Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.121

URTEIL

vom 24. März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey

Prof.

Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr.

Michèle Guth

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 30. Mai 2022

betreffend Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die kubanische

Staatsangehörige A____ (geboren am [...] 1985) reiste am 5. Juli 2016 in

die Schweiz ein und erhielt gleichentags eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Heirat. Am [...] 2016 heiratete A____ den deutschen

Staatsangehörigen und in der Schweiz niedergelassenen B____ (geboren am [...]

1963) und erhielt am 21. Oktober 2016 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum

Verbleib beim Ehegatten. Darauf stellte A____ ein Gesuch um Familiennachzug für

ihre voreheliche Tochter C____ (geboren am [...] 2008). Nachdem das Gesuch am

25. Januar 2017 gutgeheissen worden war, reiste C____ am 28. Februar 2017 in

die Schweiz ein und erhielt am 8. März 2017 eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei ihrer Mutter. Am 1. Oktober 2019 zog A____ zusammen mit ihrer

Tochter aus der gemeinsamen Wohnung aus. Nachdem das Migrationsamt des Bereichs

Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend: Bereich BdM) diverse

Abklärungen getätigt hatte, stellte es am 30. September 2020 A____ den Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA sowie die Wegweisung in Aussicht. Im Februar

2021 fragte der Bereich BdM das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend:

SEM) an, ob es einer Härtefallbewilligung zustimmen würde, was das SEM

verneinte. Mit Verfügung vom 9. August 2021 widerrief der Bereich BdM darauf die

Aufenthaltsbewilligung von A____ und wies sie aus der Schweiz weg.

Gegen diese

Verfügung rekurrierte A____ mit Rekursanmeldung vom 16. August 2021 und

Rekursbegründung vom 6. September 2021 beim Justiz- und

Sicherheitsdepartement (JSD). Dieses wies den Rekurs mit Entscheid vom

30. Mai 2022 ab und auferlegte A____ eine Spruchgebühr in Höhe von CHF

400.–.

Dagegen meldete A____

(Rekurrentin) am 2. Juni 2022 Rekurs beim Regierungsrat an, den dieser mit

Schreiben vom 10. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Die

Rekurrentin beantragt, es sei der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 30. Mai 2022 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, die

Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin zu verlängern bzw. ihr diese zu

belassen. Für den Fall, dass der Rekurs abgewiesen werde, sei der Rekurrentin

eine neue, angemessene Frist zur Ausreise zu gewähren. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge, eventualiter sei der Rekurrentin für dieses und für das

vorinstanzliche Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat

[...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu gewähren. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht ersucht die Rekurrentin um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung

und die Bewilligung, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten.

Sodann sei die Rekurrentin persönlich anzuhören bzw. es sei eine

Parteiverhandlung durchzuführen. Ebenfalls sei die Schwester der Rekurrentin

als Zeugin persönlich anzuhören. Mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2022 wurde

dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuerkannt, während auf den Antrag, der

Rekurrentin zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten,

nicht eingetreten wurde. Am 29. Juni 2022 reichte die Rekurrentin die Rekursbegründung

ein. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom

16. August 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu nahm die

Rekurrentin am 1. September 2022 nochmals Stellung. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende

Urteil erging unter Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt

sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 10. Juni 2022 sowie

aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]).

1.2

Die

Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem

unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung

oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs

legitimiert. Auf den form- und fristgerecht eingereichten Rekurs ist insgesamt

einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt

oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE

VD.2016.90 vom 8. Juni 2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E.

1.3

und VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010 E. 1.1).

Dabei gilt im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft

einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §

16.

Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden

Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten

Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen

(Wullschleger/Schröder, Praktische

Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff.,

305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE

VD.2022.135 vom 27. September 2022 E. 1.2.2, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016

E. 1.3).

1.4

Art. 110

des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in

Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung

(BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts

oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei

prüft. Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts

wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können. Bis zu

welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen, regelt das

Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen

Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen. In

Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen nach feststehender Praxis des

Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle

Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2022.2 vom 10. September

2022.

E. 1.3, VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.5.1 mit Nachweisen). In späteren

Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr

vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst

später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu den

betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE VD.2016.221 vom

16.

November 2017 E. 1.2.2; VGE 765/2007 vom 7. November 2008

E. 5; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur

noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016

E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom

21.

Mai 2015 E. 1.3.2).

1.5

Die

Rekurrentin begründet ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen

Verhandlung nur mit ihren Beweisanträgen auf Parteibefragung und

Zeugeneinvernahme sowie ihrem Antrag auf persönliche Befragung ihrer Tochter.

Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, sind diese Anträge

abzuweisen. Ein anderer Grund, weshalb eine mündliche Verhandlung sachlich

geboten wäre, ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht geltend

gemacht. Ihr Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist daher

abzuweisen.

1.6

Gemäss

dem kantonalen Datenmarkt wurde die Ehe zwischen der Rekurrentin und ihrem

Ehemann im Juni 2022 geschieden. Da sich die Angaben im vorliegenden Urteil auf

die Zeit vor der Scheidung beziehen, wird der inzwischen geschiedene Ehemann

der Rekurrentin nachfolgend als Ehemann bezeichnet.

2.

2.1

2.1.1

Die

Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass die Rekurrentin mit

einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet gewesen sei, weshalb das

Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und

über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20) für

den Aufenthalt der Rekurrentin nur soweit gelte, als das Abkommen vom 21. Juni

1999.

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende

Bestimmung enthalte oder dieses Gesetz günstigere Bestimmungen vorsehe (vgl.

Art. 2 Abs. 2 AIG). Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA schütze das Recht von

Familienangehörigen, bei aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen «Wohnung zu

nehmen». Dieses Recht wolle aber die Rekurrentin gar nicht mehr in Anspruch

nehmen. So habe sie in der vorinstanzlichen Rekursbegründung vom 6. September

2021.

selbst mitgeteilt, dass nach ihrer Trennung die Ehe zugegebenermassen

nurmehr formal bestanden habe. Es fehle ihr deshalb der Ehewille, der von ihr

auch nicht mehr behauptet wird.

Für die Zeit ab

Ende Oktober 2019 bestreitet die Rekurrentin somit nicht, dass sie sich nicht

mehr auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann. Ob sie sich in der Zeit vom

19.

September 2019 bis Ende Oktober noch auf diese Bestimmung berufen

konnte oder nicht, ist irrelevant, weil der darauf gestützte abgeleitete

Aufenthaltsanspruch spätestens Ende Oktober 2019 erloschen ist. Spätestens ab

diesem Zeitpunkt kann sich ein Anspruch der Rekurrentin auf Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nur noch aus Art. 50 Abs. 1 AIG oder

Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

(EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 BV ergeben. Die Anforderungen an die

Ehe gemäss Art. 3 Anhang I FZA und Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG unterscheiden

sich wesentlich. Die erste Bestimmung setzt grundsätzlich – wenn auch unter dem

Vorbehalt einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf einer nur noch formal

bestehenden Ehe – nur das formale Bestehen einer Ehe voraus (BGE 144 II 1 E.

3.1

S. 4). Eine (relevante) Ehegemeinschaft im Sinn der zweiten Bestimmung

liegt dagegen nur vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird

und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 138 II 229 E. 2 S. 231). Daher wäre

es entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 17 f.)

durchaus möglich, einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 7 Abs. 1

Anhang I FZA bis Ende Oktober 2019 zu bejahen, aber eine (relevante)

Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG bereits ab dem 19. September

2019.

zu verneinen. Dass während mindestens drei Jahren ein Aufenthaltsrecht

gemäss Art. 3 Anhang I FZA bestanden hat, genügt entgegen der Ansicht der

Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 18) nicht für die Berufung auf Art. 50 Abs.

1.

lit. a AIG. Anwendungsvoraussetzung dieser Bestimmung ist nicht ein

Aufenthaltsrecht von mindestens drei Jahren, sondern eine Ehegemeinschaft von

mindestens drei Jahren.

2.1.2

Eine

(relevante) Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG liegt vor,

solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger

Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AIG, der den Ehegatten bei

weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus wichtigen Gründen getrennt

zu leben, was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig

der Fall sein kann (vgl. Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), ist jeweils aufgrund sämtlicher

Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche

Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen

auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft

abzustellen (BGE 137 II 345 E. 3.1.2 S. 347; vgl. BGE 138 II 229 E. 2 S. 231).

2.1.3

Wer

die objektive Beweislast für eine rechtserhebliche Tatsache und damit die

Folgen der Beweislosigkeit trägt, bestimmt sich im öffentlichen Recht nach der

Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210)

als allgemeinem Rechtsgrundsatz, soweit das anwendbare Gesetz keine

Sonderregeln enthält. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8

ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus

ihr Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel

unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen

rechtserzeugenden oder rechtsbegründenden, rechtsaufhebenden oder

rechtsvernichtenden und rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen

hat zu beweisen, wer daraus ein Recht oder Rechtsverhältnis ableitet.

Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie

einwendet (VGE VD.2020.266 vom 8. Dezember 2021 E. 2.2.1 mit Nachweisen). Dass

die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat, ist für den Anspruch

auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG eine rechtsbegründende Tatsache. Folglich tragen daher

entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht die Behörden die Beweislast dafür,

dass die Ehegemeinschaft nach weniger als drei Jahren geendet hat, sondern die

Rekurrentin die Beweislast dafür, dass eine relevante Ehegemeinschaft im Sinn

dieser Bestimmung mindestens drei Jahre bestanden hat.

2.1.4

Ein

Autor, auf den sich die Rekurrentin beruft (vgl. Rekursbegründung Ziff. 10),

vertritt die Ansicht, die Dauer der Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG könne nicht an der Dauer der Haushaltsgemeinschaft

gemessen werden, wenn diese wie insbesondere bei Personen, die gestützt auf

Art. 3 Anhang I FZA nachgezogen worden sind, nicht Bedingung des

Aufenthaltsanspruchs ist. In diesem Fall könne erst dann eine Auflösung der

Ehegemeinschaft angenommen werden, wenn der Ehewille des nachgezogenen

Ehegatten erloschen ist. Dies sei von der Behörde nachzuweisen, wobei der

Nachweis wohl dann als erbracht gelte, wenn die Ehe aufgrund der äusseren

Umstände als inhaltsleer erscheine oder bloss noch formell bestehe (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 50 AIG N 1 und

6). Dieser nicht weiter begründeten Ansicht kann in mehrfacher Hinsicht nicht

gefolgt werden. Erstens ändert der Umstand, dass das bisherige Aufenthaltsrecht

keine eheliche Wohngemeinschaft vorausgesetzt hat, nichts daran, dass Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG voraussetzt, dass während mindestens drei Jahren die eheliche

Beziehung gelebt worden ist und ein gegenseitiger Ehewille bestanden hat, und

die ausländische Person dafür die Beweislast trägt. Zweitens kommt der Dauer

der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft jedenfalls bei

Ehepaaren, die zunächst zusammengewohnt haben, für die Feststellung, ob die

eheliche Beziehung gelebt worden ist und ein gegenseitiger Ehewille bestanden

hat, auch dann wesentliche Bedeutung zu, wenn das Zusammenleben keine

Voraussetzung des bisherigen Aufenthaltsanspruchs dargestellt hat. Bei der

Frage, ob die eheliche Gemeinschaft tatsächlich gelebt worden ist und ein

gegenseitiger Ehewille bestanden hat, geht es im Wesentlichen um innere

Vorgänge, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind.

Daher dürfen die Behörden diesbezüglich im Sinn von

Wahrscheinlichkeitsfolgerungen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung von

bekannten Tatsachen als Vermutungsbasis auf unbekannte innere Tatsachen als

Vermutungsfolge schliessen. Dabei handelt es sich um eine tatsächliche

Vermutung. Diese betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehr der

Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 f.; BGer 1C_419/2016 vom 7.

November 2016 E. 2.2 f.; VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 2.3). Es ist

aber Sache der betroffenen Person, die tatsächliche Vermutung durch den

Gegenbeweis bzw. das Erwecken erheblicher Zweifel umzustürzen, indem sie Gründe

bzw. Sachumstände aufzeigt, die es als überzeugend (nachvollziehbar) erscheinen

lassen, dass die eheliche Gemeinschaft tatsächlich gelebt worden ist und ein

gegenseitiger Ehewille bestanden hat (vgl. VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018

E. 2.3). Wenn das Ehepaar bisher in einem gemeinsamen Haushalt zusammengewohnt hat

und kein wichtiger Grund für getrennte Haushalte ersichtlich ist, ist es im

Fall der Auflösung der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft

nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass sie die eheliche

Beziehung nicht mehr leben und ihr gegenseitiger Ehewille erloschen ist.

2.2

2.2.1

Gemäss

den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanzen unterzeichnete die

Rekurrentin am 19. September 2019 einen Mietvertrag für eine neue Wohnung für

sich und ihre Tochter, meldete sich am 1. Oktober 2019 von der gemeinsamen

Wohnung ab und zog sie gemäss dem kantonalen Datenmarkt am 1. Oktober 2019 mit

ihrer Tochter aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung aus (vgl. Verfügung vom

9.

August 2021 E. 1; angefochtener Entscheid E. 10). Gemäss ihrer

Sachverhaltsschilderung soll die Rekurrentin zwar Ende Oktober 2019 mit ihrer

Tochter aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sein (Rekursbegründung Ziff. 6).

Aufgrund ihrer übrigen Ausführungen besteht aber kein Zweifel, dass die

Rekurrentin und ihre Tochter die eheliche Wohnung auch faktisch entsprechend

ihrer Meldung bereits Anfang Oktober 2019 verlassen haben. Die Rekurrentin

macht geltend, dass sie die ihr gehörenden Sachen bis Ende Oktober 2019 in der

ehelichen Wohnung gelassen habe (Rekursbegründung Ziff. 14 f.). Ein

Zurücklassen der Sachen ist nur möglich, wenn die Rekurrentin selbst die

Wohnung bereits vorher verlassen hat. Zudem macht die Rekurrentin geltend, im

Zeitpunkt der einwohnerrechtlichen Ummeldung und damit am 1. Oktober 2019,

sei es durchaus denkbar gewesen, dass es sich lediglich um eine vorübergehende

Trennung handle (Rekursbegründung Ziff. 15). Auch eine vorübergehende

Trennung hätte aber vorausgesetzt, dass die Rekurrentin die eheliche Wohnung

bereits am 1. Oktober 2019 verlassen hat. Unter den vorstehend erwähnten

Umständen ist es nach der allgemeinen Lebenserfahrung sehr wahrscheinlich, dass

die Rekurrentin und ihr Ehemann die eheliche Beziehung spätestens seit dem 1.

Oktober 2019 nicht mehr gelebt haben und ihr gegenseitiger Ehewille erloschen

ist.

2.2.2

Die

Ehefrau behauptet, die eheliche Gemeinschaft sei erst am 31. Oktober 2019

aufgegeben worden. Sie habe die neue Wohnung nur deshalb angemietet, weil sie

Abstand von ihrem Ehemann gebraucht habe. Für sie sei es «denkbar» gewesen,

dass sie ihre Beziehung weiterführen, jedoch (zumindest eine Zeitlang) getrennt

wohnen. Sie habe daher nochmals das Gespräch mit ihrem Ehemann gesucht. Ende

Oktober 2019 habe ein klärendes Gespräch zwischen den Ehepartnern

stattgefunden. Sie habe ihm ihre Sicht der Dinge schildern wollen. Er habe kein

Verständnis gehabt, herumgeschrien und damit gedroht, er werde dafür sorgen,

dass sie und ihre Tochter nach Kuba abgeschoben würden. Erst aufgrund des

Verhaltens ihres Ehemanns anlässlich dieses Gesprächs sei sie zur Erkenntnis

gelangt, dass es zwecklos sei, der Beziehung noch eine weitere Chance zu geben,

und habe sie mit der Beziehung abgeschlossen (Rekursbegründung Ziff. 14 f.).

Diese durch nichts belegten Behauptungen der Rekurrentin sind nicht geeignet, erheblichen

Zweifel daran zu erwecken, dass bereits seit dem 1. Oktober 2019 die eheliche

Gemeinschaft nicht mehr gelebt worden ist und kein gegenseitiger Ehewille mehr

bestanden hat. Wenn die Rekurrentin die Möglichkeit, dass die Trennung bloss

vorübergehend sein könnte, ernsthaft in Betracht gezogen hätte, wäre es

naheliegend gewesen, dass sie nicht sogleich eine Wohnung gesucht und gemietet,

sondern zunächst eine vorübergehende Lösung wie beispielsweise einen Aufenthalt

bei ihrer Schwester gewählt hätte. Die nicht bestrittene Feststellung des JSD,

dass die Rekurrentin ihren Ehemann nicht darüber informiert hat, dass sie eine

eigene Wohnung gesucht und gemietet hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 10),

und damit die Trennung auch nicht mit ihm abgesprochen haben kann, spricht

dagegen, dass sie bloss vorübergehend Abstand von ihm gewünscht hat. Zudem

erfolgt eine Wohnungssuche mit allem damit verbundenen Aufwand nicht einfach

aus einer Laune heraus, sondern in aller Regel nach reiflicher Überlegung.

Weiter deutet die Formulierung, eine Weiterführung der Beziehung sei für sie

«denkbar» gewesen, darauf hin, dass selbst gemäss der Darstellung der

Rekurrentin ab dem 1. Oktober 2019 höchstens eine unbestimmte Möglichkeit

bestanden hat, dass die Ehegatten wieder zusammenfinden könnten. Eine solche

genügt zur Annahme eines Fortbestehens eines gegenseitigen Ehewillens nicht,

wie das JSD unter Verweis auf BGer 2C_262/2014 vom 20. März 2014 E. 3.2.1

zu Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 10). Entgegen der Ansicht

der Rekurrentin ist dieses Bundesgerichtsurteil sehr wohl einschlägig, weil

vorliegend kein Anspruch nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA, sondern nur noch

ein solcher nach Art. 50 Abs. 1 AIG zur Diskussion steht. Weiter behauptet die

Ehefrau unter Berufung auf die Stellungnahme ihres Ehemanns vom

15.

Dezember 2019, sie habe ihre Sachen bis Ende Oktober in der ehelichen

Wohnung gelassen (Rekursbegründung Ziff. 14; Rekursbegründung vom 6. September

2021.

[Akten JSD S. 2 ff.] Ziff. 18). Die Stellungnahme des Ehemanns genügt als

Beweis für diese Behauptung nicht. Darin erklärt er zwar, die Rekurrentin habe

den grössten Teil ihrer Sachen in der letzten Oktoberwoche abgeholt. In diesem

Zusammenhang behauptet er aber auch, die Rekurrentin sei erst am 31. Oktober

2019.

oder ein paar Tage früher ausgezogen. Wie vorstehend dargelegt worden ist,

besteht aufgrund der Angaben der Rekurrentin aber kein Zweifel, dass sie die

eheliche Wohnung mit ihrer Tochter zusammen bereits Anfang Oktober 2019

verlassen und eine andere Wohnung bezogen hat. Da das Abholen des grössten

Teils ihrer Sachen und der Auszug der Rekurrentin gemäss der Darstellung ihres

Ehemanns etwa zur gleichen Zeit erfolgt sein sollen, liegt es damit nahe, dass

beides entgegen den Angaben des Ehemanns nicht in der letzten, sondern in der

ersten Oktoberwoche erfolgt ist. Da sich das Abholen der Sachen auch bei einem

definitiven Umzug durchaus um einige Wochen verzögern kann, begründete im

Übrigen auch der Umstand, dass die Rekurrentin ihre Sachen bis Ende Oktober

2019.

in der ehelichen Wohnung gelassen hätte, keine erheblichen Zweifel daran,

dass bereits seit dem 1. Oktober 2019 die eheliche Gemeinschaft nicht mehr

gelebt worden ist und kein gegenseitiger Ehewille mehr bestanden hat.

2.2.3

Mit

Anfrage vom 3. Dezember 2019 (Akten Bereich BdM S. 188) ersuchte der Bereich

BdM den Ehemann der Rekurrentin unter anderem um Beantwortung der Frage, wann

die eheliche Gemeinschaft aufgegeben worden sei. Als Antwort auf diese Frage

schrieb der Ehemann in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2019 (Akten Bereich

BdM S. 190) mit Computer «Aufgabe zum 31.10.2019». Handschriftlich fügte er

jedoch in Klammern hinzu «bzw. als C____ 2017 in die Schweiz kam». Damit fehlt

es an einer eindeutigen Angabe des Ehemanns zum Zeitpunkt der Aufgabe der

ehelichen Gemeinschaft. Im Übrigen wäre der Ehewille der Rekurrentin von Anfang

an zu verneinen, wenn auf die Angaben des Ehemanns abgestellt würde. Dieser

behauptet in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2019, die Rekurrentin habe

ihn nie geliebt und ihn nur geheiratet, um in die Schweiz kommen zu können (zu

Punkt 5). Ihre Ehe habe nie eine Zukunft gehabt, weil alles von Anfang an

von der Rekurrentin und ihrer Schwester berechnet gewesen sei (Stellungnahme

vom 15. Dezember 2019 zu Punkten 5, 7 und 16 sowie ausführliche

Stellungnahme zu Punkt 2 vom 15. Dezember 2019 [Akten Bereich BdM S. 190 ff.]).

In seiner Eingabe vom 18. Dezember 2021 (Akten Bereich BdM S. 341 f.)

bestätigte der Ehemann der Rekurrentin, dass sie ihn nur geheiratet habe, um in

die Schweiz kommen zu können. Die Rekurrentin reichte eine Kopie einer

handschriftlichen Aufschrift mit dem folgenden Wortlaut ein: «Danke für diese

schöne Zeit 31.10.2012–31.10.2019» (Akten Bereich BdM S. 332). Diese soll sich

auf der Rückseite eines Fotos befunden haben, das der Ehemann vor der

Wohnungstüre der Rekurrentin deponiert habe (Eingabe vom 15. September 2021 S.

2.

[Akten Bereich BdM S. 327]). Selbst wenn diese durch nichts belegten

Behauptungen der Rekurrentin als wahr unterstellt werden, ist der Beweiswert

des Dokuments bereits deshalb reduziert, weil es weder den Namen noch die

Unterschrift des Ehemanns trägt. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin wird ihr

mit dieser Feststellung keine Fälschung unterstellt. Eine erhebliche weitere

Reduktion des Beweiswerts des Dokuments ergibt sich daraus, dass die

Rekurrentin jegliche Angaben dazu schuldig geblieben ist, wann es vor ihrer

Wohnungstüre deponiert worden sein soll, und die Aussage daher zeitlich nicht

eingeordnet werden kann. Der Inhalt der Nachricht ist insoweit unbestimmt, dass

die Bezeichnung einer Zeit als schön nicht bedeuten muss, dass während dieser

Zeit die eheliche Beziehung gelebt worden ist und ein gegenseitiger Ehewille

bestanden hat. Schliesslich steht die Nachricht in unauflöslichem Widerspruch

zu den Angaben des Ehemanns in der ausführlichen Stellungnahme zu Punkt 2 vom

15.

Dezember 2019. Diese enden mit den folgenden Sätzen: «Niemals in meinem

leben wurde ich so sehr gedemütigt und Verletzt mit Ihrem Verhalten, auch

hinter meinem Rücken wie in den letzten Monaten. Deswegen will ich die

Scheidung einreichen weil ich diese unerträgliche Situation nicht mehr

verkrafte und Angst davor habe daran zu zerbrechen. Auch hat mich meine Familie

schon lange darauf gedrängt mich endlich zu trennen von dieser Frau da Sie

gesehen haben wie sehr ich darunter leide und mich nur ausnutzt.» (Akten

Bereich BdM S. 194). Aus den vorstehenden Gründen sind auch die Stellungnahme

des Ehemanns vom 15. Dezember 2019 und das von der Rekurrentin eingereichte

Dokument nicht geeignet, erhebliche Zweifel daran zu erwecken, dass bereits

seit dem 1. Oktober 2019 die eheliche Beziehung nicht mehr gelebt worden ist

und kein gegenseitiger Ehewille mehr bestanden hat.

2.2.4

Aus

diesen Gründen ist erstellt, dass spätestens seit dem 1. Oktober 2019 die

eheliche Beziehung nicht mehr gelebt worden ist, kein gegenseitiger Ehewille

mehr bestanden hat und insbesondere der Ehewille der Rekurrentin erloschen ist.

Selbst nach der unzutreffenden Ansicht, dass bei Ehegatten, die gestützt auf

Art. 3 Anhang I FZA nachgezogen worden sind, die Behörden die Beweislast

dafür tragen, dass der Ehewille der nachgezogenen Ehegatten nach weniger als

drei Jahren erloschen ist (vgl. dazu oben E. 2.1.4), wäre die Voraussetzung von

Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG damit nicht erfüllt. Wie vorstehend bereits

dargelegt worden ist, trägt aber die Rekurrentin die Beweislast dafür, dass die

Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat (vgl. oben E. 2.1.2), und

ist ihr dieser Beweis aus den vorstehend erwähnten Gründen nicht gelungen.

Damit haben die Vorinstanzen einen Anspruch der Rekurrentin auf Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG zu

Recht verneint.

3.

3.1

Gemäss

Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG besteht der Anspruch der Ehegattin oder des Ehegatten

auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42

und 43 AIG nach Auflösung der Ehe weiter, wenn wichtige persönliche Gründe

einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. In diesem Fall

liegt ein nachehelicher Härtefall vor (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; Caroni/Plozza, in: Fankhauser [Hrsg.],

FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Anh. Migr. N 38). Wichtige

persönliche Gründe nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können gemäss Art. 50

Abs. 2 AIG namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte

Opfer ehelicher Gewalt geworden ist oder die Ehe nicht aus freiem Willen

geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark

gefährdet erscheint.

3.2

3.2.1

Im

Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG ist jede

Form ehelicher bzw. häuslicher Gewalt, sei sie körperlicher oder psychischer

Natur, ernst zu nehmen (BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 232 f.;

VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1). Häusliche Gewalt im Sinne

dieser Bestimmungen bedeutet systematische Misshandlung physischer oder

psychischer Natur durch den anderen Ehegatten mit dem Ziel, Macht und Kontrolle

auszuüben (vgl. BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 233; BGer 2C_802/2020 vom 12.

März 2021 E. 2.2, 2C_423/2020 vom 26. August 2020 E. 2.2.1, 2C_2041/2018

vom 20. November 2018 E. 4.1, 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.3; VGE

VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1). Eine einmalige Ohrfeige oder

eine verbale Beschimpfung im Verlauf eines eskalierenden Streits oder eine

einmalige tätliche Auseinandersetzung, in deren Folge die Ausländerin in

psychischem Ausnahmezustand und mit mehreren Kratzspuren im Gesicht einen Arzt

aufsucht, genügen nicht zur Begründung eines Anspruchs nach Art. 50 Abs. 1

lit. b AIG. Das Gleiche gilt, wenn der Ehepartner die Ausländerin nach

einem Streit aus der Wohnung weist, ohne dass das Opfer körperliche oder psychische

Schäden erleidet (BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 233; VGE VD.2021.196 vom 17.

Dezember 2021 E. 3.4.1; vgl. BGer 2C_423/2020 vom 26. August 2020

E. 2.2.1, 2C_241/2018 vom 20. November 2018 E. 4.1). Häusliche Gewalt

physischer oder psychischer Natur im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG muss vielmehr von einer gewissen Konstanz

bzw. Intensität sein (vgl. BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.3,

2C_423/2020 vom 26. August 2020 E. 2.2.1, 2C_241/2018 vom 20. November

2018.

E. 4.1). Dabei gilt das Erfordernis der gewissen Konstanz bzw. Intensität

sowohl für die physische oder psychische Zwangsausübung als auch für deren

Auswirkungen (vgl. BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 233; BGer 2C_1072/2014

vom 9. Juli 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1).

Je nach Intensität kann bereits ein einziger Vorfall häusliche Gewalt

begründen. Das trifft vor allem zu, wenn die betroffene Person Opfer eines

Mordversuchs oder schwerer Gewalt durch den Ehegatten geworden ist (BGer 2C_423/2020

vom 26. August 2020 E. 2.2.1; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1).

3.2.2

Auch

psychische bzw. sozioökonomische Druckausübung wie dauerndes Beschimpfen,

Erniedrigen, Drohen und Einsperren kann einen für die Annahme eines

nachehelichen Härtefalls relevanten Grad an unzulässiger Oppression erreichen.

Dies ist der Fall, wenn die psychische Integrität des Opfers bei

Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft schwer beeinträchtigt würde. Nicht

jede unglückliche, belastende und nicht den eigenen Vorstellungen entsprechende

Entwicklung einer Beziehung begründet indessen bereits einen nachehelichen

Härtefall und ein weiteres Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Die anhaltende,

erniedrigende Behandlung muss derart schwer wiegen, dass von der betroffenen Person

bei Berücksichtigung sämtlicher Umstände vernünftigerweise nicht erwartet

werden kann, dass sie einzig aus bewilligungsrechtlichen Gründen die Ehe

aufrechterhält und in einer ihre Menschenwürde und Persönlichkeit verneinenden

Beziehung verharrt (BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 233 f.; BGer 2C_802/2020 vom 12.

März 2021 E. 2.3, 2C_878/2018 vom 23. Januar 2020 E. 5.1; VD.2021.196 vom 17.

Dezember 2021 E. 3.4.2).

3.2.3

Die

Abhängigkeit des Opfers häuslicher Gewalt bzw. psychischer Oppression vom Täter

soll durch die Bewilligungsfrage nicht verstärkt und die gewaltbetroffene

nachgezogene Person nicht vor das Dilemma gestellt werden, in der

Zwangssituation verbleiben oder den Verlust des Aufenthaltsrechts hinnehmen zu

müssen (BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 233; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember

2021.

E. 3.4.2, VD.2020.209 vom 27. Mai 2021 E. 3.3.2). Die Gewährung eines

Aufenthaltsrechts für Opfer ehelicher Gewalt nach Art. 50 Abs. 1 lit. b

AIG soll verhindern, dass eine von ehelicher Gewalt betroffene Person nur deshalb

in einer für sie objektiv unzumutbaren ehelichen Gemeinschaft verbleibt, weil

die Trennung für sie nachteilige ausländerrechtliche Folgen zeitigen würde.

Kommt es in einer solchen Situation zur Trennung, transformiert sich der

vormals aus der ehelichen Beziehung abgeleitete Aufenthaltsanspruch in einen

selbständigen Aufenthaltsanspruch (BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E.

2.4, 2C_777/2018 vom 8. April 2019 E. 4.2). Ausgehend vom dargelegten Normzweck

ist für die Annahme eines nachehelichen Härtefalls bei häuslicher Gewalt

vorauszusetzen, dass ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen der ehelichen

Gewalt und der Trennung besteht. Fehlt es an einem solchen Zusammenhang, so ist

nicht davon auszugehen, dass sich das Opfer von häuslicher Gewalt in der für

die Annahme des nachehelichen Härtefalls vorausgesetzten Dilemmasituation

befunden hat, zwischen dem unzumutbaren Verbleib in der Ehe und der Beendigung

des Aufenthalts in der Schweiz entscheiden zu müssen (BGer 2C_777/2018 vom 8.

April 2019 E. 4.2; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.3, vgl. BGer

2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.4).

3.2.4

Entsprechend

ihrem Schutzziel zielt die Härtefallregelung in Art. 50 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Abs. 2 AIG auf Sachverhalte ab, in denen bei Gewaltanwendung

oder unmittelbar davor noch ein Aufenthaltsanspruch nach Art. 42 oder 43 AIG

gegeben gewesen ist, sei es, weil die Eheleute zusammengewohnt haben oder weil

wichtige Gründe im Sinn von Art. 49 AIG für das Getrenntleben vorgelegen haben.

War der Anspruch nach Art. 42 oder 43 AIG bereits untergegangen, weil es am

Zusammenwohnen gefehlt hatte und auch keine wichtigen Gründe für ein

Getrenntleben gegeben waren, so kommt ein nachträgliches Wiederaufleben dieses

Anspruchs gestützt auf Art. 50 AIG regelmässig nicht in Betracht (BGer

2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.3; vgl. auch VGE VD.2021.207 vom

31.

Januar 2022 E. 3.4.4). Ein Kommentator, auf den sich die Rekurrentin

beruft (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20), ist der Meinung, nach der Auflösung

des gemeinsamen Haushalts begangene Gewalthandlungen könnten rückwirkend die

Gewalthaltigkeit der Beziehung während der Dauer der Ehe belegen, sodass sich

ein Schutzanspruch wegen häuslicher Gewalt auch hieraus ergeben könne (Spescha, a.a.O., Art. 50 AIG N 26).

Diese Ansicht ist zunächst insoweit mit der überzeugenden vorstehend erwähnten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar, als sich der Schutzanspruch

wegen häuslicher Gewalt nicht aus Gewalthandlungen nach der Trennung ergeben

kann, sondern höchstens aus durch diese indizierten Gewalthandlungen während

der ehelichen Gemeinschaft. Allerdings belegen nach der Auflösung des

gemeinsamen Haushalts begangene Gewalthandlungen keinesfalls generell die

Gewalthaltigkeit der Beziehung während der Dauer der Hausgemeinschaft. Ob das

Verhalten nach der Trennung gewisse Rückschlüsse auf das Verhalten während des

Zusammenlebens zulässt, ist vielmehr im Einzelfall aufgrund der konkreten

Umstände zu prüfen (vgl. dazu auch angefochtener Entscheid E. 26).

3.2.5

Die

betroffene ausländische Person trifft bei der Feststellung des entsprechenden

Sachverhalts eine weitreichende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AIG). Sie muss

die eheliche Gewalt in geeigneter Weise glaubhaft machen (BGE 138 II 229

E. 3.2.3 S. 235; BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.5, 2C_361/2018

vom 21. Januar 2019 E. 4.3, 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4; VGE

VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.4). Zu diesem Zweck kommen

insbesondere die folgenden Beweismittel in Betracht: Arztberichte oder

psychiatrische Gutachten, Polizeirapporte, Berichte oder Einschätzungen von

Fachstellen (Frauenhäuser, Opferhilfe usw.) und glaubhafte Zeugenaussagen von

weiteren Angehörigen oder Nachbarn etc. (vgl. BGE 138 II 229 E. 3.2.3 S. 235;

BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.5, 2C_361/2018 vom 21. Januar 2019

E. 4.3 und 4.6.2, 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4; VGE VD.2021.196

vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.4). Allgemein gehaltene Behauptungen oder Hinweise

auf punktuelle Spannungen genügen nicht (BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E.

2.5, 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4). Wird häusliche Gewalt in Form

psychischer Oppression behauptet, so müssen die Systematik der Misshandlung

bzw. deren zeitliches Andauern und die daraus entstehende subjektive Belastung

objektiv nachvollziehbar konkretisiert und beweismässig unterlegt werden (BGE 138 II 229 E. 3.2.3 S. 235; BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.5).

Nur in diesem Fall und beim Bestehen entsprechender Beweisanträge, die nicht in

antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden können, wobei aber allfälligen

sachinhärenten besonderen Beweisschwierigkeiten Rechnung zu tragen ist,

rechtfertigt es sich, ein ausländerrechtliches Beweisverfahren durchzuführen

(BGE 138 II 29 E. 3.2.3 S. 235; BGer 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4; vgl.

VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.4). Ein Kommentator vertritt die

Ansicht, antizipierte Beweiswürdigung ohne vorgängige persönliche Anhörung

erscheine problematisch, wenn entsprechende Anhörungen oder die Einholung von

Berichten Dritter ohne grossen Aufwand erfolgen könnten (Spescha, a.a.O., Art. 50 AIG N 27).

Dieser Ansicht, die mit keinem Wort begründet wird und auch im zitierten

Bundesgerichtsurteil (BGer 2C_20/2015 vom 21. Juli 2015) keine Stütze findet,

kann entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20 und

29) nicht gefolgt werden.

Derselbe

Kommentator fordert, dass keine unzumutbaren Anforderungen an den Nachweis der

Beeinträchtigung gestellt werden (Spescha,

a.a.O., Art. 50 AIG N 27). Aus dem zitierten Bundesgerichtsurteil kann dies

allerdings nicht abgeleitet werden, weil sich die betreffende Erwägung nicht

auf die Beweisanforderungen, sondern auf die Anforderungen an einen möglichen

Verbleib im Land bei erstellten Beeinträchtigungen zu beziehen scheint (vgl.

BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 234). Weiter vertritt der Kommentator die Ansicht,

im Lichte von BGE 142 I 152 E. 6.2 sei in Zweifelsfällen häusliche Gewalt zu

bejahen, wenn der Schutzanspruch nicht lediglich deklaratorische Bedeutung

haben solle. Umgekehrt zum strafrechtlichen Grundsatz in dubio pro reo sei aus

Gründen eines effektiven Opferschutzes daher migrationsrechtlich im Zweifel

oder in Grenzfällen zu Gunsten des mutmasslichen Gewaltopfers ein

Verlängerungsanspruch zu bejahen (Spescha,

a.a.O., Art. 50 AIG N 28). Dieser Auffassung kann entgegen der Ansicht der

Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20) nicht gefolgt werden. Sie findet

im zitierten Bundesgerichtsurteil keine Stütze und ist mit der ständigen Praxis

des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts betreffend die Anforderungen an

den Beweis der ehelichen Gewalt nicht vereinbar. Der Forderung, keine

unzumutbaren Anforderungen an den Nachweis der Beeinträchtigung zu stellen,

sowie den grundrechtlichen staatlichen Schutzpflichten trägt die Praxis bereits

dadurch hinreichend Rechnung, dass sie für die Annahme ehelicher Gewalt im Sinn

von Art. 50 Abs. 2 AIG nicht den vollen Beweis verlangt, sondern

Glaubhaftmachung genügen lässt (vgl. dazu BGer 2C_878/2018 vom 23. Januar 2020

E. 5.1).

3.2.6

Art.

59.

Abs. 1 der Instanbul-Konvention (SR 0.311.35) wird durch Art. 50 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AIG umgesetzt. Dass die diesbezügliche Praxis

des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts, die vorstehend eingehend dargelegt

worden ist, mit der Istanbul-Konvention nicht vereinbar wäre, wird von der

Rekurrentin nicht einmal ansatzweise dargelegt (vgl. Rekursbegründung Ziff. 32)

und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Rekurrentin im vorliegenden Fall

aus der Istanbul-Konvention nichts zu ihren Gunsten ableiten.

3.3

Die

Vorinstanz fasste im angefochtenen Entscheid zusammen, dass die Rekurrentin

sich in einer belasteten Ehe befunden habe und von ihrem Ehemann unterdrückt

worden sei und zu Beginn ihrer Beziehung häusliche Gewalt vorgefallen zu sein

scheine. Das Gesamtbild lasse jedoch den Schluss nicht zu, dass die Rekurrentin

Opfer systematischer psychischer häuslicher Gewalt geworden sei bzw. die

Trennung aufgrund dessen erfolgt sei. Auch wenn zu Beginn der Ehe Indizien für

eine konfliktbelastete Ehe bzw. häusliche Gewalt vorliegen würden, fehle der

konkrete Nachweis der vorausgesetzten Intensität und Konstanz der systematisch

ausgeübten ehelichen Gewalt bzw. einer dadurch hervorgerufenen schweren

Beeinträchtigung der Rekurrentin.

Damit scheint die

Vorinstanz zwischen häuslicher Gewalt im Allgemeinen und qualifizierter

häuslicher Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50

Abs. 2 AIG zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall sei eine anhaltende erniedrigende

Behandlung oder eine schwerwiegende Druckausübung, wie sie zur Begründung eines

nachehelichen Härtefalls vorliegen müsste, nicht hinreichend erstellt

(angefochtener Entscheid Ziff. 22). Auch der Bereich BdM stellte einerseits

fest, aufgrund der Bescheinigung der Opferhilfe und der Bestätigung des Arztes

erscheine häusliche Gewalt glaubwürdig (Verfügung vom 9. August 2021 E. 3 S.

5). Andererseits kam er zum Schluss, dass sich die eheliche Situation der

Rekurrentin zwar nicht wie gewünscht entwickelt habe, dies jedoch keine

häusliche Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50

Abs. 2 AIG darstelle (Verfügung vom 9. August 2021 E. 3.1 S. 7). Jedenfalls erachtete

auch der Bereich BdM die Behauptungen der Rekurrentin betreffend eheliche

Gewalt zumindest nicht im vollen Umfang als glaubhaft. Der Bereich BdM

unterbreitete das Dossier im Februar 2021 dem SEM mit der Bitte um

Einschätzung, ob es einer Härtefallbewilligung zustimmen würde. Aufgrund der

damaligen Aktenlage verneinte der Fachspezialist des SEM häusliche Gewalt im

Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG (Akten

Bereich BdM S. 299 f.).

3.4

Die

Rekurrentin macht dagegen geltend, sie habe sich in ihrer Menschenwürde und

Persönlichkeit verletzt und herabgewürdigt gefühlt, als ihr Ex-Mann sie sexuell

unter Druck gesetzt und davon gesprochen habe, dass sie keine richtige

«Latina-Frau» sei, weil sie nicht dauernd mit ihm habe schlafen wollen, als er

ihr gesagt habe, dass man ihr von Seiten der Behörden sowieso nicht glauben

werde, weil sie schwarz sei, als er wiederholt ungebeten ins Badezimmer gegangen

sei, als C____ am Duschen gewesen sei, als er die Rekurrentin finanziell unter

Druck gesetzt habe, als er ihr bei ihrer Arbeit aufgelauert habe, als er keinen

Hehl um seine Abneigung gegenüber C____ gemacht und der Rekurrentin vorgeworfen

habe, das Mädchen lieber zu haben als ihn, als er der Rekurrentin verboten

habe, spanisch zu sprechen, oder als er sie selbst dann zum Sex habe nötigen wollen,

als sie unter Depressionen gelitten habe. All dies sei während der ganzen Dauer

der Beziehung geschehen.

3.5

3.5.1

Aus

den Akten ergibt sich, dass sich die Rekurrentin am 24. Oktober 2017 von einer

Mitarbeiterin der Opferhilfe beider Basel in Bezug auf häusliche Gewalt beraten

liess. Zusätzlich sprach sie an diesem Tag mit einer Mitarbeiterin der

Abteilung für gewaltbetroffene Kinder und Jugendliche der Opferhilfe beider

Basel. Mit dieser Mitarbeiterin stand sie anschliessend noch bis Ende Januar

2018.

über WhatsApp in Kontakt (Bescheinigung Opferhilfe vom 20. Oktober 2020

[Akten Bereich BdM S. 289]; Schreiben Opferhilfe vom 11. November 2021

[Akten Bereich BdM S. 338]). Gemäss der Bescheinigung der Opferhilfe vom 20.

Oktober 2020 wurde die Rekurrentin «als Betroffene von Häuslicher Gewalt» von

der Opferhilfe betreut und beraten. Im Gespräch habe sie berichtet, dass ihr

Ehemann sie kontrolliert und sozial isoliert habe. Er habe sie beleidigt und

sich abfällig über sie geäussert, vor allem auch wegen ihrer Herkunft aus Kuba.

Er habe sie angelogen und sich ihr und ihrer Familie gegenüber respektlos

verhalten. Als sie eine Teilzeitarbeit aufgenommen habe, habe er ihr

mitgeteilt, dass sie für ihre Kosten allein aufkommen müsse. Zudem habe der

Ehemann der Rekurrentin ihre Tochter psychisch unter Druck gesetzt und

entwertet. Dadurch habe sie Schulprobleme entwickelt und nicht mehr mit dem

Ehemann der Rekurrentin unter einem Dach leben können. Gemäss der Bescheinigung

ist diese Situation für die Rekurrentin unhaltbar gewesen und hat für sie eine

enorme psychische Belastung dargestellt. Die Rekurrentin habe auf den Stress

und die psychische Gewalt körperlich reagiert und Haarausfall bekommen.

Eine solche

Bescheinigung kommt grundsätzlich als Beweismittel zur Glaubhaftmachung

ehelicher Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50

Abs. 2 AIG in Betracht. Abgesehen davon, dass die Mitarbeiterin der Opferhilfe

beider Basel die Folgen des Haarausfalls gesehen haben dürfte und

möglicherweise aus eigener Wahrnehmung festgestellt hat, dass die Rekurrentin

gestresst gewesen ist, beruhen die vorstehenden Feststellungen allerdings

offensichtlich ausschliesslich auf den Angaben, welche die Rekurrentin

anlässlich einer einzigen Beratung gemacht hat. Zudem erschöpfen sich die

bescheinigten Angaben der Rekurrentin im Wesentlichen in allgemein gehaltenen

Behauptungen. Insbesondere fehlen jegliche Angaben dazu, womit der Ehemann der

Rekurrentin ihre Tochter psychisch unter Druck gesetzt haben soll. In ihrer

Rekursbegründung behauptet die Rekurrentin im Übrigen nicht, dass ihr Ehemann

ihre Tochter psychisch unter Druck gesetzt habe. Damit genügt die Bescheinigung

der Opferhilfe beider Basel vom 20. Oktober 2020 nicht zur Glaubhaftmachung

häuslicher Gewalt von einer Konstanz und/oder Intensität, wie sie zur

Begründung eines nachehelichen Härtefalls im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit.

b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG erforderlich ist (vgl. oben E. 3.2.1 f.).

3.5.2

Darüber

hinaus fehlen auch in Bezug auf das im Rekursverfahren behauptete Verhalten des

Ehemanns konkrete Hinweise darauf, dass dieses die für die Annahme psychischer

häuslicher Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50

Abs. 2 AIG erforderliche Konstanz und/oder Intensität aufgewiesen hat. Pauschale,

unsubstanziierte Behauptungen der Rekurrentin betreffend angebliche häusliche

Gewalt (vgl. insb. Rekursbegründung Ziff. 5, 22 und 31) sind zu deren

Glaubhaftmachung von vornherein nicht geeignet. Betreffend die Behauptung, der

Ehemann habe sie sexuell unter Druck gesetzt (vgl. Rekursbegründung Ziff. 22 S.

13.

f., Ziff. 23 f. und Ziff. 27a), bleibt die Rekurrentin Angaben dazu

schuldig, womit er sie unter Druck gesetzt haben soll. Bei einem Grossteil des

geschilderten konkreten Verhaltens des Ehemanns während des Zusammenlebens

(vgl. Rekursbegründung Ziff. 22 S. 12-14) handelt es sich nicht um Beschimpfen,

Erniedrigen, Drohen, Einsperren oder ähnliches Verhalten, mit dem der Ehemann

die Persönlichkeit oder die Menschenwürde der Rekurrentin in Frage gestellt

hätte. Dies gilt beispielsweise für die behaupteten regelmässigen

Streitigkeiten, auch wenn sie von ihrem Ehemann angezettelt worden sein

sollten, sowie für die Behauptung, die Rekurrentin habe ihre eigenen Kosten aus

ihrem Erwerbseinkommen decken müssen und der Rekurrent habe sich geweigert,

einen Beitrag an den finanziellen Unterhalt ihrer Tochter zu leisten (vgl. dazu

auch BGer 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.3). Über weite Strecken

schildert die Rekurrentin damit bloss eine Beziehung, die sie belastet und sich

nicht nach ihren Vorstellungen entwickelt hat. Teilweise sind ihre Angaben auch

widersprüchlich. Die Rekurrentin gibt etwa an, ihr Ehemann habe ihr damit

gedroht, er werde dafür sorgen, dass sie nach Kuba ausgeschafft werde, wenn sie

weiter Kontakt mit ihrer Schwester habe und diese Drohung habe bei ihr Angst

und Verzweiflung ausgelöst und dazu geführt, «dass sie ihrem Ehemann

weitestgehend gefügig war und mehr als nur einmal auf den Kontakt zu ihrer

Schwester verzichtete.» (Rekursbegründung Ziff. 22 S. 13). Gleichzeitig

behauptet die Rekurrentin, ihr Kontakt zu ihrer Schwester sei ein «ständiger

Streitpunkt» zwischen ihr und ihrem Ehemann gewesen (Rekursbegründung

Ziff. 27b). Wenn sich die Rekurrentin und ihr Ehemann ständig über den

Kontakt der Rekurrentin zu ihrer Schwester gestritten haben und die Ehefrau

gemäss ihrer eigenen Darstellung bloss «mehr als nur einmal» auf den Kontakt

verzichtet hat, hat sie in vielen Fällen trotz der angeblichen Drohungen des

Ehemanns Kontakt mit ihrer Schwester gepflegt. Folglich sind zumindest die

behaupteten Auswirkungen der behaupteten Drohungen nicht glaubhaft. Die

Behauptung der Rekurrentin, jeglicher Kontakt zu ihrer Ursprungsfamilie sei von

einem von ihrem Ehemann angezettelten Streit begleitet gewesen

(Rekursbegründung Ziff. 27b), begründete sodann keine häusliche Gewalt.

3.5.3

Die

Rekurrentin führt aus, die angebliche psychische eheliche Gewalt habe bei ihr

zu psychischen Problemen in der Form von Depressionen geführt. Zudem habe ihre

angebliche Unterdrückung und schlechte Behandlung durch ihren Ehemann Stress

hervorgerufen, der sich auf somatischer Ebene in der Form von Haarausfall

geäussert habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 5 und Ziff. 22 S. 15). Gemäss

Bestätigung von Dr. med. [...], FMH Allgemeine Medizin, vom 19. Oktober

2020.

(Akten Bereich BdM S. 288) litt die Rekurrentin im Jahr 2018 an einer depressiven

Episode. Zudem habe eine Alopezia areata (kreisrunder Haarausfall

[flexikon.doccheck.com/de/Alopecia_areata]) bestanden. Irgendein Grund für die

beiden Diagnosen lässt sich der Bestätigung jedoch nicht entnehmen. Mit

Schreiben vom 2. November 2021 (Akten Bereich BdM S. 334) fragte der Bereich

BdM bei Dr. med. [...] nach, ob die Rekurrentin seit der depressiven

Episode im Jahr 2018 nochmals aus demselben Grund bei ihm vorstellig geworden

sei, ob es zur damaligen Situation noch weitere nennenswerte Details geben, die

ihm wichtig erscheinen würden, und ob er Bemerkungen habe. Mit Schreiben vom

11.

November 2021 (Akten Bereich BdM S. 337) verneinte Dr. med. [...] alle

drei Fragen. Eine Mitarbeiterin der Opferhilfe beider Basel bestätigte zwar,

dass die Rekurrentin auf den Stress und die psychische Gewalt körperlich

reagiert und Haarausfall bekommen habe. In ihrer Antwort vom 11. November

2021.

(Akten Bereich BdM S. 338) auf Fragen des Bereichs BdM vom 2. November

2021.

(Akten Bereich BdM S. 335) erklärte dieselbe Mitarbeiterin, für sie sei

eindrücklich gewesen, wie sich die vorwiegend psychische Gewalt bei der

Rekurrentin bemerkbar gemacht habe. Sie habe starke psychosomatische

Stresssymptome gezeigt, u.a. Haarausfall. Abgesehen davon, dass die Annahme psychischer

Gewalt offensichtlich bloss auf den eigenen Angaben der Rekurrentin anlässlich

einer einmaligen Beratung vom 24. Oktober 2017 beruht, ist nicht ersichtlich

und wird nicht dargelegt, dass die Mitarbeiterin über die erforderlichen

medizinischen Fachkenntnisse verfügen könnte, um einen Kausalzusammenhang

zwischen der angeblichen psychischen Gewalt und dem Stress einerseits und dem

Haarausfall andererseits festzustellen. Der Ausbruch der Erkrankung kann durch

zusätzliche Auslöser getriggert werden. Ein solcher neben vielen anderen (z.B.

Infektionen, Allergien, Medikamente, lokale Verletzungen der Kopfhaut) ist

Stress (https://flexikon.doccheck.com/de/Alopecia_areata). Der Stress, an dem

die Rekurrentin in ihrer Ehe gelitten hat, stellt damit zwar einen möglichen

Auslöser für ihren Haarausfall dar. Allerdings beweist der Haarausfall in

keiner Art und Weise, dass der Stress, unter dem die Rekurrentin gelitten hat,

durch eheliche Gewalt ihres Ehemanns und nicht bloss durch eine belastende und

nicht ihren eigenen Vorstellungen entsprechende Entwicklung der ehelichen

Beziehung verursacht worden ist. Dafür, dass die depressive Episode der

Rekurrentin durch die angebliche psychische eheliche Gewalt ausgelöst worden

wäre, fehlt jeglicher objektive Hinweis.

3.5.4

Irgendein

objektiver Hinweis darauf, dass die Rekurrentin auch im Jahr 2019 und

insbesondere im Herbst 2019 noch immer oder erneut an einer depressiven Episode

gelitten hätte, fehlen. Insbesondere behauptet sie nicht, erneut bei Dr. med.

[...] vorstellig geworden zu sein. Die Behauptung der Rekurrentin, ihr Ehemann

habe sie fertiggemacht und wegen des Arztbesuchs unter Druck gesetzt und

undankbar geschimpft, als sie ihm erzählt habe, dass sie unter Depressionen

leide (Rekursbegründung Ziff. 26), vermöchte im Fall einer ernsthaften

depressiven Episode den Verzicht auf psychiatrische, psychologische oder

hausärztliche Unterstützung nicht zu erklären. Die Rekurrentin hätte wohl auch

ohne Wissen ihres Ehemanns medizinische oder psychologische Unterstützung in

Anspruch nehmen können.

3.5.5

Schliesslich

behauptet die Rekurrentin, nach der Beendigung ihrer ehelichen Beziehung habe

ihr Ehemann sie regelrecht gestalkt. Er sei bei ihr zuhause und an ihrem

Arbeitsplatz aufgekreuzt. Oft sei es darum gegangen, dass sie ihm noch Geld

schulde. Einmal sei er vor ihrer Wohnung aufgetaucht und habe herumgeschrien.

Er habe sich so bedrohlich benommen, dass sich ihre Schwester, die im selben

Haus wohne, veranlasst gesehen habe, die Polizei zu rufen. Entgegen der Ansicht

der Rekurrentin könnte aus dem behaupteten Verhalten ihres Ehemanns nach der

Trennung selbst bei vollständiger Wahrunterstellung ihrer Behauptungen nicht

auf häusliche Gewalt während der ehelichen Gemeinschaft geschlossen werden.

Über weite Strecken entsprechen die von der Rekurrentin behaupteten

Geschehnisse einem Konflikt, wie er nach Trennungen leider öfters zu beobachten

ist. Dies gilt insbesondere für die Auseinandersetzungen über finanzielle

Belange.

3.5.6

Insgesamt

ist es damit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist,

häusliche Gewalt, wie sie zur Begründung eines nachehelichen Härtefalls

vorliegen müsste, sei nicht hinreichend erstellt (vgl. angefochtener Entscheid

E. 22).

3.6

3.6.1

Die

Rekurrentin erklärt, sie verfüge über eine Audiodatei, auf der ihre Schwester

die Schwester des Ehemanns der Rekurrentin völlig aufgelöst anflehe, mit dem

Ehemann der Rekurrentin zu sprechen und diesen dazu zu bringen, die Rekurrentin

und ihre Schwester in Ruhe zu lassen. Die Rekurrentin ersuchte darum, dass

ihrem Rechtsvertreter Gelegenheit gegeben werde, die Audiodatei dem Gericht per

E-Mail einzureichen. Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 wies der verfahrensleitende

Appellationsgericht diesen Antrag mit eingehender Begründung zurzeit ab. Darauf

kann verwiesen werden. Der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident

wies die Rekurrentin darauf hin, dass es ihr freistehe, zu beweisen, dass die

Schwester ihres Ehemanns in die Aufnahme des Gesprächs eingewilligt habe, und

eine Wiedererwägung der Abweisung ihres Antrags zu beantragen. Von dieser

Möglichkeit hat sie keinen Gebrauch gemacht. Damit bleibt es dabei, dass die

Audiodatei vom Verwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen ist.

3.6.2

Das

von der Rekurrentin eingereichte Schreiben von [...] vom 27. Juni 2022 (Beilage

2.

der Rekursbegründung) bestätigt zwar einzelne Angaben der Rekurrentin, belegt

aber kein Verhalten des Ehemanns der Rekurrentin, das als häusliche Gewalt

qualifiziert werden könnte.

3.6.3

Mit

ihrer Stellungnahme vom 1. September 2022 zur Vernehmlassung des JSD reichte

die Rekurrentin einen schriftlichen Bericht ihrer Schwester vom 31. August 2022

ein. Gemäss den Angaben der Schwester haben sie und die Rekurrentin eine enge

Beziehung. Dieser Umstand verringert die Beweiskraft ihrer Angaben.

Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass ein erheblicher Teil der Angaben der

Schwester der Rekurrentin offensichtlich bloss auf deren Angaben beruht. Aus den

vorstehenden Gründen genügt der Bericht der Schwester nicht zur

Glaubhaftmachung der darin behaupteten Tatsachen. Im Übrigen enthält der

Bericht mehrere unzulässige Noven (vgl. oben E. 1.4).

3.7

3.7.1

Selbst

unter der Annahme, dass die Rekurrentin für die Jahre 2017 und/oder 2018

eheliche Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AIG

glaubhaft gemacht hätte, wäre aus den nachstehenden Gründen aufgrund der

vorliegenden Akten nicht glaubhaft, dass die eheliche Gewalt bis zur Trennung

Ende September oder Anfang Oktober 2019 oder kurz davor angedauert hätte oder

dass sich die Rekurrentin gar wegen der angeblichen häuslichen Gewalt von ihrem

Ehemann getrennt hat. Daher könnte die Rekurrentin aus der allfälligen

ehelichen Gewalt für die Frage des Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. oben E.

3.2.3).

3.7.2

Die

Rekurrentin macht einerseits geltend, sie habe die Beziehung beendet, weil sie

die psychische Gewalt ihres Ehemanns und die psychische Belastung nicht mehr

ausgehalten habe und sie sich und ihre Tochter habe schützen müssen. Andererseits

behauptet die Rekurrentin selbst, bis Ende Oktober 2019 sei für sie nicht klar

gewesen, dass die Beziehung zu Ende sein würde, und sei es für sie denkbar

gewesen, dass sie und ihr Ehemann die Beziehung weiterführen und bloss eine

Zeitlang getrennt wohnen (Rekursbegründung Ziff. 14 f.). Dabei behauptete sie

nicht, dass sie eine Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft nur aus Angst vor

dem Verlust ihrer Aufenthaltsbewilligung in Betracht gezogen habe. Dass sie

nicht gewusst habe, dass Opfer häuslicher Gewalt auch bei einer Trennung einen

Anspruch auf Verbleib in der Schweiz haben, behauptet sie bloss im Rahmen ihrer

Erklärungen, weshalb sie sich nicht sogleich nach dem Besuch bei der Opferhilfe

getrennt habe (Rekursbegründung Ziff. 25). Im Übrigen ist diese Behauptung

unglaubhaft. Gemäss der eigenen Darstellung der Rekurrentin hat ihr die

Opferhilfe geraten, sich von ihrem Ehemann zu trennen. Dabei sollte sie die

Rekurrentin auch auf den Anspruch von Opfern ehelicher Gewalt gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AIG hingewiesen haben. Wenn die

Rekurrentin tatsächlich bis im Herbst 2019 eheliche Gewalt von der erforderlichen

Intensität erlebt hätte, wäre kaum nachvollziehbar, weshalb sie unabhängig von

der Frage des Aufenthaltsrechts eine Fortsetzung der ehelichen Beziehung in

Betracht gezogen hätte. Eine nachvollziehbare Erklärung dafür vermöchte im

vorliegenden Fall auch das von der Rekurrentin eingereichte Interview mit einer

Mitarbeiterin des [...] (Beilage 3 der Rekursbegründung) nicht zu liefern.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Rekurrentin im Rahmen ihrer

Berufung auf dieses Interview zwar pauschal behauptet, ihr Ehemann habe oft

beteuert, sich zu bessern (Rekursbegründung Ziff. 25), ein entsprechendes

Verhalten aber nicht substanziiert und im Rahmen der Schilderung des Ehelebens

nicht einmal erwähnt hat. Zur Glaubhaftmachung ihrer Behauptung, dass die

angebliche psychische eheliche Gewalt nach dem Besuch der Opferhilfe und des

Arztes angedauert habe, behauptet sie in unauflöslichem Widerspruch zu ihrer

vorstehenden Darstellung vielmehr, ihr Ehemann sei sich keines Fehlverhaltens

bewusst und nicht bereit gewesen, sein Verhalten zu ändern oder in irgendeiner

Weise auf sie Rücksicht zu nehmen (Rekursbegründung Ziff. 24 S. 16 und Ziff. 26

S. 18). Zudem macht die Rekurrentin geltend, sie sei für ihre eigenen Kosten

vollumfänglich aufgekommen und habe ihrem Ehemann noch Geld abgeben müssen

(Rekursbegründung Ziff. 22 S. 14). Damit fehlt es auch an einer

wirtschaftlichen Abhängigkeit. Dass sich die Rekurrentin erst aufgrund des

Verhaltens ihres Ehemanns anlässlich eines angeblichen Gesprächs Ende Oktober

2019.

entschlossen haben soll, sich von ihm zu trennen, ist nicht glaubhaft, wie

vorstehend dargelegt worden ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sie

bereits spätestens seit Anfang Oktober 2019 keinen Ehewillen mehr gehabt hat

(vgl. oben E. 2.2). Mit Schreiben vom 13. Januar 2020 fragte der Bereich BdM

die Rekurrentin, aus welchen Gründen es zur Trennung gekommen sei (Akten BdM S.

195). Die Rekurrentin antwortete in ihrer persönlich verfassten Stellungnahme

vom 3. Februar 2020 (Akten BdM S. 202 ff., 202) «Viele Streitigkeiten für

unterschiedliche gedanken, verschiedene Meinung.» Entgegen der Ansicht der

Rekurrentin hat sie damit in keiner Art und Weise häusliche Gewalt psychischer

Natur behauptet. Auch in der übrigen Stellungnahme findet sich überhaupt kein

Hinweis auf häusliche Gewalt. Solche behauptete sie erstmals in der von ihrem

damaligen Anwalt verfassten Stellungnahme vom 6. November 2020 im Rahmen

des rechtlichen Gehörs. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass es sich bei

der Behauptung, die Rekurrentin habe sich wegen der angeblichen häuslichen

Gewalt getrennt, um eine verfahrenstaktisch motivierte Schutzbehauptung

handelt.

3.7.3

Zusammenfassend

ist damit nicht von einem genügend engen Zusammenhang zwischen der angeblichen ehelichen

Gewalt und der Trennung auszugehen, welcher für die Annahme eines nachehelichen

Härtefalls in der Form häuslicher Gewalt erforderlich wäre.

3.8

3.8.1

Die

Rekurrentin beantragt als Beweismittel eine Parteibefragung. Sie begründet die

betreffenden Beweisanträge damit, dass sich das Gericht anlässlich einer

persönlichen Befragung ein eigenes Bild verschaffen und ihre Glaubwürdigkeit

direkt beurteilen könne und dass sie anlässlich einer persönlichen Befragung

noch umfang- und detailreicher Auskunft geben könne als ihr Rechtsvertreter

(Rekursbegründung Ziff. 28).

3.8.2

Das

Beweisantrags- und Beweisabnahmerecht ergibt sich aus dem Anspruch auf

rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und § 18 Abs. 2 VRPG (VGE VD.2020.133 und VD.2020.134 vom 23. November 2020 E. 3.1.2; vgl. VGE

VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3). Es setzt voraus, dass die

Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag stellt und dass das

Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des rechtserheblichen

Sachverhalts tauglich ist (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6,

VD.2020.133 und VD.2020.134 vom 23. November 2020 E. 3.1.2, VD.2019.78 vom

27.

Mai 2020 E. 2.9.3; vgl. Waldmann/Bickel,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 33 N 3, 7

und 12 ff.). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche

rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis

erbracht werden soll (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2020.133

und VD.2020.134 vom 23. November 2020 E. 3.1.2, VD.2019.78 vom 27. Mai

2020.

E. 2.9.3; vgl. Waldmann/Bickel,

a.a.O., Art. 33 N 10). Die Behörde kann von der Abnahme eines

beantragten Beweismittels insbesondere dann absehen, wenn der rechts­erhebliche

Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt

sich mittels einer antizipierten Beweiswürdigung (VGE VD.2020.27 vom 1.

Dezember 2020 E. 1.6, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 153 und 457; Waldmann/Bickel,

Dispositiv

a.a.O., Art. 33 VwVG N 21 f.). Demnach darf die Behörde von

weiteren Beweisabnahmen absehen, wenn sie aufgrund der bereits erhobenen

Beweise bzw. aufgrund der Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und aus

nachvollziehbaren Gründen annehmen kann, dass diese durch weitere Beweiserhebungen

nicht geändert würde (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6,

VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018

E. 2.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,

a.a.O., N 537; Waldmann/Bickel,

a.a.O., Art. 29 VwVG N 88 und Art. 33 VwVG N 22).

Insbesondere ist die Behörde nicht gehalten, Beweise abzunehmen, wenn die

Tatsachen bereits aus den Akten genügend ersichtlich sind (VGE VD.2020.27

vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3,

VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 537).

3.8.3 Ein

Parteiverhör oder gar eine Beweisaussage einer Partei unter Straffolge ist im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ausgeschlossen (VGE VD.2021.151 und VD.2021.152

vom 20. Dezember 2021 E. 3.8.3; vgl. § 21 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit Art. 19

VwVG; Krauskopf/Emmenegger/Babbey,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 12 N 106; Weissenberger/Hirzel, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.

Auflage, Zürich 2016, Art. 14 N 6). Die Aussagen der Rekurrentin im Rahmen

einer persönlichen Befragung wären daher bloss als mündliche Parteiauskünfte zu

qualifizieren. Damit könnte ihnen keine wesentlich höhere Beweiskraft

beigemessen werden als den schriftlichen Angaben, welche die Rekurrentin in

ihren Rechtsschriften durch ihre Rechtsvertreter hat vorbringen lassen (vgl.

VGE VD.2021.151 und VD.2021.152 vom 20. Dezember 2021 E. 3.8.3). Zwei

verschiedene Rechtsvertreter der Rekurrentin haben in insgesamt vier

Rechtsschriften (Stellungnahme vom 6. November 2020 [Akten Bereich BdM S.

281 ff.], Rekursbegründung vom 6. September 2021 [Akten JSD S. 2 ff.], Replik

vom 18. Februar 2022 [Akten JSD S. 103 ff.] und Rekursbegründung vom 29. Juni

2022) den Sachverhalt aus der Sicht der Rekurrentin ausführlich dargelegt.

Dabei ist offensichtlich, dass sie die dazu erforderlichen Angaben von der

Rekurrentin im Rahmen der Instruktion erhalten haben. Jedenfalls für die

Anwälte der Rekurrentin war aufgrund der Ausführungen im Schreiben des Bereichs

BdM vom 30. September 2020, mit dem er der Rekurrentin das rechtliche Gehör

gewährt hat, sowie der Begründung der Verfügung des Bereichs BdM vom 9. August

2021 und des Entscheids des JSD vom 30. Mai 2022 ersichtlich, welche

weitergehenden Informationen relevant sein könnten. Wenn die Rekurrentin solche

Informationen hätte liefern können, hätten ihre Anwälte diese zur Wahrung ihrer

Interessen zweifellos erhältlich gemacht und mit ihren Rechtsschriften

vorgebracht. Daher erscheint es ausgeschlossen, dass die Rekurrentin im Rahmen

einer persönlichen Befragung rechtserhebliche über den Inhalt der

Rechtsschriften hinausgehende rechtserhebliche Angaben machen könnte. Aus den

vorstehenden Gründen ist anzunehmen, dass die Überzeugung, die sich das Gericht

aufgrund der Akten gebildet hat, durch eine persönliche Befragung der

Rekurrentin nicht geändert würde. Deshalb sind ihre Beweisanträge auf Parteibefragung

abzuweisen.

3.8.4 Die

Rekurrentin beantragt als weiteres Beweismittel die Einvernahme ihrer Schwester

als Zeugin. Die Rekurrentin behauptet, ihre Schwester habe mitbekommen, wie sie

behandelt worden sei, bzw. ihr angebliches Martyrium hautnah miterlebt

(Rekursbegründung Ziff. 24 und 29). Aus den bereits im Zusammenhang mit dem

schriftlichen Bericht der Rekurrentin vom 31. August 2022 erwähnten Gründen (vgl.

oben E. 3.6.3) genügten die Aussagen der Schwester der Rekurrentin nicht zur

Glaubhaftmachung der behaupteten Tatsachen. Dies gälte auf jeden Fall insoweit,

als sich die Schwester der Rekurrentin nur auf die Angaben der Rekurrentin

stützen könnte und es sich damit um ein blosses Zeugnis vom Hörensagen

handelte. Die Behauptungen im schriftlichen Bericht vom 31. August 2022, die

auf eigener unmittelbarer Wahrnehmung der Rekurrentin beruhen, sind selbst bei

Wahrunterstellung nicht geeignet, eheliche Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG oder einen hinreichenden

Zusammenhang zwischen der behaupteten ehelichen Gewalt und der Trennung zu

begründen. Dass die Schwester der Rekurrentin im Rahmen einer Zeugenbefragung

aus eigener unmittelbarer Wahrnehmung zusätzliche Tatsachen bezeugen könnte,

die eheliche Gewalt oder einen hinreichenden Zusammenhang zwischen der

behaupteten ehelichen Gewalt und der Trennung begründen, erscheint

ausgeschlossen. Aus den vorstehenden Gründen ist anzunehmen, dass die

Überzeugung, die sich das Gericht aufgrund der Akten gebildet hat, durch eine

Einvernahme der Schwester der Rekurrentin als Zeugin nicht geändert würde.

Deshalb sind die Beweisanträge der Rekurrentin auf Einvernahme ihrer Schwester

als Zeugin abzuweisen.

3.9 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass ein nachehelicher Härtefall aufgrund

ehelicher Gewalt nicht gegeben ist. Im Rahmen der Prüfung, ob bei

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein in der nicht

abschliessenden Aufzählung von Art. 50 Abs. 2 AIG nicht erwähnter nachehelicher

Härtefall vorliegt, ist aber zu berücksichtigten, dass die eheliche Beziehung

für die Rekurrentin trotz fehlender Glaubhaftmachung ehelicher Gewalt im Sinn

von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG zweifellos

belastend gewesen ist.

4.

4.1 Ein

Anspruch des Ehegatten auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach

Auflösung der Ehe kann auch vorliegen, wenn die soziale Wiedereingliederung im

Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung

mit Art. 50 Abs. 2 AIG). Für die Frage, ob ein nachehelicher Härtefall

aufgrund gefährdeter Wiedereingliederung im Herkunftsland vorliegt, ist

entscheidend, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung

der ausländischen Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat als stark gefährdet

zu gelten hat, und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und

vorgezogen würde (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350; BGer 2C_837/2016

vom 23. Dezember 2016 E. 4.3.1). Die Rückkehr in Lebensverhältnisse, die im

Herkunftsland allgemein üblich sind, stellt für sich allein noch keinen

wichtigen persönlichen Grund dar. Dies gilt auch dann, wenn die ausländische

Person in der Heimat auf eine im Vergleich zur Schweiz weniger vorteilhafte

Lebenssituation trifft (BGer 2C_672/2015 vom 14. März 2016 E. 2.2).

4.2 Eine

starke Gefährdung der persönlichen, beruflichen oder familiären

Wiedereingliederung der Rekurrentin ist aufgrund der überzeugend begründeten

und nicht bestrittenen diesbezüglichen Feststellungen des JSD (vgl.

angefochtener Entscheid E. 30 f.) zu verneinen. Das JSD hat die

Reintegrationsmöglichkeiten der Rekurrentin in Kuba vielmehr zu Recht als

intakt qualifiziert (angefochtener Entscheid E. 32). Damit ist die Annahme

eines nachehelichen Härtefalls aufgrund gefährdeter Wiedereingliederung im Herkunftsland

ausgeschlossen.

5.

5.1

5.1.1 Die

Aufzählung der wichtigen persönlichen Gründe, die einen weiteren Aufenthalt in

der Schweiz erforderlich machen, in Art. 50 Abs. 2 AIG ist nicht abschliessend

(BGer 2C_397/2020 vom 26. August 2020 E. 5.2, 2C_672/2015 vom 14. März 2016 E.

2.2). Ein wichtiger persönlicher Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG

kann sich auch aus anderen Umständen oder Aspekten im In- oder Heimatland der

betroffenen Person ergeben (BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S.

349; vgl. BGer 2C_672/2015 vom 14. März 2016 E. 2.2). Bei der Beurteilung der

wichtigen persönlichen Gründe sind sämtliche Aspekte des Einzelfalls

mitzuberücksichtigen (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; BGer 2C_837/2016 vom 23.

Dezember 2016 E. 4.3.1). Namentlich können auch die in Art. 31 Abs. 1

VZAE erwähnten Gesichtspunkte bei der entsprechenden Wertung eine Rolle

spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall

begründen (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; vgl. BGer 2C_837/2016 vom 23.

Dezember 2016 E. 4.3.1). Dabei handelt es sich um die Integration der

ausländischen Person, die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der

Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder, die finanziellen

Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, den Gesundheitszustand

und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31

Abs. 1 VZAE). Dementsprechend ist im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG auch

den Interessen allfälliger Kinder Rechnung zu tragen, falls eine enge Beziehung

zu ihnen besteht und sie in der Schweiz ihrerseits gut integriert erscheinen

(BGE 138 II 229 E. 3.1 S. 232). Ein nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der

konkreten Umstände des Einzelfalls eine erhebliche Intensität der Konsequenzen

für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit

ihrer Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1

oder Art. 43 Abs. 1 AIG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind

(BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350; BGer 2C_837/2016 vom 23. Dezember 2016

E. 4.3.1). Eine erfolgreiche Integration genügt für sich genommen nicht

zur Begründung eines Anspruchs gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG (BGer

2C_842/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.3.3). Wenn der Aufenthalt nur

kürzere Zeit gedauert hat, die ausländische Person keine engen Beziehungen zur

Schweiz geknüpft hat, gemeinsame Kinder fehlen und die Wiederintegration im

Herkunftsland keine besonderen Probleme stellt, lässt sich ein Anspruch gemäss

Art. 50 Abs. 1 lit. b nur selten rechtfertigen (BGer 2C_837/2016 vom 23.

Dezember 2016 E. 4.3.1; vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350).

5.1.2 Wichtige

persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können sich auch aus

einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten

Kind ergeben, wobei die aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV abzuleitenden

Anforderungen zu berücksichtigen sind. Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG und Art. 8

EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV überschneiden sich insoweit in ihrer Anwendung. Wichtige

persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können nicht

einschränkender verstanden werden als allfällige sich aus Art. 8 EMRK bzw. Art.

13 Abs. 1 BV ergebende Ansprüche auf Erteilung bzw. Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung (BGer 2C_397/2020 vom 26. August 2020 E. 5.2). Somit ist

ein wichtiger persönlicher Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG, der

einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich macht, zu bejahen, wenn

die Ehegattin oder der Ehegatte gestützt auf das Recht auf Achtung des Familienlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV Anspruch auf Erteilung

oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Das gleiche muss gelten,

wenn sich der Anspruch der Ehegattin oder des Ehegatten aus dem Recht auf

Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV

ergibt.

5.1.3 Besteht

zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine

tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz

ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht,

Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende

Aufenthaltsbewilligung) und ist es diesem nicht möglich und von vornherein ohne

Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu

führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und

Familienlebens dar, der ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen

(VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.3 und 4.1.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018

E. 4.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247

E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155). Unter den

genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf

Achtung des Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und

damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2019.236

vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017

E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1). Wenn

die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen Eingriff in das

Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, hat die betroffene Person

grundsätzlich ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn der Rechtsprechung zum

Recht auf Achtung des Familienlebens (vgl. BGer 2C_668/2018 vom 28. Februar

2020 E. 5.2).

5.1.4 Nach

der neuesten bundesgerichtlichen Praxis kann nach einer rechtmässigen

Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden,

dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es

einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV

garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, der ausländische Person

den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen. Im Einzelfall kann es sich

indessen anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (VGE

VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 144 I 266

E. 3.8 f. S. 277 ff.; BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1,

2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1). Umgekehrt kann der

Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens bereits nach einer

kürzeren Aufenthaltsdauer betroffen sein, wenn eine besonders ausgeprägte

Integration (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f.) bzw. besonders

intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen

beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273,

144 II 1 E. 6.1 S. 13) vorliegen (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1).

5.1.5 In

älteren Urteilen qualifizierte das Verwaltungsgericht ohne nähere Prüfung der

Frage den Aufenthalt bis im Zeitpunkt seines Urteils als rechtmässig im Sinn

der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (vgl. VGE VD.2019.31 und VD.2019.33 vom

11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.4). In

späteren Urteilen erwog das Verwaltungsgericht, aufgrund der Rechtsprechung des

Bundesgerichts sei unklar, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu

berechnen sei, und liess es die Frage, ob die Zeit zwischen der

erstinstanzlichen Verfügung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu

berücksichtigen ist oder nicht, offen (vgl. VGE VD.2022.3 vom 28. August 2022

E. 7.2.3). Bei einer eingehenderen Analyse der Praxis des Bundesgerichts

besteht kein Zweifel, dass nach Ansicht des Bundesgerichts der Aufenthalt in

der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem

erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des

Verwaltungsgerichts bei der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung

des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als

rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist. In BGer 2C_911/2020 vom 15.

März 2021 hat das Bundesgericht bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zwar die

Aufenthaltsdauer bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid berücksichtigt

(E. 4.3.1). Die Frage, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des

Privatlebens vorliegt, hat es aber offengelassen (E. 4.3). Zudem hielt sich der

Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung mehr als

zehn Jahre rechtmässig in der Schweiz auf (Sachverhalt lit. A). BGer

2C_990/2018 vom 27. September 2019 enthält folgende Erwägung: «Im

Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war der Beschwerdeführer seit neun

Jahren und zwei Monaten in der Schweiz anwesend gewesen. Während einem Jahr und

neun Monaten war sein Aufenthalt prozessual bedingt, war seine

Aufenthaltsbewilligung doch bereits Ende 2016 abgelaufen. Da der Aufenthalt

auch inklusive dieser Zeitspanne seit Ablauf der Bewilligung bereits relativ

deutlich unter zehn Jahren bleibt, kann jedenfalls [Hervorhebung

hinzugefügt] nicht gesagt werden, dass der rechtmässige Aufenthalt des

Beschwerdeführers in der Schweiz insgesamt die Dauer von rund zehn Jahren

gemäss der zitierten Rechtsprechung erreichte» (E. 2.3). Damit ist die Frage

der Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts nicht rechtserheblich

gewesen und vom Bundesgericht letztlich offengelassen worden. In einer Vielzahl

anderer Fälle und insbesondere auch in solchen, in denen die Berechnung der

Dauer des rechtmässigen Aufenthalts rechtserheblich gewesen ist, hat das

Bundesgericht die Zeit zwischen der erstinstanzlichen Verfügung und dem letzt-instanzlichen

kantonalen Entscheid nicht berücksichtigt. In zwei Fällen, in denen der

Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gut zehn Jahre

gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der Aufenthalt seit dem

erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen

Aufenthalt im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens

darstelle, weil er prozessual bedingt gewesen sei bzw. sich nur auf die

aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gestützt habe (vgl. BGer 2C_495/2020

vom 28. September 2020 E. 7.3, 2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und

3.1). In einem Fall, in dem der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen

kantonalen Entscheid gut zehn Jahre gedauert hatte, entschied das

Bundesgericht, dass der Aufenthalt seit dem Ablauf einer nicht verlängerten

Aufenthaltsbewilligung, spätestens aber seit der erstinstanzlich verfügten

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im

Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle,

weil er rein prozedural begründet gewesen sei (vgl. BGer 2C_638/2018 vom 15.

Juli 2019 Sachverhalt lit. A und E. 3.2). Das Abstellen auf den Zeitpunkt des

Ablaufs einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung (so auch BGer

2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3) überzeugt nicht. Das

Bundesgericht begründet die Nichtberücksichtigung eines rein prozedural

begründeten Aufenthalts als rechtmässiger Aufenthalt damit, dass in

mehrstufigen Rechtsmittelverfahren erhebliche Verzögerungsmöglichkeiten

bestünden und es einer ausländischen Person sonst möglich wäre, durch das

Einlegen von Rechtsmitteln mit Blick auf sein Aufenthaltsrecht vollendete

Tatsachen zu schaffen (BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.2). Vor dem

Erlass der erstinstanzlichen Verfügung hat die ausländische Person aber gar

keine Möglichkeit, das Verfahren durch das Einlegen von Rechtsmitteln zu

verzögern. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid

festgestellt, dass der Aufenthalt bis zur Verweigerung der Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des

Privatlebens rechtmässig ist (vgl. BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2).

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Aufenthalt, der sich nur

auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln stützt, «kein besonderes

Gewicht» beizumessen (BGer 2C_561/2021 vom 22. November 2021 E. 4.2.2,

2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und 3.1 E. 3.1) bzw. kann dem

prozeduralen Aufenthalt nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden wie einem

bewilligten Aufenthalt, ist ein solcher Aufenthalt aber nicht bedeutungslos

(BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2, 2C_528/2021 vom 23. Juni 2022 E.

4.4). Dies kann nur bedeuten, dass der Aufenthalt in der Zeit zwischen der

erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem erstinstanzlichen Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zwar bei der

Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als rechtmässiger

Aufenthalt zu berücksichtigen ist, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung mit

einem gegenüber dem Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung reduzierten

Gewicht aber mit zu berücksichtigen ist.

5.2

5.2.1 Die

Rekurrentin hält sich seit dem 5. Juli 2016 rechtmässig in der Schweiz auf. Im

Zeitpunkt der Verfügung vom 9. August 2021, mit welcher der Bereich BdM ihre

Aufenthaltsbewilligung widerrief und sie aus der Schweiz wegwies, dauerte ihr

Aufenthalt gut fünf Jahre. Inzwischen hält sie sich seit gut sechseinhalb

Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer

Rechtsmittel ist ihr Aufenthalt weiterhin rechtmässig. Als rechtmässiger

Aufenthalt im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung

des Privatlebens ist jedoch nur derjenige von gut fünf Jahren bis zum Erlass

der erstinstanzlichen Verfügung zu berücksichtigen. Somit stellt das Verbot des

weiteren Aufenthalts der Rekurrentin in der Schweiz nur dann einen Eingriff in

ihr Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV dar, wenn eine besonders ausgeprägte Integration

bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private

Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur vorliegen.

5.2.2 Die

Rekurrentin hat sich erfolgreich in der Schweiz integriert. Sie ist nie

straffällig geworden, verfügt über ein Sprachzertifikat B1 für Deutsch, hat

keine Schulden, hat nie Sozialhilfe bezogen und arbeitet seit dem 1. Januar

2020 mit einem Pensum von 80 % als Mitarbeiterin Pflege und Betreuung in

einem Altersheim (vgl. angefochtener Entscheid E. 30; Rekursbegründung Ziff.

34). Gemäss dem Schreiben der Direktorin des Altersheims vom 22. Juni 2022

(Beilage 1 zur Rekursbegründung) ist die Rekurrentin freundlich und sorgfältig und

zeigt eine grosse Empathie für vulnerable Menschen. Je nach privaten

Entlastungsmöglichkeiten sieht die Arbeitgeberin Potential für eine

Nachholbildung im Pflegebereich, weil das Deutsch der Rekurrentin inzwischen

sehr gut sei. Die Rekurrentin macht geltend, sie habe in der Schweiz viele

Freunde, auch ausserhalb der Diaspora-Community (Rekursbegründung Ziff. 34 f.).

Dafür ist sie aber jegliche Substanziierung und abgesehen vom Beweisantrag auf

Parteibefragung jeglichen Beweis schuldig geblieben. Der Beweisantrag auf

Parteibefragung vermag eine substanzierte Tatsachenbehauptung nicht zu ersetzen

und ist daher abzuweisen. Weiter behauptet die Rekurrentin, ab August 2022

werde sie wieder ehrenamtlich Tanzunterricht geben, nachdem sie dazu zuletzt

nicht mehr in der Lage gewesen sei, weil sie aufgrund der Corona-Pandemie bei

der Arbeit zu sehr beansprucht worden sei (Rekursbegründung Ziff. 34). Aufgrund

der Angaben im Schreiben der Schulleiterin der Tagesschule vom 18. Oktober 2020

(Akten Bereich BdM S. 290 ff.) ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin als

Gegenleistung dafür, dass die Schulleiterin ihrer Tochter einen Platz in der

Tagesschule D____ angeboten hat, an dieser Schule Tanz- und Bewegungsunterricht

erteilt und möglicherweise auch beim Putzen geholfen hat. Ob die Rekurrentin ab

August 2022 erneut ehrenamtlich Tanzunterricht gegeben hat, kann offenbleiben,

weil sie daraus keine besonders ausgeprägte Integration ableiten könnte. Der

diesbezügliche Beweisantrag auf Parteibefragung ist daher mangels Rechtserheblichkeit

der zu beweisenden Tatsache abzuweisen. Schliesslich behauptet die Rekurrentin,

sie sei daran, das Wirtepatent zu erlangen, und plane, sich zur

Fachangestellten Gesundheit (FAGE) weiterzubilden (Rekursbegründung Ziff. 34 f.

und 37). Aufgrund der eingereichten Belege (Beilage 4 und 6 zu der

Rekursbegründung) ist zwar glaubhaft, dass die Rekurrentin einen Kurs zur

Erlangung des Wirtepatents absolviert hat oder allenfalls noch weiterhin

absolviert. Dies begründet aber keine besonders ausgeprägte Integration. Das

gleiche gilt für den Plan, sich zur FAGE weiterzubilden. Der Umstand, dass sie

als Mitarbeiterin Pflege und Betreuung in einem Bereich arbeitet, in dem ein

Arbeitskräftemangel herrscht, ist für die Frage der Integration der Rekurrentin

entgegen ihrer Ansicht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 35 und 37) unerheblich. Im

Übrigen erweckt die Absolvierung des Kurses zur Erlangung des Wirtepatents

Zweifel daran, ob sie tatsächlich gewillt ist, weiterhin im Bereich des

Gesundheitswesens tätig zu sein. Mangels Rechtserheblichkeit der behaupteten

Tatsache kann aber darauf verzichtet werden, die Frage, wie die Erlangung des

Wirtepatents mit der weiteren Tätigkeit im Gesundheitsbereich und dem Plan der

Weiterbildung zur FAGE vereinbar sein soll, im Rahmen der beantragten

Parteibefragung zu klären. Zusammenfassend ist die Rekurrentin in der Schweiz

zwar gut integriert. Eine besonders ausgeprägte Integration oder besonders

intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen hat

sie aber weder substanziiert behauptet noch belegt. Die Rekurrentin macht zwar

zu Recht geltend, dass ihre gute Integration unter den schwierigen Umständen,

mit denen sie konfrontiert gewesen ist, keineswegs selbstverständlich ist.

Entgegen ihrer Ansicht (Rekursbegründung Ziff. 35) ändert dies aber nichts

daran, dass die Integration von ihr erwartet werden konnte, wie das JSD zu

Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 30). Dass es für sie als

spanischsprechende Personen schwieriger gewesen sein soll, Deutsch zu lernen,

als für viele andere fremdsprachige Personen, ist nicht nachvollziehbar und

könnte sie auch im Rahmen einer Parteibefragung nicht darlegen, weshalb der

betreffende Beweisantrag abzuweisen ist. Dass sie eine Erwerbsarbeit mit einem

Pensum von 80 % aufgenommen hat, als ihre Tochter elf Jahre alt gewesen ist,

stellt zwar eine beachtliche Leistung dar, geht aber nicht wesentlich über die

Anstrengungen hinaus, die selbst im Familienrecht von alleinerziehenden Müttern

erwartet werden (vgl. zum Schulstufenmodell BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497).

5.2.3 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Verbot des weiteren Aufenthalts der

Rekurrentin in der Schweiz keinen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des

Privatlebens darstellt, weil es sowohl an einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer

von mindestens rund zehn Jahren als auch an einer besonders ausgeprägten

Integration bzw. besonders intensiven, über eine normale Integration

hinausgehenden privaten Beziehungen fehlt. Die gute Integration der Rekurrentin

ist aber bei der Prüfung, ob bei einer Gesamtbetrachtung aller Aspekte des

vorliegenden Einzelfalls ein nachehelicher Härtefall vorliegt, zu

berücksichtigen.

5.3

5.3.1 Die

Rekurrentin macht sinngemäss geltend, bei Kindern sei bereits bei einem

rechtmässigen Aufenthalt von weniger als zehn Jahren regelmässig davon

auszugehen, dass die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen

Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle (vgl.

Rekursbegründung Ziff. 36). Dieser Ansicht ist aus den nachstehenden Gründen zu

folgen. Die Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13.

September 2000, die das Bundesgericht als Ausdruck eines vorherrschenden

europäischen Rechtsverständnisses bei der Konkretisierung des Anspruchs auf

Achtung des Privatlebens berücksichtigt hat, empfiehlt den Mitgliedstaaten des

Europarats, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken)

rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren

auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr

Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren (BGE 144 I 266

E. 3.9 S. 277 f.). Die Jahre der Kindheit und Jugend sind prägend (vgl. statt

vieler BGer 2C_763/2019 vom 21. Januar 2020 E. 4.2.2). Daher ist davon

auszugehen, dass die Integration in dieser Zeit schneller erfolgt als im

Erwachsenenalter. Bei der Festlegung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts,

ab der die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz in der Regel

einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, hat das

Bundesgericht unter anderem berücksichtigt, dass eine ausländische Person

gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bürgerrechtsgesetzes (BüG, SR 141.0)

bei einem Aufenthalt in der Schweiz von mindestens zehn Jahren ein Gesuch um

ordentliche Einbürgerung stellen kann (BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278). Für die

Berechnung dieser Aufenthaltsdauer wird die Zeit, während der die Bewerberin

oder der Bewerber zwischen dem vollendeten 8. und 18. Lebensjahr in der

Schweiz gelebt hat, gemäss Art. 9 Abs. 2 BüG doppelt gerechnet, wobei der

tatsächliche Aufenthalt jedoch mindestens sechs Jahre betragen muss. Der Grund

für diese Regelung besteht darin, dass Jugendliche gerade beim zentralen

Element des Spracherwerbs raschere Entwicklungsschritte als Erwachsene machen

und die Schul- oder Berufsbildung Gelegenheit zu vielfältigen Einblicken in die

schweizerischen Lebensverhältnisse bietet, was in aller Regel zu einer

vertieften Bindung mit der Schweiz führt (Botschaft zur Totalrevision des

Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht vom 4. März 2011, in: BBl 2011 S. 2825,

2849). Diesen Erfahrungstatsachen ist auch bei der Anwendung der Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung des Privatlebens Rechnung zu tragen.

Aus den vorstehenden Gründen ist für die Berechnung des rechtmässigen

Aufenthalts im Sinn dieser Rechtsprechung die Zeit, während der die

ausländische Person zwischen dem vollendeten 8. und 18. Lebensjahr rechtmässig

in der Schweiz gelebt hat, in analoger Anwendung von Art. 9 Abs. 2 BüG doppelt

zu rechnen.

5.3.2 Die

Tochter der Rekurrentin hält sich seit dem 28. Februar 2017 und mithin seit

rund sechs Jahren in der Schweiz auf. Als ausländisches unmündiges Kind teilt

sie aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 sowie

Art. 301a des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]) grundsätzlich das

ausländerrechtliche Schicksal des sorge- und obhutsberechtigten Elternteils und

hat gegebenenfalls mit ihm das Land zu verlassen, wenn er hier keine

Anwesenheitsberechtigung mehr hat (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28; BGer

2C_730/2018 vom 20. März 2019 E. 3.2.1 und 6.2.1). Die Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung des Kinds erlischt entweder mit der Abmeldung ins Ausland

oder sechs Monate nach dem Verlassen der Schweiz (Art. 61 Abs. 1 lit. a

und Abs. 2 AIG; BGer 2C_730/2018 vom 20. März 2019 E. 6.2.3). Die

Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin und ihre

Wegweisung haben damit zur Folge, dass ihre Tochter die Schweiz ebenfalls zu

verlassen hat und ihre Aufenthaltsbewilligung verliert.

Dabei stellt

sich die Frage, wie der Aufenthalt des Kindes während dem verfahrensbedingten

Aufenthalt der Mutter seit dem Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung

vom 9. August 2021 zu qualifizieren ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hielt sich die

Tochter während rund viereinhalb Jahren in der Schweiz auf. Mittlerweile hält

sie sich seit sechs Jahren in der Schweiz auf. Da die Tochter diese Zeit

zwischen dem vollendeten 8. und 18. Lebensjahr in der Schweiz verbracht hat,

ist sie doppelt zu rechnen. Je nach massgeblichem, rechtmässigem

Aufenthaltszeitraum ist daher von einer relevanten Aufenthaltsdauer von neun

bis zwölf Jahren auszugehen. Es kann dabei offenbleiben, ob der gut in der

Schweiz integrierten Tochter (vgl. unten E. 5.4.2; vgl. ferner

angefochtener Entscheid E. 30) aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein Aufenthaltsanspruch

zukommt. Jedenfalls muss deren Interesse an einem Verbleib in der Schwiez im

Rahmen der Härtefallprüfung gemäss Art. 50. Abs. 1 lit. b AIG respektive der

Verhältnismässigkeitsprüfung einer Wegweisung der Rekurrentin besonders

berücksichtigt werden.

5.4

5.4.1 Bei

der Gesamtbetrachtung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist

insbesondere zu berücksichtigen, dass die eheliche Beziehung für die Rekurrentin

belastend gewesen ist, dass sich die Rekurrentin seit gut sechs Jahren und ihre

Tochter seit mehr als fünfeinhalb Jahren in der Schweiz aufhalten, dass beide

in der Schweiz gut integriert sind und dass die Schwester der Rekurrentin, mit

der sie eine enge Beziehung verbindet, wie die Rekurrentin in Basel wohnt. Da

bei der Prüfung des Vorliegens eines nachehelichen Härtefalls auch die

Konsequenzen eines Verbots des weiteren Aufenthalts der Ehegattin für ihr Kind

mitzuberücksichtigen sind (vgl. oben E. 5.1.1), sind zusätzlich insbesondere

die folgenden Umstände zu berücksichtigen.

5.4.2 Die

Tochter besuchte in der Schweiz zunächst die Primarschule F____ und vom 4.

Februar 2020 bis am 12. November 2021 die Tagesschule D____. Seit dem

15. November 2021 besucht sie die Schule E____ (vgl. Bestätigung der

Primarschule F____ vom 26. Januar 2020; Bericht der Schulleiterin der

Tagesschule D____ vom 28. Juli 2022 [Beilage 2 Stellungnahme vom 1. September

2022]). Am 26. Januar 2020 bestätigte die Primarschule F____, dass die

Tochter der Rekurrentin schulisch in jeglicher Beziehung gut integriert sei

(Akten Bereich BdM S. 209). Gemäss dem Schreiben der Schulleiterin der

Tagesschule D____ vom 18. Oktober 2020 (Akten Bereich BdM S. 290 ff.) hat

sich die Tochter der Rekurrentin sehr gut in die Klasse integriert. Sie habe

Freunde gefunden, sei zu Geburtstagspartys eingeladen worden und habe auch

ausserhalb der Unterrichtszeit mit den Klassenkameraden gespielt. Aus

pädagogischer Sicht sei es kein guter Zeitpunkt, die zwölfjährige Tochter der

Rekurrentin, die sich sehr gut in die Klasse integriert habe und Selbstvertrauen

gewonnen habe, aus ihrem Umfeld herauszunehmen. Auch gemäss der Stellungnahme

der Klassenlehrerin an der Schule E____ vom 26. Juni 2022 (Beilage 1 zur

Stellungnahme vom 1. September 2022) hat sich die Tochter der Rekurrentin gut

in der Klasse integriert. Sie habe wertvolle Freundschaften geschlossen und

fühle sich wohl. Die deutsche Sprache bereite ihr teils noch Schwierigkeiten.

Sie gebe sich aber Mühe und arbeite fleissig. Die Klassenlehrerin erachtet es

als wichtig, dass die Tochter der Rekurrentin ihre schulische Laufbahn in ihrem

jetzigen Umfeld weiterführen und beenden kann, weil ein Schulwechsel nach

wissenschaftlichem Kenntnisstand einen bemerkbar negativen Einfluss auf die

schulische Entwicklung habe.

5.4.3 Entgegen

der Einschätzung des JSD (angefochtener Entscheid E. 30) kann nicht davon

ausgegangen werden, dass sich die Tochter der Rekurrentin ohne grössere

Probleme in Kuba und ins kubanische Schulsystem reintegrieren könnte. Aus dem

vom JSD zitierten Bundesgerichtsurteil (vgl. BGer 2C_730/2018 vom 20. März 2019

E. 6.2.1 f.) ist zwar zu schliessen, dass das Bundesgericht die

Reintegration der Tochter der Rekurrentin in Kuba wohl als möglich erachten

würde. Dass sich die Tochter der Rekurrentin ohne grössere Probleme reintegrieren

könnte, kann daraus aber nicht abgeleitet werden. Die Rekurrentin behauptet,

wenn ihre Tochter nach Kuba zurückkehren müsste, befände sie sich dort bereits

am Ende ihrer Sekundarschulzeit und müsste sie entweder studieren oder

arbeiten. Aufgrund der Unterschiede zwischen dem kubanischen und dem

schweizerischen Schulsystem hätte sie bei einer Rückkehr gegenüber ihren

Altersgenossinnen enorme Bildungsdefizite. Es dürfe ihr kaum möglich sein,

diese aufzuholen, und mit ihrer Bildung dürfte es ihr auch kaum möglich sein,

zu studieren (Rekursbegründung Ziff. 36). Diese Behauptungen wurden von der

Rekurrentin nicht substanziiert und abgesehen von einem Beweisantrag auf

Parteibefragung nicht ansatzweise belegt. Das Länderprofil des Deutschen

Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz für Kuba spricht zudem dafür,

dass die Angaben der Rekurrentin teilweise unrichtig sind. Der Beweisantrag auf

Parteibefragung ist mangels Eignung zum Beweis der betreffenden Behauptungen

abzuweisen. Aufgrund des erwähnten Länderprofils ist davon auszugehen, dass

eine Schülerin im Alter der Tochter der Rekurrentin von 14 Jahren in Kuba eine

neunjährige Schulbildung genossen und die Sekundarstufe I abgeschlossen hätte.

Nach der Sekundarstufe I müsste sie aber nicht direkt studieren oder arbeiten.

An die Sekundarstufe I schlösse vielmehr entweder eine voruniversitäre Bildung

oder eine Berufsausbildung an. Der theoretische Teil der Berufsbildung wird an

Instituten oder Berufsschulen absolviert und der praktische Teil teilweise in

Werkstätten und zum Teil in Betrieben (vgl.

bq-portal.de/db/Länder-und-Berufsprofile/kuba). Auch wenn Kuba im

Bildungsbereich zu den hochentwickelten Ländern der Welt mit einer gut

ausgebildeten Bevölkerung gehört (de.wikipedia.org/wiki/Kuba#Bildung), ist es

nicht glaubhaft, dass Schülerinnen im Alter von 14 Jahren, die das

schweizerische Schulsystem durchlaufen haben, gegenüber Altersgenossinnen, die

das kubanische Schulsystem durchlaufen haben, generell wesentliche

Bildungsdefizite aufweisen. Die Rekurrentin macht aber glaubhaft geltend, dass

ihre Tochter zwar noch spanisch spreche, aber kaum Spanisch schreiben könne,

weil sie Kuba im Alter von acht Jahren verlassen hat (Rekursbegründung

Ziff. 36). Ohne gute schriftliche Spanischkenntnisse dürfte es der Tochter

der Rekurrentin tatsächlich nicht möglich sein, eine Berufsbildung zu

absolvieren. Sie könnte sich die erforderlichen Sprachkenntnisse zwar aneignen.

Dies wäre jedoch sowohl für sie als auch für die Rekurrentin mit erheblichem

Aufwand verbunden. Zudem würde sich ihre Ausbildung dadurch erheblich

verzögern. Aufgrund möglicher Unterschiede zwischen den Lerninhalten ist auch

nicht auszuschliessen, dass sie trotz hinreichender Spanischkenntnisse nicht

alle Zulassungsvoraussetzungen für eine Berufsbildung in Kuba erfüllen würde.

Schliesslich ist aufgrund der Angaben der Schulleiterin und der Klassenlehrerin

davon auszugehen, dass ein Wechsel des Ausbildungssystems negative Auswirkungen

auf die schulische und möglicherweise auch persönliche Entwicklung der Tochter

der Rekurrentin haben könnte. Ob die Tochter der Rekurrentin für eine

voruniversitäre Bildung über die nötigen Fähigkeiten verfügen würde, erscheint

insbesondere aufgrund der Angaben in der Stellungnahme ihrer Klassenlehrerin

vom 26. Juni 2022 höchst fraglich. Aus den vorstehenden Gründen ist davon

auszugehen, dass die Reintegration der Tochter der Rekurrentin in Kuba und in

das kubanische Bildungssystem mit grossen Problemen verbunden wäre und für die

Tochter der Rekurrentin eine grosse Belastung darstellen würde.

5.4.4 Mit

ihrer Stellungnahme vom 1. September 2022 beantragt die Rekurrentin die

persönliche Befragung ihrer Tochter durch das Gericht. Soweit es sich dabei um

einen Beweisantrag handelt, ist dieser verspätet (vgl. oben E. 1.4). Die anwaltlich

vertretenen Rekurrentin hätte Anlass gehabt, einen entsprechenden Beweisantrag

bereits mit der Rekursbegründung zu stellen. Im Übrigen wäre der Beweisantrag

auch in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, weil anzunehmen ist, dass die

Überzeugung, die sich das Gericht aufgrund der Akten gebildet hat, durch eine

persönliche Befragung der Tochter der Rekurrentin nicht geändert würde. Ein

Anspruch auf persönliche Befragung der Tochter der Rekurrentin ergibt sich im

vorliegenden Fall auch nicht aus dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes

(KRK, SR 0.107). Gemäss Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die

Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene

Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind

berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen sie die

Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife.

Zu diesem Zweck wird dem Kind gemäss

Art. 12 Abs. 2 KRK insbesondere die Gelegenheit gegeben, in

allen das Kind berührenden Gerichts- oder

Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch eine Vertretung oder eine

geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften

gehört zu werden. Art. 12 KRK ist unmittelbar anwendbar und gilt auch

in ausländerrechtlichen Verfahren, wenn diese das Kind berühren. Nach der KRK

ist das Kind nicht zwingend mündlich und persönlich,

sondern lediglich in angemessener Weise anzuhören. Die Anhörung kann je nach

der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich

oder über eine Vertretung vorgenommen werden. Unter Umständen ist es

insbesondere möglich, davon auszugehen, dass der Standpunkt des Kindes im

ausländerrechtlichen Verfahren von einem Elternteil oder den Eltern vertreten

wird. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Interessenlagen der

Eltern und des Kindes gleichgerichtet sind. Massgebend ist, dass der Standpunkt

des Kindes in tauglicher Weise Eingang ins Verfahren gefunden hat (VGE

VD.2020.259 vom 5. März 2021 E. 7.1 mit Nachweisen). Die

Interessenlagen der Rekurrentin und ihrer Tochter sind gleichgerichtet und der

Standpunkt der Tochter hat in der Form der schriftlichen Eingaben der

anwaltlich vertretenen Rekurrentin in tauglicher Weise Eingang ins vorliegende

Verfahren gefunden. Damit sind die Anforderungen an die Anhörung der Tochter

der Rekurrentin gemäss Art. 12 KRK erfüllt.

5.4.5 Aufgrund

der vorstehend dargelegten Umstände des vorliegenden Einzelfalls wären mit der

Lebenssituation der Rekurrentin nach dem Dahinfallen ihrer von ihrem Ehemann

abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung negative Konsequenzen für sie und ihre

Tochter von erheblicher Intensität verbunden, wenn der Rekurrentin keine

selbständige Aufenthaltsbewilligung erteilt würde, und ist die Rückkehr in ihr

Heimatland weder der Rekurrentin noch ihrer Tochter zumutbar. Diesen

erheblichen Interessen der Rekurrentin und ihrer Tochter am Verbleib in der

Schweiz steht allein das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer

restriktiven Einwanderungspolitik entgegen (BGer 2C_382/2012 vom 7. Dezember

2012 E. 2.3). Damit liegt auch unabhängig von einem Eingriff in das Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens ein nachehelicher Härtefall im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG vor, der einen weiteren Aufenthalt der Rekurrentin in

der Schweiz erforderlich macht.

6.

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Bereich BdM die auf Art. 7 lit. d FZA

in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA gestützte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

der Rekurrentin zu Recht widerrufen hat. Er hätte ihr aber gleichzeitig

gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG eine selbständige

Aufenthaltsbewilligung erteilen müssen. Folglich hätte er sie auch nicht

wegweisen dürfen. Daher sind die Ziffern 1 und 3 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids sowie die Verfügung des Bereichs BdM vom 9. August

2021 aufzuheben und ist der Bereich BdM anzuweisen, der Rekurrentin gestützt

auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gemäss

Art. 4 lit. d der Verordnung des EJPD über das ausländerrechtliche

Zustimmungsverfahren (ZV-EJPD, SR 142.201.1) ist die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft nach Art.

50 AIG dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Das gleiche muss für die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der ehelichen

Gemeinschaft nach Art. 50 AIG gelten. Der Bereich BdM hat die Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung deshalb dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Der

Ausweis darf erst ausgestellt werden, wenn die Zustimmung des SEM vorliegt

(Art. 86 Abs. 5 VZAE).

7.

7.1 Das

JSD wies das Gesuch der Rekurrentin um unentgeltliche Rechtspflege für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren mangels prozessualer Bedürftigkeit ab

(angefochtener Entscheid E. 36–39). Aufgrund der im verwaltungsinternen

Rekursverfahren geltend gemachten Auslagen beanstandet die Rekurrentin die

Verneinung ihrer prozessualen Bedürftigkeit nicht. Sie macht jedoch geltend,

aufgrund zusätzlicher Kosten, von denen sie nicht gewusst habe, dass sie

anzugeben seien, sei ihre prozessuale Bedürftigkeit zu bejahen

(Rekursbegründung Ziff. 41). Die Auslagen sind mit dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege substanziiert zu behaupten und soweit möglich zu belegen.

Jedenfalls eine anwaltlich vertretene Partei kann dies später nicht mehr

nachholen. Im Übrigen musste selbst der Rekurrentin als juristischer Laiin

bewusst sein, dass Auslagen, die sie nicht angibt, von JSD bei der Prüfung

ihrer prozessualen Bedürftigkeit offensichtlich nicht berücksichtigt werden

können. Aus den vorstehenden Gründen ist die Abweisung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu

bestätigen.

7.2 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsinterne Rekursverfahren und

das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Kosten zu erheben und hat das

JSD für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren und das verwaltungsinterne

Rekursverfahren Parteientschädigungen zu bezahlen. Aufgrund der Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

steht die Forderung auf die Parteientschädigung für dieses Verfahren dem

unentgeltlichen Rechtsbeistand und nicht der unentgeltlich vertretenen

Rekurrentin zu (VGE VD.2017.208 vom 9. Dezember 2020 E. 5.2.2.3 mit Nachweisen).

7.3 Gemäss

§ 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) beträgt die Parteientschädigung für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren CHF 20.– bis CHF 850.– und in besonderen Fällen

bis CHF 1‘750.–. Rechtfertigen es der Streitwert oder der Umfang der

Streitsache oder stehen wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel, kann

eine Parteientschädigung von bis CHF 3‘500.– festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2 VGV). Wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher Tragweite handelt und

grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche Rechtsverletzungen vorliegen,

können einer ganz obsiegenden Rekurrentin die Anwaltskosten in vollem Umfang

zugesprochen werden (§ 13 Abs. 3 VGV). Ein besonderer Fall, der eine

Parteientschädigung von CHF 1‘750.– rechtfertigt, ist vorliegend zu

bejahen. Die Voraussetzungen für die Festsetzung einer höheren

Parteientschädigung sind hingegen nicht erfüllt.

7.4 Die

Rekurrentin hat die Nachreichung einer Honorarnote in Aussicht gestellt

(Rekursbegründung Ziff. 42), eine solche aber auch mit ihrer Stellungnahme vom

1. September 2022 nicht nachgereicht. Unter diesen Umständen ist der

Zeitaufwand ihres Rechtsvertreters praxisgemäss zu schätzen. Für das Studium

des angefochtenen Entscheids, die Rekursanmeldung vom 2. Juni 2022, die

Rekursbegründung vom 29. Juni 2022, die Eingabe vom 29. Juni 2022, das Studium

der Vernehmlassung des JSD, die Stellungnahme vom 1. September 2022 sowie die

Instruktion erscheint ein Zeitaufwand von rund 16 Stunden angemessen.

Multipliziert mit dem praxisgemässen Stundenansatz für die Parteientschädigung

von CHF 250.– ergibt dies ein Honorar von CHF 4‘000.–. Zusätzlich wird in

Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale

von CHF 120.– berücksichtigt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden die

Ziffern 1 und 3 des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und

Sicherheitsdepartements vom 30. Mai 2022 sowie die Verfügung des Bereichs

Bevölkerungsdienste und Migration vom 9. August 2021 aufgehoben und der Bereich

Bevölkerungsdienste und Migration angewiesen, der Rekurrentin gestützt auf Art.

50 Abs. 1 lit. b AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und die Erteilung

der Aufenthaltsbewilligung dem Staatssekretariat für Migration zur Zustimmung

zu unterbreiten.

Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren und das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat für das verwaltungsinterne

Rekursverfahren der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 1‘750.–,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 134.75, und für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Rekurrentin, Advokat [...],

eine Parteientschädigung von CHF 4‘120.–, zuzüglich 7,7 % MWST von

CHF 317.25, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.