Bestätigung der Beiständin, Sistierung des persönlichen Verkehrs und Anordnung eines Annäherungs- und Kontaktverbots (BGer 5A_670/2023 vom 11. Juni 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.103

URTEIL

vom 29. Juni 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Patrizia Schmid,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Christian Lindner

Beteiligte

A____

Beschwerdeführer

Wohnort unbekannt

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____

Beigeladene

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Beschluss

der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde vom 14. April 2022

betreffend Bestätigung der

Beiständin, Sistierung des persönlichen Ver-

kehrs und Anordnung eines

Annäherungs- und Kontaktverbots

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ wurde mit (nach Abweisung der Beschwerde durch das

Bundesgericht am 17. Januar 2019) rechtskräftigem Urteil des Appellationsgerichts

Basel-Stadt vom 9. Juli 2018 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen

sexuellen Nötigung, der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen Drohung (Ehegatte

während der Ehe), der versuchten Drohung, der mehrfachen einfachen

Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe) sowie der mehrfachen Tätlichkeiten

(Ehegatte während der Ehe) schuldig erklärt und zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe

verurteilt. Er wurde zur Zahlung von CHF 12'000.‒ Genugtuung an die

Mutter seiner Kinder C____ (geb. [...] 2012) und D____ (geb. [...] 2014)

verurteilt. Mit Verfügung vom 12. April 2018 wurde durch das Migrationsamt

seine Niederlassungsbewilligung widerrufen, was mit Entscheiden des Justiz- und

Sicherheitsdepartements vom 17. Oktober 2018 und des Appellationsgerichts vom

17. April 2019 bestätigt wurde. Im Scheidungsurteil des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 12. Dezember 2019 wurde eine Besuchsrechtsbeistandschaft eingerichtet

und ein begleitetes Besuchsrecht für die Dauer der Inhaftierung von A____

angeordnet. Mit Ernennungsentscheid vom 30. Januar 2020 setzte die KESB einen

Beistand ein, mit Entscheid vom 27. August 2020 wurde an seiner Stelle E____

vom KJD als Beiständin eingesetzt. Mit Schreiben an die KESB liess A____ durch

seine Rechtsvertreterin beantragten, das begleitete Besuchsrecht sei

wiederherzustellen. Er bemühe sich um Kontakt zu seinen Kindern, die neue

Beiständin habe jedoch nichts in die Wege geleitet und sie scheine diesbezüglich

keine hinreichenden Anstrengungen zu unternehmen. Die Beiständin hat mit

Bericht vom 21. September 2021 Stellung dazu genommen und empfohlen, das

verfügte Besuchsrecht sei zu sistieren. Ende Dezember 2021 wurde A____ aus dem

Strafvollzug entlassen und wohnt aktuell in Mazedonien.

Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Basel-Stadt (KESB) vom 14. April 2022 wurde E____, Sozialarbeiterin des Kinder-

und Jugenddienstes (KJD), als Beiständin von D____ und C____ bestätigt. Ihre

Aufgaben und Befugnisse wurden dahingehend angepasst, dass sie dem Vater einmal

jährlich über die Entwicklung der Kinder zu berichten habe. Weiter habe sie der

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über wichtige Ereignisse zu berichten und

Antrag zu stellen, wenn weitergehende Aufgaben umschrieben werden müssten, die

Massnahmen veränderten Verhältnissen anzupassen seien, zusätzliche

Kindesschutzmassnahmen angezeigt seien oder die Besuchsrechtsbeistandschaft

aufgehoben werden könne. Die Beiständin habe der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

mindestens alle zwei Jahre einen Verlaufsbericht mit Antrag betreffend

Weiterführung oder Aufhebung der Massnahme einzureichen. Das Besuchsrecht von A____

zu seinen Kindern C____ und D____ wurde sistiert. A____ wurde unter

Strafandrohung im Widerhandlungsfalle angewiesen, D____ und C____ in keiner

Weise zu belästigen oder aufzusuchen oder über die Medien mit ihnen Kontakt

aufzunehmen, sich ihnen in keiner Weise anzunähern sowie ihrem Wohnort und

ihrer Schule fernzubleiben, sich nicht in den Hausgang des Wohnorts zu begeben

bzw. nicht Einlass in die Wohnung der Mutter der Kinder zu verlangen, sich im

Falle einer zufälligen Begegnung D____ und C____ nicht anzunähern, sondern

stehenzubleiben und sich umgehend zu entfernen sowie sie nicht in irgendeiner

Form zu kontaktieren, sei dies persönlich, per Telefon oder per SMS. Es wurde

verfügt, das Annäherungs- und Kontaktverbot sowie die Sistierung des

Besuchsrechts gälten solange, bis die Kindesschutzbehörde auf entsprechenden

Antrag hin neu darüber entscheide. Einer allfälligen Beschwerde gegen den

Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Gegen diesen Entscheid hat A____ mit Schreiben seiner

Rechtsvertreterin vom 16. Mai 2022 Beschwerde erhoben. Er beantragt, es sei der

Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 14. April 2022

vollumfänglich aufzuheben. Es sei in Umsetzung des Entscheides des

Zivilgerichts Basel-Stadt vom 19. Dezember 2019 umgehend der persönliche

Kontakt zwischen den Kindern und dem Vater wieder herzustellen. Es sei eine

neue Beiständin/ein neuer Beistand einzusetzen. Allenfalls seien der

Beiständin/dem Beistand Fristen anzusetzen und/oder konkrete Auflagen zu

erteilen (wie beispielsweise der Beizug einer spezialisierten Fachperson,

Gespräche mit der Mutter über die Wichtigkeit der Kontakte zwischen Kinder und

Vater, Abklärungen bezüglich Auto-/Fremdsuggestion bei den Kindern,

Kontaktaufbau mit der Familie des Vaters, positive Gespräche mit den Kindern

über schöne, vergangene Erlebnisse mit dem Vater unter Beizug von Familienfotos

etc.). Unter o/e Kostenfolge. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2022 hat die KESB Stellung zur

Beschwerde genommen und deren Abweisung beantragt. Der Beschwerdeführer hat mit

Eingabe vom 24. Januar 2023 replicando an seinen Rechtsbegehren

festgehalten.

Der nachfolgende Entscheid ist unter Berücksichtigung der

Vorakten der KESB in elektronischer Form auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen

Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das

Verwaltungsgericht geführt werden. Die Regelung des Besuchskontakts gemäss Art. 275

Abs. 1 ZGB ist eine Kindesschutzmassnahme, die in Anwendung von Art. 450

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB der Beschwerde unterliegt. Das

gleiche gilt für Aufhebung der Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB (VGE

VD.2016.34 vom 31. August 2016 E. 1.1). Zuständig ist das Dreiergericht

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

1.2

Für

das Verfahren ist gemäss § 19 Abs. 1 KESG das

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100) anwendbar; zudem enthält auch

das Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär gilt nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen

auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der

Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO). Das Gericht ist damit an den

Prozessgegenstand, nicht aber an die Parteianträge gebunden.

1.3

Als

Adressat des angefochtenen Entscheids und Vater von C____ und D____ ist der

Beschwerdeführer durch diesen Entscheid unmittelbar betroffen und nach Art. 450

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB zur Beschwerde befugt.

1.4

Auf

die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Der

Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehörs

geltend. Dies zunächst, da seiner Rechtsvertreterin wohl nicht die

vollständigen Akten zur Einsichtnahme zugestellt worden seien, bzw. die KESB

ihren Entscheid mit Tatsachen begründet habe, welche sich den Akten nicht

entnehmen liessen. Bereits mit Stellungnahme vom 26. Oktober 2021 habe der

Beschwerdeführer vergeblich um die Zustellung eines angeblichen Schreibens vom

17.

Dezember 2020 ersucht. Es sei weiter nicht Bezug auf gewichtige Argumente

des Beschwerdeführers genommen worden. Es sei nicht zwischen den beiden Kindern

des Beschwerdeführers unterschieden worden, obschon D____ in seiner Einvernahme

vom 12. November 2021 keineswegs «klar» zum Ausdruck gebracht habe, dass er den

Vater nicht sehen wolle. Er habe vielmehr gesagt, er wisse es noch nicht, und habe

auch keinerlei Angst vor dem Vater geäussert; er würde mit diesem sprechen,

wenn er ihn anträfe. Auch zur offensichtlichen Suggestion von C____ werde

nichts ausgeführt (Beschwerdebegründung Rz. 8-11).

Das von der

Rechtsvertreterin erwähnte Schreiben vom 17. Dezember 2020 findet im

angefochtenen Entscheid keine Erwähnung. Dass die Vorinstanz bei der Würdigung der

vorliegenden Akten zu anderen Schlüssen gelang ist als der Beschwerdeführer,

vermag keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zu begründen.

Auf die Interpretation der Aussagen von C____ und D____ ist zurückzukommen

(siehe E.3.4).

3.

3.1

Die KESB hat im angefochtenen Entscheid vom 14.

April 2022 erwogen, der Mandatsträgerwechsel mit Entscheid vom 7. August

2021.

sei hinreichend begründet gewesen, weshalb anschliessend für D____ und C____

eine Beiständin anstelle des bisherigen Beistands eingesetzt worden sei. Die

Kindsmutter habe sich damals persönlich nicht wohl gefühlt und sich

ausdrücklich eine weibliche Mandatsträgerin gewünscht. Für den vom

Beschwerdeführer beantragten Wechsel der aktuellen Beiständin liege hingegen

kein nachvollziehbarer Grund vor. Der Kindsvater scheine primär nicht

einverstanden zu sein mit der Vorgehensweise der Beiständin und wie diese ihre

Aufgaben erledige. Beide Kinder fühlten sich jedoch mit der aktuellen Beiständin

wohl, auch wenn D____ erklärt habe, dass diese manchmal streng gewesen sei.

Auch die Mutter zeige sich mit der Art und Weise, wie die Beiständin arbeite

und vorgehe, einverstanden. Insbesondere gehe die Beiständin auf die Wünsche

und Meinungen der Kinder ein bzw. respektiere diese, was die Mutter als wichtig

empfinde. Die aktuelle Beiständin stelle für D____ und C____ eine

Vertrauensperson dar, welche nach den Interessen der beiden Kinder handle, eine

Verbindung zwischen beiden Elternteilen hergestellt und auf eine

Wiederherstellung der Beziehung zum Vater hingearbeitet habe. Zudem habe die

Beiständin in ihrem jährlichen Bericht an den Vater über die Entwicklung der

Kinder berichtet. Der letzte Bericht habe dem Vater nicht zugestellt werden

können, da die Beiständin über die Haftentlassung und die anschliessende

Adresse nicht unterrichtet gewesen sei. Ein Mandatsträgerwechsel sei zum

jetzigen Zeitpunkt nicht angezeigt und nicht angemessen. Die Beiständin sei

bemüht gewesen, die Kontakte zwischen den Kindern und dem Vater herzustellen, habe

dabei aber in erster Linie den Wunsch der Kinder und das Kindeswohl

berücksichtigt. E____ wurde daher in ihrem Amt als Beiständin bestätigt.

Zur Sistierung des persönlichen Verkehrs hat die KESB

ausgeführt, der Beschwerdeführer beantrage die Umsetzung der vom Zivilgericht

angeordneten begleiteten Besuche. Die Kindsmutter beantrage hingegen die

Einstellung der begleiteten Besuche der Kinder mit dem Vater sowie ein

Annährungs- und Kontaktverbot für die Kinder. Vor dem Hintergrund veränderter

Verhältnisse und der kürzlich verbüssten Haftstrafe des Beschwerdeführers und

der Wegweisung aus der Schweiz sei vorliegend zu prüfen, wie sein Besuchsrecht

mit seinen Kindern zu regeln sei. Aus den Akten gehe hervor, dass D____ und C____

den klaren und konstanten Willen hätten, ihren Vater nicht mehr sehen zu

wollen. Die organisierten Besuche des Vaters im Gefängnis seien von beiden

nicht mehr gewünscht und folglich nicht mehr durchgeführt worden. Hinzu komme,

dass die Kinder den Vater seit dem Abbruch der Besuchskontakte nicht mehr

gesehen hätten. Die Beiständin habe ebenfalls die Sistierung der angeordneten

Besuche beantragt und auf die klare Äusserung der Kinder sowie auf die von

Mutter und Kindern geäusserte Angst verwiesen, dass der Vater den Kindern etwas

antun könnte, wenn er aus dem Gefängnis entlassen werde, sowie auf die seit

2019.

stattgefundene Entfremdung aufgrund ausgebliebener Besuche. Die

Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs könne nicht alleine vom Kindeswillen

abhängig gemacht werden, auch wenn dieser sehr klar sei. Dieser sei lediglich

eine Komponente bei der Beurteilung, ob durch die Besuche das Kindeswohl in

nicht zumutbarer Weise beeinträchtigt werde. Somit seien für eine Sistierung

der Besuche weitere Gründe nötig, die auf eine Kindeswohlbeeinträchtigung

hindeuteten. Solche ergäben sich aus dem Umstand, dass die Kinder äusserten,

Angst vor ihrem Vater zu haben. Dies sei ohne weiteres nachvollziehbar, wenn

man den Sachverhalt aus dem Strafverfahren hinzuziehe. Neben den mehrfachen

schweren Vergehen gegenüber der Mutter habe der Beschwerdeführer ein Klima von Angst

und Einschüchterung geschaffen, so dass es undenkbar erscheine, dass die Kinder

davon nichts mitbekommen hätten. Auch sei nachvollziehbar, dass die Mutter

solche Ängste äussere und dies einen zusätzlichen Einfluss auf die Kinder habe.

Unter diesen Umständen erscheine der Abbruch der Besuche der Kinder im

Gefängnis nachvollziehbar. Dass inzwischen eine Entfremdung stattgefunden habe,

sei eine Folge davon und falle ebenfalls ins Gewicht, wobei davon ausgegangen

werden müsse, dass die Kinder bereits vor der Trennung eine durch Angst

belastete Beziehung zum Vater gehabt hätten. Auch von Seiten des Vaters scheine

aktuell wenig dafür zu sprechen, dass gegen den Willen der Kinder Besuche

stattfinden sollten. Wie aus den Akten hervorgehe, habe er sich bereits in

Bezug auf die Erneuerung der Reisepässe für die Kinder nicht kooperativ

gezeigt. Des Weiteren habe er sich gemäss Aktenlage in der Vergangenheit nicht

um einen persönlichen Kontakt zu D____ und C____ bemüht und sich weder

schriftlich noch telefonisch zumindest zu speziellen Anlässen über die

Beiständin bei ihnen gemeldet oder sich bei der Beiständin oder der

Kindesschutzbehörde über das Wohl der Kinder und deren Entwicklung erkundigt. Er

habe auch die Möglichkeit nicht wahrgenommen, Gruss- oder Glückwunschkarten zum

Geburtstag der Kinder oder zu Festtagen bei der Beiständin oder der

Kindesschutzbehörde zu hinterlegen. Dieses fehlende Interesse an den Kindern habe

der Beschwerdeführer auch im Onlinegespräch unter Zuschaltung seiner

Rechtsvertreterin gezeigt. Er habe sich auch dort weder nach den Kindern

erkundigt noch die Möglichkeit genutzt, ihnen Grüsse ausrichten zu lassen. Bei

der Anhörung habe er eher eine fehlende Einsicht gezeigt. Ein Sinneswandel

bezüglich der von ihm begangenen Straftaten sei nicht feststellbar gewesen. Insgesamt

würde die Wiederaufnahme der Besuchskontakte mit dem Beschwerdeführer als dem

Kindeswohl von C____ und D____ abträglich erscheinen. Eine Sistierung dieser

Kontakte erscheine darum angemessen und geeignet und erforderlich, das Wohl der

Kinder zu wahren. Es stehe dem Beschwerdeführer frei, bei der Beiständin

Informationen betreffend die Kinder anzufragen und um Kontaktvermittlung zu

bitten, sollte sich die Lage bei den Kindern ändern. Vorliegend erscheine angesichts

der Tatsache, dass die Kinder den Kontakt zum Vater vehement ablehnten und

diesbezüglich eine Veränderung nicht absehbar sei, eine Befristung der

Sistierung nicht angemessen. Die Beiständin sei jedoch gehalten, der

Kindesschutzbehörde Antrag zu stellen, sofern eine Wiederaufnahme der

Besuchskontakte möglich sei.

Schliesslich hat die KESB befunden, nach Einschätzung der

vorliegenden Situation sei ein Kontakt- und Annäherungsverbot nötig, um das

Kindeswohl von D____ und C____ sicherzustellen. Die Abklärungen der

Kindesschutzbehörde hätten ergeben, dass sich der Kontakt zum Vater zum

aktuellen Zeitpunkt negativ auf das Wohl der Kinder auswirken würde. Ein

unangemeldetes Auftauchen des Beschwerdeführers in der Schule oder Zuhause

könne aufgrund des derzeitigen Aufenthalts in Mazedonien nicht ausgeschlossen

werden und müsse daher als möglich und, in Bezug auf das Kindeswohl, als

schädlich und gefährlich erachtet werden. Dies insbesondere im Hinblick auf die

Gefahr einer allfälligen Entführung von D____ und C____. Bezüglich seiner im

Onlinegespräch gemachten Äusserung betreffend die Straftaten gegen die Mutter,

dass es für ein strafrechtlich verpöntes Verhalten immer zwei brauche, müsse

bezweifelt werden, dass während der Haft tatsächlich ein Sinneswandel bei ihm

stattgefunden habe. Es scheine wahrscheinlich, dass es bei einem

unvorbereiteten Aufeinandertreffen der Familienangehörigen zu gewalttätigen

Auseinandersetzungen mit schwerwiegenden Auswirkungen für die Kinder kommen

würde.

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer hat mit einer sehr umfangreichen

Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 16. Mai 2022 zunächst umfassend Kritik an

der Arbeit der Beiständin geübt. Es sei nicht ersichtlich, was diese konkret

unternommen habe, um die Kontakte zwischen Vater und Kindern wiederaufzubauen

und der Entfremdung entgegenzuwirken. Dem Beschwerdeführer sei in keiner Weise

ermöglicht worden, sich in irgendeiner Form zu beteiligten, nicht einmal in

Form eines persönlichen Gesprächs mit der Beiständin.

3.2.2

Zur angefochtenen Sistierung des persönlichen

Verkehrs wird zusammenfassend ausgeführt, es fehle an einem klaren und

konstanten Willen der Kinder, keinen Kontakt zum Vater zu wünschen. Bezüglich D____

sei festzuhalten, dass dieser selbst gar keinen klaren Willen geäussert,

sondert gesagt habe, dass er es nicht wisse und dass er wohl mit dem Vater

reden würde. Bezüglich C____ müsse dringend durch eine geeignete Fachperson

Auto- respektive Fremdsuggestion abgeklärt werden. Die Erkenntnisse aus dem

Strafverfahren sprächen dagegen, dass C____ tatsächlich gesehen habe, wie ihre

Mutter vom Vater geschlagen worden sei. Die Ängste der Mutter, der Kindsvater

würde sich an ihr rächen wollen, seien unbegründet. Der Strafvollzug habe seine

spezialpräventive Wirkung gezeigt, zumal er dort mit einer Psychologin habe

sprechen können. Die KESB unterlasse es, eine drohende ernsthafte Gefahr zu

beweisen, welche die ultima ratio der Sistierung rechtfertigen würde. Es seien

nie Straftaten zu Lasten der Kinder verübt worden, und es lasse sich nicht mit

Straftaten argumentieren, die bereits sechs Jahre zurücklägen und welche die

Kinder ausserdem gar nicht direkt mitbekommen hätten. Dass die Kinder Angst vor

dem Vater hätten, ergebe sich nicht aus deren Aussagen, sondern lediglich aus

jenen der Mutter. Diese habe selbst angegeben, dass sie ihre Ängste womöglich

auf die Kinder übertrage. Der Beschwerdeführer habe sich oft telefonisch

bemüht, was im Rahmen des Freiheitsentzugs schwierig gewesen sei; schriftliche

Anträge könne er aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten nicht formulieren. Sein

Interesse und Engagement ergebe sich jedoch daraus, dass er eine

Rechtvertretung beigezogen habe, als die Beiständin die Besuchskontakte nicht

umgesetzt habe. Seit dem Urteil des Zivilgerichts vom 12. Dezember 2019, in

welchem nach Anhörung sämtlicher Beteiligter dargelegt worden sei, es sei ein

Besuchsrecht mit dem Vater aufzugleisen, seien keinerlei neue Umstände

hinzugetreten, weshalb die KESB sich in unzulässiger Weise über dieses Urteil

hinweggesetzt habe. Es werde weiter nicht hinreichend begründet, warum die

Sistierung nicht zu befristen sei.

3.3

3.3.1

Wie dem ausserordentlichen Bericht der Beiständin

an die KESB vom 22. September 2021, betreffend den Zeitraum vom 7. August 2020

bis zum 20. September 2021, bzw. ihrer weitgehend deckungsgleichen

Stellungnahme vom 20. September 2021 (KESB-Akten teil 2, act. 6, p. 347 ff.) zu

entnehmen ist, hat ihr die Kindsmutter anlässlich des Einzelgesprächs vom 12.

November 2020 gesagt, C____ wolle den Vater nicht mehr sehen; C____ habe ihn

anlässlich ihres letzten Besuchs mit seinen Taten konfrontiert. D____ habe den

Vater einige Male zusammen mit einer durch den damaligen Beistand organisierten

Begleitperson besucht, die Kinder hätten den Vater aber beide seit 2019 nicht

mehr besucht. Die Beiständin stützt sich bezüglich der von den Kindern

geäusserten Wünsche keineswegs nur auf die Aussagen der Kindsmutter, sondern hat

die Kinder am 10. Dezember 2020 zuhause besucht, wobei sich C____ klar gegen

Besuche des Vaters im Gefängnis ausgesprochen und ihr Bruder D____ sich ihr

angeschlossen habe. Die Beiständin hat den Kindern dort gemäss ihrem Bericht die

Möglichkeit der Begleitung durch sie selbst, eine sozialpädagogische

Familienbegleiterin oder eine Vertrauensperson erörtert. Beide Kinder hätten

dem Vater nichts durch die Beiständin ausrichten lassen wollen. Am 7. Juli 2021

habe ein weiteres Gespräch der Beiständin mit beiden Kindern stattgefunden und sie

habe ihnen dargelegt, wie eine Begleitung bei einem Gefängnisbesuch aussehen

könnte. Beide Kinder seien aber dabei geblieben, den Vater nicht im Gefängnis

besuchen zu wollen. C____ habe berichtet, dass sie sich an einen Vorfall

erinnere, als der Vater die Mutter geschlagen habe und sie und ihr Bruder sich

unter der Decke im Schlafzimmer versteckt hätten, bis die Polizei gekommen sei.

D____ habe gefragt, was passiere, wenn der Vater aus dem Gefängnis komme und

wieso dieser die Mutter geschlagen habe. C____ habe gesagt, sie habe «einen

Knoten im Bauch gehabt» vor dem Gespräch, da sie gefürchtet habe, der Vater

nehme ebenfalls daran teil. Die Beiständin hatte zudem am 2. Dezember 2020

telefonischen Kontakt zur Therapeutin von C____. Diese habe berichtet, Thema

der Therapie sei vor allem das Erleben von Ohnmacht durch die häusliche Gewalt

des Vaters. C____ habe Angst, dass der Vater nach der Haftentlassung irgendwann

bei ihnen auftauche und ihnen etwas antun könnte. Ein erzwungener Kontakt würde

eine Gefährdung des psychischen Befindens von C____ darstellen. Es fanden

sodann mehrfache telefonische Kontakte zwischen der Beiständin und dem Beschwerdeführer

statt (3. November 2020, 19. Januar 2021), und am 17. Dezember 2020 erfolgte eine

briefliche Orientierung über die schulische Entwicklung der Kinder und darüber,

dass diese sich anlässlich des Hausbesuchs der Beiständin ablehnend gegenüber

Gefängnisbesuchen geäussert hätten. Die Beiständin hat in ihrem Bericht

festgehalten, sie sähe durch Besuche gegen den Willen der Kinder deren

Kindswohl gefährdet.

3.3.2

Es ist hinsichtlich des beantragten Wechsels

der Beistandsperson festzuhalten, dass keine Anzeichen dafür bestehen, dass die

eingesetzte Beiständin ihrer Aufgabe nicht pflichtgemäss nachgekommen wäre. Aus

dem vorliegenden Bericht erhellt, dass mehrfach versucht wurde, den Kindern begleitete

Gefängnisbesuche in einem für sie möglichst angenehmen Rahmen zu ermöglichen,

was sie indes nicht dazu bewegen konnte, die Besuche wieder aufzunehmen.

Unzutreffend ist weiter, dass keine Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer und

der Beiständin stattfanden, und schliesslich erweist sich der Vorwurf als

unhaltbar, die Beiständin habe die angebliche Angst der Kinder vor dem Vater

ausschliesslich den Schilderungen der Kindsmutter entnommen: Es fanden darüber

hinaus mehrere Gespräche mit den Kindern selbst statt, im Rahmen derer sie sich

entsprechend äusserten, und zudem ein Austausch mit der Therapeutin von C____

und Lehrpersonen der Kinder, womit sich die Beiständin ein umfassendes Bild

Dispositiv

über die Interesselage der Kinder gemacht hat. Es ist demnach kein Grund

ersichtlich, weshalb aufgrund der bisherigen Mandatsausübung ein erneuter Beistandswechsel

erfolgen sollte.

3.4 Es wird auch von Seiten der Vorinstanz

festgehalten, dass der nicht obhutsberechtigte Elternteil grundsätzlich

Anspruch auf persönlichen Verkehr mit seinen Kindern hat. Dieser finde jedoch

dort seine Grenze, wo das Kindeswohl gefährdet sei, und oberste Richtschnur für

die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs sei das Kindswohl, hinter welches

die Interessen der Eltern zurückzustehen hätten (angefochtener Entscheid Ziff.

15). Die Vorinstanz hat erwogen, ein wichtiger Grund für die Verweigerung oder

den Entzug des persönlichen Verkehrs sei häusliche Gewalt. In der Regel liege

ein wichtiger Grund vor, wenn ein Elternteil wegen einer Straftat zulasten des

Kindes oder des anderen Elternteils inhaftiert werde, wie dies vorliegend der

Fall gewesen sei (mit Hinweis auf BGer, in: FamPra.ch 2015, S. 481, 483 f.;

BGer, in: FamPra.ch 2000, S. 546, 549; Büchler/Michel,

in: FamPra.ch 2011, S. 525, 543 ff.; Büchler,

in: Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 274 N 9).

Der Wille des

Kindes ist eines von mehreren Kriterien beim Entscheid über den persönlichen

Verkehr (BGer 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3, mit Hinweis auf Urteil

5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 3.3, in: FamPra.ch 2019 S. 243; vgl. auch

Urteil 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018 E. 4.5.5, nicht publiziert in: BGE 144 III 442). Dabei steht es zwar nicht im freien Belieben des Kindes, ob es

persönliche Kontakte zum nicht betreuenden Elternteil wünscht oder nicht; mit

zunehmendem Alter ist aber sein Wille stärker zu gewichten. Zu berücksichtigen

ist das Alter des Kindes beziehungsweise dessen Fähigkeit zu autonomer

Willensbildung. Vom Vorliegen dieser Fähigkeit ist ungefähr ab dem

12. Altersjahr auszugehen, wobei es sich hierbei nicht um eine starre

Regel handelt (BGer 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3, mit Hinweis auf

Urteile 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 3.3, in: FamPra.ch 2019

S. 243; 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3, in: FamPra.ch

2015 S. 970; 5A_200/2015 vom 22. September 2015 E. 7.2.3.1, in:

FamPra.ch 2016 S. 302; 5A_890/2014 vom 11. Februar 2015 E. 2.3.2). Lehnt

das Kind den nicht betreuenden Elternteil ab, ist im Einzelfall zu prüfen,

worin diese Haltung begründet liegt und ob die Ausübung des Besuchsrechts den

Interessen des Kindes tatsächlich widerspricht (BGer 5A_111/2019, a.a.O.).

Es wird von Seiten des Beschwerdeführers moniert, dass nicht

zwischen der Situation von C____ und D____ unterschieden werde, letztgenannter

aber durchaus nicht klar zum Ausdruck gebracht habe, seinen Vater nicht mehr

sehen zu wollen. Im Gespräch vom 12. November 2021 mit [...] von der KESB ist

tatsächlich noch kein dezidierter Wille D____ für einen dauerhaften

Kontaktabbruch zu erkennen. Er gab an, er wolle nicht mehr zu seinem Vater

gehen. Der Grund scheint aber vor allem in der «langweiligen» Gefängnisumgebung

begründet. Er sagte aus, er wisse noch nicht, ob er den Vater nach der

Entlassung sehen wolle (KESB Akten Teil 2, p. 308). Allerdings hat auch D____

in der Folge in den Gesprächen mit der Beiständin konstant geäussert, keinen

Kontakt zu wünschen (siehe E.3.3.1). Dies hat sich offenbar auch nach der

Haftentlassung Ende Dezember 2021 nicht geändert, ist die Beiständin doch

gemäss Ziff. 23. der angefochtenen Verfügung gehalten, der Kindesschutzbehörde

Antrag zu stellen, sofern eine Wiederaufnahme der Besuchskontakte möglich wäre.

Beide Kindern äussern somit bereits lange und anhaltend den Willen, den Vater

nicht sehen zu wollen ‒ die letzten Besuche im Gefängnis fanden im Jahr

2018 statt. Mehrfache Angebote der Beiständin, Besuche mit Begleitpersonen zu

organisierten, vermochten daran nichts zu ändern. Die Tochter erinnert sich an

Gewaltanwendung des Vaters zum Nachteil ihrer Mutter und musste ihre

Ohnmachtsgefühle therapeutisch bearbeiten. Dass es sich dabei gemäss den

Ausführungen der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers um keine echten

eigenen Erinnerungen handeln soll (Beschwerdebegründung Rz. 10, 68, 83), würde ‒

selbst wenn dies zutreffe sollte ‒ nichts daran ändern, dass die

(erstellte) häusliche Gewalt zum Nachteil der Kindsmutter zu dieser psychischen

Belastung des Kindes und entsprechendem Therapiebedarf geführt hat. Die überaus

ausführliche und sich oftmals in Details verlierende Kritik des

Beschwerdeführers, namentlich zur Befragung der Kinder und der Kindsmutter, dem

telefonischen Austausch mit der Therapeutin von C____ und der Aussagekraft des

Berichts der Therapeutin (Beschwerdebegründung S. 4-16) und die Einlassungen

zum vorinstanzlichen Entscheid (a.a.O. S 17-26) vermögen nichts daran zu

ändern, dass die beschriebene Ausgangslage ‒ langanhaltende Ablehnung von

Kontakt zum Vater und Angst vor einem Zusammentreffen aufgrund von gravierender

vergangener Gewalt zum Nachteil der Kindsmutter ‒ in den wesentlichen

Punkten klar erstellt ist.

Auch wenn vorliegend beide Kinder noch nicht das 12.

Lebensjahr erreicht haben, kommt ihrem Willen, keinen Kontakt zum Vater zu

halten, erhebliches Gewicht zu, zumal im Fall von C____, die am [...] 2023 11

Jahre alt wird und somit bereits nahe an dieser Altersgrenze ist, welche wie

erwähnt ohnehin lediglich eine Faustregel darstellt (BGer 5A_111/2019 vom 9.

Juli 2019, E. 2.3). Der Grund für die ablehnende Haltung der Kinder ist vorliegend

offensichtlich: Der Beschwerdeführer wurde mit (rechtskräftigem) Urteil des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. Juli 2018 der mehrfachen

Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Nötigung, der

mehrfachen Drohung (Ehegatte während der Ehe), der versuchten Drohung, der

mehrfachen einfachen Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe) sowie der

mehrfachen Tätlichkeiten (Ehegatte während der Ehe) schuldig erklärt und zu 5 ½

Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Es wurde erwogen, er habe bei der Mutter

seiner eigenen Kinder sukzessive ein Klima von Angst und Einschüchterung

geschaffen, indem er auch sonst im ehelichen Rahmen ausgeübte physische Gewalt

instrumentalisiert und damit das Opfer systematisch psychisch unter Druck

gesetzt habe. Er sei auch nicht davor zurückgeschreckt, ihr mit der Wegnahme

der gemeinsamen Kinder zu drohen und seine Ehefrau diesen gegenüber schlecht zu

reden (E.12.8.2). Der Wunsch beider Kinder, keinen Kontakt zum Vater zu haben,

ist vor dem Hintergrund der massiven Gewalt zum Nachteil ihrer Mutter ohne

Weiteres nachvollziehbar, und es wird die Einschätzung der Beiständin geteilt,

dass in dieser Situation Kontakte gegen den Willen der Kinder eine Gefährdung

des Kindeswohls darstellen würden. Dass die letzten Besuche von C____ und D____

beim Vater im Jahr 2018 stattgefunden haben, hat mit Sicherheit zur Entfremdung

beigetragen, worin – neben der inzwischen erfolgten Haftentlassung und der

Ausreise nach Mazedonien – auch durchaus eine veränderte Situation seit dem

Urteil des Zivilgerichts aus dem Jahre 2019 zu sehen ist. Die Vorinstanz hat

auch berücksichtigt, dass von der Mutter geäusserte Ängste einen zusätzlichen

Einfluss auf die Kinder haben mögen, die Mutter allerdings das Zumutbare

leiste, indem sie angebe, sie würde Besuche beim Vater unterstützen, wenn die

Kinder diese wünschten (Entscheid KESB Ziff. 19.). Dass die Solidarität mit der

gewaltbetroffenen Mutter dazu beiträgt, dass die Kinder den Kontakt zum Vater

ablehnen, ist anzunehmen, und dass dieses prägende Element der

Familiengeschichte in ihre Willensbildung miteinfliesst, ist durchaus legitim.

Die Sistierung ist somit zu Recht erfolgt und aufgrund der bestehenden

Angst der Kinder vor einem unerwarteten Zusammentreffen nach erfolgter

Entlassung aus dem Strafvollzug auch das ausgesprochene Kontakt- und

Annäherungsverbot. Dass angesichts der jahrelangen Ablehnung des Kontakts durch

die Kinder befunden wurde, dass eine Veränderung dieser Umstände nicht absehbar

sei und das Annäherungs- und Kontaktverbot daher unbefristet ausgesprochen

wurde, ist ebenfalls nicht zu beanstanden, zumal die Beiständin gehalten ist,

der Kindsschutzbehörde Antrag zu stellen, sofern eine Wiederaufnahme der

Besuchskontakte möglich ist.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen.

4.

4.1 Es ist dem Beschwerdeführer antragsgemäss die

unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Verbeiständung zu gewähren.

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hätte der

Beschwerdeführer die Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF

900.‒ zu tragen. Diese gehen indes zufolge Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

4.3 Obschon seine Rechtsvertreterin im Rahmen

ihrer Beschwerdebegründung einen ausserordentlich grossen Aufwand betrieben

hat, sind ihre Kostennoten in der Höhe nicht zu beanstanden. Sie ist aus der

Gerichtskasse zu entschädigen, wobei für die Beträge auf das Urteilsdispositiv

verwiesen wird.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege

bewilligt.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–, einschliesslich Auslagen.

Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu

Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird der Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, [...], für das

verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 2’234.‒,

zuzüglich Auslagen von CHF 26.30 und 7,7 % MWST von CHF 174.05, aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-

Beigeladene

-

Beiständin E____ (KJD)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht

(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf

Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.