. März 2009 und als Ende der 31. Dezember 2009 angegeben worden

ist. Antworten auf die Frage, wer das Arbeitsverhältnis aus welchen Gründen

aufgelöst hat, fehlen. Als letzter effektiver Arbeitstag wird der 31. Oktober 2009

angegeben (IV-Akte S. 529 ff.). Lohnzahlungen erfolgten in den Monaten April

und Mai sowie Oktober und Dezember 2009 (IV-Akte S. 531).

Daraus ergibt

sich, dass die Rekurrentin offensichtlich letztmals im Oktober 2009

stundenweise gearbeitet hat. Ob das darüber hinaus bestehende

Abrechnungsverhältnis mit der Firma B____ AG nach den bereits zuvor

mehrmonatigen Beschäftigungslücken deren Arbeiternehmerstatus bis Ende 2009 hat

fortbestehen lassen, erscheint fraglich, kann aber vorliegend offenbleiben.

4.4.2 Mit

dem Operationsbericht des […] vom 5. September 2011 ist festgestellt worden,

dass die Rekurrentin «seit ca. 1 ½ Jahren an rapid progredienten

Gonarthritisbeschwerden beidseits mit rasanter Entwicklung einer ausgeprägten

Gonarthrose rechts» leide (vgl. auch Bericht […] vom 23. August 2011,

IV-Akte S. 420 f.). Im Operationsbericht vom 5. Januar 2011, zu der

am 15. Dezember 2010 am […] vorgenommenen Kniearthroskopie mit

Biopsie-Entnahme und Spülung rechts, ist die Rede davon, dass sich die

Rekurrentin «mit persistierenden Beschwerden über mehrere Monate und

Arbeitsunfähigkeit» vorgestellt habe (IV-Akte S. 422). Der IV-Akte kann

dazu entnommen werden, dass sich die Rekurrentin am 23. Juli 2010

notfallmässig im Behandlungszentrum Bewegungsapparat der Universität Basel mit

einem Erguss im Bereich des Kniegelenks rechts vorgestellt hat. Nach einer Punktierung

zeigte sie sich «nahezu beschwerdefrei» und ohne Therapiewunsch (IV-Akte S. 435

f.). Es folgten weitere Besuche in der Sprechstunde, die Diagnose einer

Inflammation und Irritation der Patellasehne ohne ausgeprägte Arthrose (Bericht

vom 29. September 2010, IV-Akte S. 433 f.) und persistierender

Schmerzen (Bericht 23. November 2010, IV-Akte S. 432). Darauf wurde

mit MRI ein chronischer Kniegelenkserguss rechts mit Verdacht auf aktivierter

Arthrose respektive rheumatoide Arthritis festgestellt (Berichte vom 11. und

13. Januar 2011, IV-Akte S. 428 ff.). In der IV-Akte finden sich zudem

ärztliche Zeugnisse von Dr. [...] vom 22. März 2012 und 27. August

2013, welcher die Meldung zur Früherfassung veranlasst hat, mit dem er

bestätigt, dass die Rekurrentin wegen Krankheit seit 2010 respektive seit dem

25. Oktober 2010 in seiner Behandlung stehe respektive gestanden sei, und

seit dem 25. Oktober 2020 voraussichtlich dauernd arbeitsunfähig sei

(IV-Akte S. 561 ff., 475 ff.). Mit Arztbericht vom 9. August 2012

berichtete er, dass die Rekurrentin über chronische Schmerzen und Schwellung

des rechten Knies nach einer Kniedistorsion geklagt habe und seit Sommer 2010

im […] in Behandlung gewesen sei. Er gab eine vollständige Arbeitsunfähigkeit

seit Juni 2010 an (IV-Akte S. 502 ff.). Auch die Behandlung bei Dr. [...] begann

am 17. Juni 2010 (IV-Akte S. 481 ff.). Eine vollständige

Arbeitsunfähigkeit attestierte dieser Arzt mit Bericht vom 12. Dezember 2014

der Rekurrentin ab September 2010 (IV-Akte S. 443 ff.). Mit Berichten

vom 27. Juni 2012 und 12. August 2013 teilte das […] der IV-Stelle

mit, dass die Rekurrentin dort seit dem 24. Januar 2011 in ambulanter

Behandlung stehe. Sie leide «ca. seit Anfang 2010» an «Schmerzen in beiden

Knien mit Schwellung» und «zunehmend[er] Immobilität». Es bestehe seit dem 1. Januar

2010 respektive seit 2010 eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit (IV-Akte S. 524 f.,

S 470 ff.). Auch in der Anmeldung bei der IV-Stelle vom 15. Mai 2012

nannte die Rekurrentin das Jahr 2010 auf die Frage nach dem Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit

(IV-Akte S. 548 ff.). Mit seinem rheumatologischen Gutachten vom 6. Juli

2015 (Gutachten S. 26, IV-Akten, S. 331 f.) sah sich der Gutachter Dr.

[...] ausserstande, den Krankheitsverlauf über fünf Jahre zu rekonstruieren,

nachdem erste hausärztliche «AUF-Schreibungen» bis ins Jahr 2010 datierten. Auf

deren Grundlage ging er aufgrund des rasch progredienten Gelenkbefalles und der

raschen Destruktion davon aus, dass «diese AUF-Schreibung in der bisherigen

Tätigkeit sicher seit 2010 gerechtfertigt» sei. Mit der Rentenverfügung vom 5. November

2015 hat die IV-Stelle schliesslich festgestellt, dass die Rekurrentin gemäss

ihren Abklärungen seit Oktober 2010 ununterbrochen und in erheblichem Ausmass

arbeitsunfähig geworden sei.

Entgegen der

Auffassung der Rekurrentin können auch den Unterlagen der IV-Stelle keine Anhaltspunkte

entnommen werden, dass die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin bereits im Jahr

2009 somit während des Bestandes ihres Arbeitsverhältnisses eingetreten ist,

sie also im Zeitpunkt des Eintritts der dauernden Arbeitsunfähigkeit

Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinne gewesen ist und sie ihre

Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit

aufgegeben hat. Wollte man entgegen dieses Aktenstandes einen früheren

Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit postulieren, so müsste auch

geprüft werden, ob diese nicht schon vor ihrer Einreise in die Schweiz im

Februar 2009 bestanden hat, hat sie hier doch nur noch kurze, stundenweise

Einsätze geleistet, die einer weitgehenden, vorbestandenen Einschränkung ihrer

Arbeitsunfähigkeit nicht entgegenstünden.

4.4.3 Es

kann daher offenbleiben, ob die Rekurrentin sich überhaupt aufgrund eines im

Jahr 2009 eingetretenen Sachverhalts auf ein Verbleiberecht in der Schweiz

berufen kann, nachdem sie aufgrund der rechtskräftig gewordenen Verfügung vom

18. Juni 2015 betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung (vgl. dazu auch den Nichteintretensentscheid des JSD vom 10. Juli 2015

wegen verspäteter Rekursanmeldung) die Schweiz am 14. November 2015

verlassen und sich somit nicht mehr auf ein freizügigkeitsrechtliches

Verbleiberecht berufen hat.

4.5 Daraus

folgt, dass die Rekurrentin sich nicht auf ein Verbleiberecht gemäss Art. 7

lit. c FZA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann.

5.

Verneint hat die

Vorinstanz auch einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch zum Aufenthalt ohne

Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA.

5.1 Die

Vorinstanz erwog dazu, dass gemäss dieser Bestimmung eine Person, welche die Staatsangehörigkeit

einer Vertragspartei besitze und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat

ausübe, subsidiär eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von zwei

oder fünf Jahren erhalte, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den

Nachweis dafür erbringe, dass sie für sich selbst und gegebenenfalls auch für

ihre Familienangehörigen über ausreichende finanzielle Mittel verfüge (Art. 24

Abs. 8 Anhang I FZA). Soweit diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt

würden, könne die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gestützt auf Art. 23 Abs. 1

der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und

deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen

Freihandelsassoziation (VEP, SR 142.203) widerrufen werden.

Gemäss den Akten sei die Rekurrentin seit Oktober 2010 ununterbrochen und in

erheblichem Ausmass arbeitsunfähig und erhalte deshalb seit dem 1. November

2012 gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 5. November 2015 eine volle IV-Rente,

welche per 1. August 2019 auf eine Dreiviertelrente von gegenwärtig CHF 309.–

pro Monat herabgesetzt worden sei. Hinzu komme seit dem 1. August 2018

eine Hilflosenentschädigung in der Höhe von gegenwärtig CHF 474.– pro

Monat (vgl. Verfügung der IV-Stelle vom 9. März 2020). Ergänzend hierzu

erhalte die Rekurrentin vom Amt für Sozialbeiträge Ergänzungsleistungen von

monatlich CHF 2‘412.– sowie Beihilfe von monatlich CHF 84.– (Stand: Juli

2020; vgl. E-Mail des Amts für Sozialbeiträge vom 10. Dezember 2020). Für

rentenberechtigte EU- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen seien

die finanziellen Mittel gemäss Art. 16 Abs. 2 VEP aber nur dann

ausreichend, wenn sie den Betrag überstiegen, der schweizerische

Antragstellende und allenfalls ihre Familienangehörige zum Bezug von

Ergänzungsleistungen nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über

Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung

(Art. 2 ff. ELG, SR 831.30) berechtigen (vgl. auch Weisungen und

Erläuterungen zur VEP des Staatssekretariats für Migration [SEM; Stand: April

2020] Ziff. 8.2.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die

Aufenthaltsregelung nach Art. 24 Anhang I FZA für nicht

erwerbstätige Personen von ausreichenden finanziellen Mitteln abhängig, so dass

die öffentlichen Finanzen des Aufenthaltsstaates nicht belastet würden (BGE 135 II 265

E. 3.7 S. 272). Ergänzungsleistungen würden als beitragsunabhängige

Sonderleistungen nach dem Wohnsitzprinzip allen im Land wohnhaften Personen

ausgerichtet. Die Regelung über die Wohnsitznahme nicht erwerbstätiger Personen

solle demgegenüber gewährleisten, dass es nicht zu einer ungebührlichen

Belastung der öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates komme, weshalb sie zur

Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA und der

Richtlinie 90/364/EWG gerechnet werden müssten. Daher könnten

aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden, wenn Ergänzungsleistungen

tatsächlich in Anspruch genommen würden, obwohl diese Leistungen zur sozialen

Sicherheit gehörten und nicht Sozialleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 4

der Verordnung Nr. 1408/71 seien (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.7 S. 272,

m.w.H.). Aufgrund des monatlichen Bezugs von Ergänzungsleistungen im Umfang von

CHF 2‘412.– sowie Beihilfen von CHF 84.– erfülle die Rekurrentin die

Voraussetzung der ausreichenden finanziellen Mittel nicht. Darin liege auch

keine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) wie die Rekurrentin geltend mache, werde ihr die

Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätige doch nicht aufgrund ihrer

Behinderung, sondern wegen ihrer fehlenden ausreichenden Mittel gemäss Art. 24

Abs. 1 lit. a Anhang I FZA verweigert. Personen, welche aufgrund der

gleichen gesundheitlichen Einschränkungen wie die Rekurrentin über eine

genügend hohe IV-Rente oder andere finanzielle Mittel zur Sicherung der

Lebenshaltungskosten verfügten, werde die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für

Personen ohne Erwerbstätigkeit ohne Weiteres erteilt. Die Rekurrentin habe

indes zwischen ihrer Einreise 1991 und der Arbeitsunfähigkeit ab Oktober 2010

nie relevante Erwerbseinkommen respektive nur Minimaleinkommen zwischen einigen

hundert Franken im Jahr bis hin zu maximal niedrigen vierstelligen Beträgen

erzielt (vgl. IV-Akten, S. 95). Dementsprechend tief sei ihre IV-Rente.

Zudem verfüge sie offenbar über kein Vermögen. Kriterium für die Bewilligungserteilung

sei somit allein der Umstand, ob eine ansprechende Person mit oder ohne

Behinderung über ausreichende finanzielle Mittel verfüge. Die Rekurrentin

erfülle die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im

Sinne von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA aufgrund des Fehlens von ausreichenden

finanziellen Mitteln daher nicht.

5.2

Mit

ihrem Rekurs hält die Rekurrentin an ihrem Standpunkt fest, dass ihre

Behinderung als Teil ihrer körperlichen Integrität dem Schutzbereich von Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) unterstehe. Art. 5

Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen

(BRK, SR 0.109) verbiete wie Art. 8 Abs. 2 BV jede

Diskriminierung aufgrund einer Behinderung. Menschenrechtlich sei das

Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK verankert. Art. 6 BRK

verpflichte die Staaten weiter, die Situation von Frauen mit Behinderungen

besonders zu berücksichtigen und alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um zu

garantieren, dass sie die im Übereinkommen genannten Menschenrechte und Grundfreiheiten

ausüben und geniessen könnten. Die Rekurrentin geniesse als behinderte Frau

somit besonderen Schutz. Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen knüpfe unmittelbar

an eine Invalidität respektive einen dauerhaften Gesundheitsschaden an. Nur

Personen mit Leistungen der AHV oder IV seien berechtigt, Ergänzungsleistungen

zu beziehen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit a - d und Abs. 2 ELG). Die

Rekurrentin beziehe aufgrund ihrer Behinderung Ergänzungsleistungen. Diese

seien dazu bestimmt, die fehlende wirtschaftliche Selbstversorgungskapazität

von Behinderten auszugleichen. Indem sie allein wegen dem Bezug von

Ergänzungsleistungen keine Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätige

erhalte, liege eine gemäss Art. 8 Abs. 2 BV respektive Art. 14

in Verbindung mit Art. 8 EMRK verbotene Diskriminierung vor. Weiter hätten

Menschen mit Behinderung gemäss Art. 19 BRK die gleichen Wahlmöglichkeiten

wie andere Menschen, in der Gemeinschaft zu leben. Mit der angefochtenen Massnahme

werde sie wegen der mit der Behinderung verbundenen fehlenden

Eigenversorgungskapazität aus der Gemeinschaft der hier lebenden Menschen

ausgegrenzt. Da 77 % aller IV-Bezügerinnen auch Ergänzungsleistungen bezögen

und sie damit deutlich stärker als übrige Personen mit bestehender

Eigenversorgungskapazität oder behinderte Männer von der Nichtzulassung

betroffen seien, stelle die Verweigerung einer Bewilligung für

Nichterwerbstätige an EL-Bezügerinnen zumindest eine indirekte Diskriminierung

dar. Der Einwand der Vorinstanz, die Bewilligungsverweigerung knüpfe nicht

an der Behinderung, sondern diskriminierungsfrei an fehlenden finanziellen

Mitteln an, sei nicht begründet. Hinzu komme, dass die Nichterteilung der

Aufenthaltsbewilligung in doppelter Weise gegen das Diskriminierungsverbot von

Art. 2 FZA verstosse. Der Bezug von Ergänzungsleistungen stelle für

Aufenthaltsberechtigte mit einem Titel ausserhalb des Abkommens keinen

Widerrufsgrund dar. Zudem sei ausserhalb des Abkommens der Bezug von Sozialhilfe

nur dann ein Widerrufsgrund, wenn er verschuldetermassen erfolge und zunächst eine

Verwarnung erfolgt sei. Die Rekurrentin beziehe unverschuldeterweise

Ergänzungsleistungen und sei auch nie verwarnt worden.

5.3.

5.3.1 Gemäss

Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand wegen einer körperlichen, geistigen

oder psychischen Behinderung diskriminiert werden. Verboten ist eine sachlich

nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal der Behinderung, namentlich

eine mit dieser verbundenen Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder

Ausgrenzung zu gelten hat (BGE 139 I 169 E. 7.2 S. 174 f., 138 I 305

E. 3.3 S. 316 f., 135 I 49 E. .1 S. 53 f., 134 I 105 E. 5

S. 108). Das Diskriminierungsverbot verlangt, dass ungleiche Behandlungen

einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2

S. 127, 135 I 49 E. 4.1 S. 53, 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397).

Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht nur die direkte, sondern

auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann gegeben, wenn eine

Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen

Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen

Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt,

ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 139 I 292 E. 8.2.1 S. 303,

138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 136 I 297 E. 7.1 S. 306, 135 I

49 E. 4.1 S. 53 f.; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.2.1;

VD.2017.260 vom 11. Juni 2018 E. 3.2.1).

5.3.2 Vorliegend

knüpft die Verweigerung des Aufenthaltsanspruchs als Nichterwerbstätige nicht

direkt an die Behinderung selber an, ist doch der Bezug von

Ergänzungsleistungen weder zwingende Folge einer Behinderung, wenn der

Rentenanspruch einer behinderten Person den entsprechenden Bedarf deckt, noch

notwendigerweise mit einer Behinderung verbunden, wie der Bezug von

Ergänzungsleistungen von Altersrentnerinnen und –rentner belegt. Es wird ihr

daher der Aufenthalt nicht aufgrund ihrer Behinderung, sondern wegen ihrer

unzureichenden Mittel zum erwerbslosen Aufenthalt in der Schweiz verweigert,

weshalb auch kein Verstoss gegen die BRK vorliegt (vgl. BGer 2C_875/2016 vom

10. Oktober 2016 E. 3.4.2). Auch eine indirekte Diskriminierung ist nicht

erkennbar. Mindestens soweit eine den Leistungen der Sozialhilfe entsprechende

Eigenversorgungskapazität vorausgesetzt wird, sind erwerbslose Personen ohne

Rentenanspruch in gleicher Weise von der Regelung betroffen wie Rentnerinnen

und Rentner. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass Rentnerinnen und

Rentner insoweit von der Regelung in Art. 24 Anhang I FZA in Verbindung

mit Art. 16 VEP besonders stark benachteiligt würden.

6.

6.1 Weiter

beruft sich die Rekurrentin auf einen Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK.

Sie bezieht sich dabei auf einen «weiten, flexiblen und inhaltlich nicht genau

umrissenen Familienbegriff» und ein tatsächlich gelebtes, de facto bestehendes

Familienleben. Es stehe fest, dass sie unter «einer schweren entzündlichen

Behinderung» leide, die chronische Schmerzen verursache sowie ihre

Bewegungsfähigkeit und den manuellen Gebrauch der Hände einschränke. Sie sei

nach den massgebenden Feststellungen der IV-Stelle nicht in der Lage,

selbstständig zu leben. Bei der Körperpflege und beim Anziehen der Kleider und

Schuhe sei sie auf die Hilfe von Dritten angewiesen. Diese Dritthilfe werde ihr

neben der Spitex, welche die Wohnung reinige, von ihrer Schwester D____ geleistet.

Mindestens einmal in der Woche koche auch ihr Sohn E____ für sie, der auch den

Einkauf besorge und jeweils eine grosse Menge von Nahrungsmitteln bereitstelle.

Zur Sicherung ihrer Existenz sei sie folglich von der Pflege ihres Sohnes und

ihrer Schwester, welche beide über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der

Schweiz verfügten, abhängig. Aufgrund dieses Abhängigkeitsverhältnisses liege

ein materielles Familienleben vor, weshalb der Schutzbereich von Art. 8

EMKR eröffnet sei. Die Ausreise nach Spanien sei ihr nicht zumutbar. Die

Wegweisung führe zur Familientrennung, was nur unter den Voraussetzungen von

Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sei. Für einen solchen Eingriff in

das Familienleben fehle die gesetzliche Grundlage. Der Bezug von

Ergänzungsleistungen begründe in menschenrechtlicher Hinsicht auch kein

öffentliches Interesse. Schliesslich sei mangels gesetzlicher Grundlage und

fehlendem öffentlichen Interesse der Eingriff in das Familienleben unzulässig.

6.2 Der

Schutz des Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bezieht

sich in erster Linie auf die sogenannte Kernfamilie, also die Gemeinschaft der

Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, und nur ausnahmsweise auf andere

familiäre Beziehungen (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; VGE VD.2017.105

vom 18. Januar 2018 E. 4.1, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E.

3.2.2, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.5.1). Die Beziehung zwischen

Eltern und ihren erwachsenen Kindern stellt aber nur dann ein geschütztes

Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK dar, wenn ein besonderes

Abhängigkeitsverhältnis besteht, das über die normalen affektiven Bindungen

hinausgeht (BGE 137 I 154 E. 3.4.2 S. 159; VGE VD.2017.88 vom 27. September

2017 E. 3.2.2, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.1).

Das gleiche gilt für Art. 13 Abs. 1 BV (VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017

E. 3.2.2, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.1; Breitenmoser, in: Ehrenzeller et al.

[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage

2014, Art. 13 N 34). Der Anwendungsbereich von Art. 8 Ziff. 1

EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme

eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der

Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es

dieser möglich respektive zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts

zu pflegen (BGer 2C_599/2017 vom 25. Juni 2018 E. 3.1; VGE VD.2018.223 vom

24. Oktober 2019 E. 2.2; jeweils mit Hinweisen). Dabei verschaffen

Art. 8 EMRK und Art. 13 BV praxisgemäss keinen vorbehaltlosen

Anspruch auf Einreise und Aufenthalt respektive auf Wahl des von den

Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie. Ein staatlicher Eingriff

liegt regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden

kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen, denn Art. 8 EMRK

statuiert keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt

sich aus dieser Bestimmung weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für

das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 135 I 153

E. 2.1 S. 154 f.; VGE VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019 E. 2.2;

jeweils mit Hinweisen).

6.3

6.3.1 Im

Zusammenhang mit ihrer Behauptung, wonach eine Ausreise nach Spanien für sie

unzumutbar sei, wirft die Rekurrentin der Vorinstanz eine ungenügende

Sachverhaltsabklärung vor und macht eine Verletzung des

Untersuchungsgrundsatzes geltend. Sie rügt die Feststellung der Vorinstanz,

dass sie sich in den letzten drei Jahren in Spanien aufgehalten habe, was trotz

ihrer Invalidität möglich gewesen sei und wo sie von ihrer Tochter unterstützt

werden könne.

Aufgrund der

IV-Akten stehe fest, dass sie wegen ihren Erkrankungen verschiedene Hilfsmittel

wie orthopädische Schuhe, Badebrett, Toilettensitzerhöhung und Greifhilfen

benötige. Ebenso stehe gemäss dem angefochtenen Entscheid fest, dass sie Hilfe

beim An- und Ausziehen der Kleider und der orthopädischen Schuhe benötige,

sowie bei der Körperpflege unterstützt werde. Es sei ihr daher aufgrund ihrer

Pflegebedürftigkeit mit Verfügung vom 9. März 2020 eine

Hilflosenentschädigung leichten Grades zugesprochen worden. Die nötige Hilfe

werde ihr durch die Haushaltsspitex, ihre Schwester und ihren Sohn gewährt. Sie

sei aufgrund ihrer schweren entzündlichen Erkrankung und ihrer

Pflegebedürftigkeit eine vulnerable Person (vgl. Richtlinien des SEM zu

vulnerablen Personen, Handbuch Asyl, Ziff. 3.2.2.2), weshalb die wegweisende

Behörde aufgrund des prozessualen Gehalts von Art. 3 EMRK zur Sicherstellung

verpflichtet sei, dass sie im Zielstaat die nötige Hilfe erhalten kann. Dabei

sei die Schwelle für die Bejahung eines «arguable claim» generell relativ tief

(VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 3.3.1.). Mit den Feststellungen

der IV-Stelle sei der Nachweis eines «arguable claim» erbracht, weshalb eine

vertiefte amtliche Untersuchung durchgeführt werden müsse und es den Behörden

obliege, sämtliche Zweifel auszuräumen, dass keine unmenschliche Behandlung eintritt,

wenn die Wegweisung vollzogen werde (vgl. Europäischer Gerichtshof für

Menschenrechte [EGMR] Saadi vs. Italie, No. 37201/16, § 129). Das

«chronisch unterfinanzierte Gesundheitssystem in Spanien» stehe «wegen der

Pandemie vor einem Kollaps». Gemäss Amnesty International sei in Spanien unter

den aktuellen Verhältnissen «das Recht eines jeden Menschen auf den Genuss des

höchsten erreichbaren Standards verletzt». In den Regionen Madrid, Castilla-La

Mancha und Katalonien hätten seit Juli 2020 über 60 medizinische Zentren und

449 Konsultatorien wegen Personalmangels zumindest im Präsenzbetrieb

geschlossen werden müssen. Diese Defizite in der Gesundheitsversorgung hätten

gravierende Konsequenzen zum Zugang zum Gesundheitssystem und dem Recht auf

Gesundheitsversorgung. Betroffen seien vor allem vulnerable Personen, davon

seien Frauen mit einem Anteil von 75 % überproportional vertreten. Die

Behauptung der Vorinstanz, Spanien verfüge «notorisch» über ein

funktionierendes Gesundheitswesen, sei widerlegt.

6.3.2 Darin

kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Zwar gilt im ausländerrechtlichen

Verfahren wie allgemein in der Verwaltungsrechtspflege der Untersuchungsgrundsatz

(BGer 2C_165/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2.1, 2C_58/2017

vom 23. Juni 2017 E. 2.2.1). Dieser wird aber durch die

Mitwirkungspflicht der Betroffenen relativiert: So sind Ausländerinnen und

Ausländer sowie an Verfahren gemäss AuG respektive AIG beteiligte Dritte gemäss

Art. 90 AuG verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des

Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen namentlich

zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts

wesentlichen Tatsachen machen (vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115, mit

Hinweisen; VGE VD.2012.102 vom 4. April 2013 E. 2.2, VD.2019.235

vom 19. Mai 2020 E. 2.5.2). Falls bestimmte Tatsachen für die

Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten

auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien sind dann

verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder

Beibringen der Beweismittel mitzuwirken.

Entgegen der

Auffassung der Rekurrentin kann nicht von einer Unzumutbarkeit einer Wegweisung

gesprochen werden, wenn im Herkunftsland nicht «das erreichbare Höchstmass an

körperlicher und geistiger Gesundheit» gewährleistet wird. Aufgrund

gesundheitlicher Probleme darf nur dann auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs

geschlossen werden, wenn eine notwendige medizinische Behandlung im Heimatland

fehlt und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährlichen Beeinträchtigung

des Gesundheitszustands führen würde (vgl. BGE 137 II 305 E. 4.3 S. 311

f.; BGer 2C_1128/2012 vom 3. Juni 2013 E. 2.4.1; VGE VD.2021.82 vom 4. August 2021

E. 4.1, VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 2.1.2.1, VD.2013.156 vom

22. Dezember 2014 E. 4.2). Das Bundesgericht lässt eine medizinische

Notlage dann als wichtigen persönlichen Grund für einen Verbleib in der Schweiz

gelten, sofern die gesundheitliche Beeinträchtigung eine längere oder

dringliche Behandlung erfordert, die im Heimatland nicht sichergestellt ist

respektive sofern ein Abbruch der nur in der Schweiz erhältlichen medizinischen

Behandlung zu einer erheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustands führen

würde (BGer 2C_316/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 3.3, 2C_216/2009 vom

20. August 2009 E. 4.2; BGE 128 II 200 E. 5.3 S. 209;

BVGer C-188/2014 vom 15. März 2016 E. 6.3.4.1; VGE VD.2021.82

vom 4. August 2021 E. 4.1). Medizinische Gründe können eine

Abschiebung oder Wegweisung zwar als unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK

erscheinen lassen, wenn die ungenügende Möglichkeit der Weiterbehandlung eine

drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach

sich zieht (vgl. BGer 2C_396/2014 vom 27. März 2015 E. 4.5, mit

weiteren Hinweisen). Hierfür bestehen jedoch relativ hohe Schwellen, da es nach

der Rechtsprechung des EGMR dabei nicht unmittelbar um Handlungen oder

Unterlassungen staatlicher oder privater Akteure geht, sondern ein natürlicher

Prozess (Krankheit) zu den entsprechenden Konsequenzen (Tod, Verschlechterung

des Gesundheitszustands usw.) führt (BGer 2C_721/2014 vom 15. Januar 2015

E. 3.2.2, m.H. auf EGMR N. gegen Vereinigtes Königreich vom 27. Mai 2008

[Grosse Kammer; Nr. 26565/05]; Hugi

Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten – Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und

Familiengemeinschaft, in: Achermann

et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, S. 91, m.w.H.; De Weck, Das Rückschiebungsverbot aus medizinischen

Gründen nach Art. 3 EMRK, in: Jusletter vom 18. März 2013 Rz. 26

ff.).

Die Rekurrentin

lebte nach dem Auftreten ihrer in der Schweiz behandelten gesundheitlichen

Beeinträchtigungen von November 2015 bis August 2018 in Spanien. Sie legt nicht

dar, welche genauen von ihr damals erhaltenen oder heute notwendig gewordenen

Hilfen in Spanien konkret nicht erbracht werden können, obwohl sie gemäss den

Feststellungen der IV-Stelle bereits damals auf lebenspraktische Begleitung im

Umfang von mehr als zwei Stunden pro Woche angewiesen war (vgl. HE-Verfügung

vom 9. März 2020, IV-Akten, S. 78 f.). Sie zeigt auch nicht

konkret auf, inwiefern in Spanien drohende Pflegedefizite zu einer raschen und

lebensgefährlichen Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustands führen oder sonst

eine unmenschliche Behandlung begründen könnten. Sie macht allein geltend, in

Spanien keine Sozialleistungen, keine Medikamente und auch keine Hilfsmittel

erhalten zu haben. Zudem habe es keine Spitex gegeben. Für diese Behauptung

fehlen aber beweismässige Anhaltspunkte. Der von der Rekurrentin ins Recht

gelegte Bericht von Amnesty International belegt zwar insbesondere auch vor dem

Hintergrund der Covid-19-Pandemie gewisse Engpässe in der spanischen

Gesundheitsversorgung. Solche sind aber auch in der Schweiz aufgetreten. Der

blosse Umstand, dass das Gesundheits- oder Sozialversicherungswesen in einem

anderen Staat nicht mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist und die hiesige

medizinische Versorgung einer ausländischen Person einem höheren Standard

entspricht, hat jedoch nicht bereits die Unzumutbarkeit einer Rückkehr in die

früheren Verhältnisse zur Folge (VGE VD.2021.82 vom 4. August 2021 E. 4.4.6,

m.H. auf BGer 2C_833/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.3.2; BGE 128 II 200 E. 5.3 S. 209). Sicherlich wird eine Rückkehr nicht einfach,

jedoch ist eine solche auch nicht unzumutbar. Letztlich stünde die Rekurrentin

in Spanien auch nicht anders da als die meisten ihrer Landsleute, die an den

gleichen Beschwerden leiden und dennoch kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz

verlangen können. Zudem verfügt die Rekurrentin über eine exportierbare

schweizerische Invalidenrente, womit sie in Spanien möglicherweise

bessergestellt ist als andere Pflegebedürftige dort (vgl. Verfügung des

Migrationsamtes vom 7. November 2019 Ziff. 4.2). Vor diesem

Hintergrund bestand auch kein «arguable claim» bezüglich einer Verletzung von

Art. 3 EMRK, welche aufgrund des prozessualen Gehalts dieser

Bestimmung weitergehende Abklärungen der medizinischen Betreuungsmöglichkeiten

in Spanien durch die Vorinstanz erforderlich gemacht hätte. Vielmehr durfte die

Vorinstanz, wie sie mit ihrer Vernehmlassung geltend macht, von einer Rückkehr

in ein sogenanntes «Erste Welt Land» Europas mit einem hohen Lebensstandard und

genügender Gesundheitsversorgung ausgehen.

6.4 Ist

aber eine Rückkehr nach Spanien aufgrund der dortigen Pflegemöglichkeiten nicht

unzumutbar, so ist zu prüfen, ob eine solche aufgrund der hiesigen

Pflegesituation unter Einzug von Familienmitgliedern vor dem Hintergrund ihres

Anspruchs auf Familienleben ausscheiden muss. Zu prüfen ist dabei auch, ob zwischen

der Rekurrentin und ihren hier lebenden Angehörigen, welche über eine

gefestigte Anwesenheitsberechtigung verfügen, ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

besteht.

Wie der

Verfügung der IV-Stelle vom 9. März 2020 betreffend Zusprache einer

Hilflosenentschädigung (IV-Akten, S. 78 f.) entnommen werden kann, ist die

Rekurrentin seit Juni 2017 auf lebenspraktische Begleitung weit über zwei

Stunden pro Woche angewiesen, weshalb ihr ab der Einreise in die Schweiz eine

Hilflosenentschädigung leichten Grades zugesprochen worden ist. Offensichtlich

ist die Möglichkeit oder der Wille der in der Schweiz lebenden Angehörigen der

Rekurrenten, die Rekurrentin im Sinne eines echten Abhängigkeitsverhältnisses

mit hoher affektiver Bindung zu betreuen, begrenzt. Nur so kann erklärt werden,

dass die Erwachsenenschutzbehörde mit Entscheid vom 16. Juli 2020 für

die Rekurrentin eine Beistandschaft hat errichten müssen, welche die

Rekurrentin im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung

in allen Lebensbereichen von der Wohnsituation über ihre gesundheitliche

Versorgung und ihrem sozialen Umfeld bis hin zu ihren finanziellen und

administrativen Belangen zu betreuen hat (IV-Akten, S. 36). Die

eingesetzte Beiständin gab denn auch mit Schreiben vom 2. Dezember 2020

im vorinstanzlichen Verfahren an, dass die «sehr hilfsbedürftige» Rekurrentin

aufgrund ihrer entzündlichen Erkrankungen mit schweren Einschränkungen ihres

Bewegungsapparats auf vielfältige Unterstützung im Alltag angewiesen sei. Sie

benötige tägliche Spitexhilfe, werde von […] unterstützt, durch sie begleitet

und wo nötig vertreten. Hinweise auf Unterstützungs- und Betreuungsleistungen

der hier lebenden Angehörigen werden von der Beiständin nicht genannt, obwohl sie

sich andererseits eingehend zu dem nach Angaben der Rekurrentin fehlenden familiären

Helfernetz in Spanien äusserte. Dem Abklärungsbericht der IV-Stelle zur Hilfslosigkeit

der Rekurrentin vom 13. November 2019 (IV-Akten, S. 131 ff.)

kann zudem entnommen werden, dass die Rekurrentin allein lebt. Sie bedürfe bei

der Kleidung, beim Aufstehen und Abliegen, beim Essen, bei der Körperpflege,

mit Ausnahme des Kämmens, oder bei der Verrichtung der Notdurft keiner Hilfe.

Sie könne sich sowohl zu Hause wie auch im Freien und mit dem Tram selbständig

bewegen. Hilfe erhalte die Rekurrentin in der Schweiz beim Duschen und

Haarewaschen von ihrer Schwester, während dies in Spanien ihre Tochter

übernommen habe. Ihr Sohn koche für sie einmal pro Woche grosse Mengen auf

Vorrat und kaufe für sie ein, da sie nur kleine und leichte Einkäufe in ihrem

Rucksack transportieren könne. Dieser verrichte auch administrative Belange.

Solche werden nun aber offensichtlich von der Beiständin gemäss ihrem Auftrag

im Entscheid der Erwachsenenschutzbehörde vom 16. Juli 2020 erledigt.

Daraus folgt insgesamt, dass kein den Schutzbereich von Art. 8 EMRK

öffnendes Abhängigkeitsverhältnis der Rekurrentin zu ihrer Schwester und ihrem

Sohn, welche beide hier leben, besteht.

7.

7.1 Insgesamt

besteht daher ein privates Interesse der Rekurrentin am Erhalt ihres in der

Schweiz etablierten Helfersystems und am weiteren Kontakt mit ihrem Sohn und

ihrer Schwester. Aufgrund ihrer körperlichen Einschränkungen ist eine Rückkehr

nach Spanien und die dortige Reintegration nach drei Jahren Aufenthalt in der

Schweiz mit Schwierigkeiten verbunden. Dass sie dabei aber auf keinerlei Hilfe

ihrer dort lebenden Tochter zählen könnte, ist nicht belegt. Auch wenn diese

sie aufgrund ihres Studiums nicht betreuen kann, ist nicht ersichtlich, warum

sie von ihr keine Hilfe bei der erneuten Etablierung eines Helfernetzes in

Spanien soll erhalten können. Zu beachten ist weiter, dass ihr aktueller, seit

August 2018 währender Aufenthalt in der Schweiz nach ihrer zuvor erfolgten

Rückkehr in ihre Heimat kurz dauert, auch wenn ihr früherer hiesiger Aufenthalt

bei der Interessenabwägung nicht ausser Acht gelassen werden darf.

7.2 Diesem

Interesse der Rekurrentin steht neben dem öffentlichen Interesse an der

Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (BGE 135 I 153 E. 2.2.1

S. 156) das öffentliche Interesse an der Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung aufgrund ihrer Abhängigkeit vom Bezug von

Ergänzungsleistungen gegenüber (BGer 2C_163/2020 vom 14. Mai 2020 E. 5.4).

Ergänzungsleistungen stellen keine Sozialhilfe darf, deren Bezug nach Art. 62

Abs. 1 lit. e AIG einen Grund zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung

bildet (BGer 2C_13/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 3.1.1).

Vorliegend geht es aber auch nicht um den Widerruf einer bestehenden

Aufenthaltsbewilligung, sondern um die Begründung des Aufenthalts in der

Schweiz. Ein entsprechender Anspruch besteht nach der dargestellten Rechtslage

im Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens nur, wenn eine Person keine

Ergänzungsleistungen bezieht. Im Übrigen besteht landesrechtlich gar kein

Anspruch auf Einreise als nichterwerbstätige Person. Eine solche setzt

ebenfalls die Verfügung über die notwendigen Mittel voraus (vgl. Art. 28

lit. c AIG). Es besteht daher auch beim Bezug von Ergänzungsleistungen ein

öffentliches Interesse an der Vermeidung der Belastung der öffentlichen Hand

(BGer 2C_297/2020 vom 18. Februar 2021 E. 6.1, 2C_83/2018 vom 1.

Februar 2019 E. 4.2.4). Dieses Interesse wiegt aufgrund des Umfangs

der monatlichen Ergänzungsleistungen und Beihilfen von CHF 2'496.– und des

Alters der heute 56-jährigen Rekurrentin nicht gering.

8. Insgesamt

steht der Rekurrentin somit kein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zu. Die Wegweisung erscheint nach dem Gesagten auch in

Anwendung von Art. 96 Abs. 1 AuG verhältnismässig und liegt unter den

gegebenen Umständen im öffentlichen Interesse und ist zumutbar. Daraus folgt

die Abweisung des Rekurses in der Sache.

9.

9.1 Mit

ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin aber auch den vorinstanzlichen

Kostenentscheid, mit welchem ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege im verwaltungsinternen Rekursverfahren abgewiesen worden ist und

ihr die Kosten des Verfahrens mit einer reduzierten Spruchgebühr von CHF 400.–

auferlegt worden sind. Zur Begründung ihres Kostenentscheids hat die Vorinstanz

die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin zwar anerkannt, ihren Rekurs aber

als aussichtslos bezeichnet. Sie verfüge offensichtlich nicht über ausreichende

Mittel zum Aufenthalt in der Schweiz, beziehe sich zur Begründung eines

Aufenthaltsanspruchs auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Union (EuGH) zu einer für die Schweiz nicht verbindlichen Richtlinie der EU und

leite ihn auch sonst aus rechtlichen Argumentation ab, welche jeder Grundlage

entbehrten.

9.2 Der

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird in erster Linie durch das

kantonale Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund

von Art. 29 Abs. 3 BV. Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält

in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in

§§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren

(VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese

Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie

von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE 642/2003 vom 4. August 2003 E. 3a

[publiziert in: BJM 2005 S. 100 ff.]). Aus diesem Grund kann ohne weiteres

auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2020.144

vom 5. Januar 2021 E. 4.1, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2,

VD.2017.191 vom 23. September 2017 E. 2.2; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des

Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435

ff., 472).

Gemäss Art. 29

Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen

Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Soweit es zur Wahrung ihrer

Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen

Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren

nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr

die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,

ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger

Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,

138 III 217 E. 2.2.4 S. 218 und 133 III 614 E. 5 S. 616;

VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2 und VD.2015.136 vom 22. Oktober

2015 E. 3.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im

Rechtsmittelverfahren ist unter anderem die Ausgangslage im Einzelfall zu

berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der vorhandenen Akten, der

Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und

soweit bereits vorhanden in der Rechtsmittelantwort. Die Erfolgsaussichten sind

insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen

mit plausibel erscheinenden Beweisofferten untermauert. In Bezug auf sich

stellende komplexe Rechtsfragen ist die Nichtaussichtslosigkeit etwa dann

anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen oder umstritten sind und der

entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum zusteht (BGE 124 I 304 E. 4

S. 308 f.; VGE VD.2020.141 vom 4. Januar 2021 E. 5.2, VD.2019.213

vom 22. Januar 2020 E. 2.2.3 und VD.2018.126 vom 14. April 2019

E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann, in:

Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 65 N

35).

9.3 Auch

wenn der Vorinstanz im Ergebnis in der Sache zu folgen ist, so kann der Rekurs

aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls und der Bedeutung der Sache für

die Rekurrentin nach dem Gesagten nicht als aussichtslos bezeichnet werden.

Daraus folgt, dass der Rekurrentin auch im vorinstanzlichen Verfahren die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist. Die Rekurrentin liess für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Honorarnote ihres Vertreters (act. 10)

einreichen, mit welcher sie einen Aufwand von 12.08 Stunden à CHF 200.– sowie

Auslagen im Betrag von CHF 95.– und mithin ein Honorar von CHF 2'511.–,

inklusive Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 193.35 geltend

machte. Dieses Honorar übersteigt den Rahmen von § 13 Abs. 1 in

Verbindung mit § 11 lit. a VGV, gemäss dem «in besonderen Fällen» eine

Parteientschädigung bis CHF 1'750.– ausgerichtet werden kann. Auf diesen

Betrag ist auch das Honorar des unentgeltlichen Vertreters der Rekurrentin

festzusetzen.

10. Aufgrund

dieses Ausgangs des Verfahrens, bei welchem die Rekurrentin nur bezüglich des

Kostenentscheids im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt, hat sie die Kosten des vorliegenden

Verfahrens zu tragen. Die Gebühr von CHF 1'200.– geht aber aufgrund der

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren zu Lasten der Gerichtskasse. Zudem ist dem unentgeltlichen Vertreter

der Rekurrentin ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mit seiner

Honorarnote (act. 9) stellt er für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

einen Aufwand von 18.83 Stunden à CHF 250.– sowie Auslagen im Betrag von

CHF 70.35 und mithin ein Honorar von CHF 4'778.70, inklusive Auslagen

und zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 367.95, in Rechnung. Dabei macht er

einen Aufwand bis zur Ausfertigung der Rekursbegründung von 15 Stunden und 20

Minuten geltend. Vergleicht man die Rekursbegründung im vorinstanzlichen

Verfahren mit jener im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren, so fällt deren

in vielen Teilen weitgehende Identität auf (vgl. Ziff. II A 6-11

sowie Ziff. II B 1, 5, 10, 11-15, 17 f.). In weiteren Teilen wird die bereits

im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragene rechtliche Argumentation erneut

aufgenommen und teilweise weitergeführt (vgl. Ziff. II B 16 ff.). Vor diesem

Hintergrund lässt sich der vom spezialisierten Vertreter geltend gemachte

Aufwand nicht nachvollziehen. Insgesamt erscheint mit den weiteren, geltend

gemachten Bemühungen daher ein Aufwand von insgesamt 12 Stunden angemessen. Mit

den geltend gemachten Auslagen und unter Berücksichtigung des massgeblichen

Stundenansatzes von CHF 200.– ist dem Vertreter daher ein Honorar von CHF 2'400.–,

zuzüglich Auslagen von CHF 70.35 und 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 190.20,

aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des

verwaltungsgerichtlichen Rekurses wird der angefochtene Entscheid des Justiz-

und Sicherheitsdepartements vom 27. Januar 2021 im Kostenpunkt aufgehoben.

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsinterne Rekursverfahren die unentgeltliche

Rechtspflege mit [...], Advokat, als unentgeltlichen Rechtsbeistand bewilligt.

Die Kosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens mit einer Spruchgebühr von

CHF 400.– gehen zulasten des Staates. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand

wird zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements ein Honorar von CHF 1'750.–,

zuzüglich Auslagen von CHF 95.– und 7,7 % MWST von CHF 193.35,

zugesprochen.

Der Rekurrentin wird auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1ʹ200.–, einschliesslich

Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ihrem

Rechtsbeistand, [...], Advokat, ein Honorar von CHF 2ʹ400.–, zuzüglich

Auslagen von CHF 70.35 und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 190.20,

aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

BLaw Damla Gedik

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt

sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.