Gesuche um Ausfallentschädigung im Kulturbereich

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.126

URTEIL

vom 9. Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof. Dr.

Daniela Thurnherr Keller

und

Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AG

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwalt, [...],

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Präsidialdepartement des Kantons

Basel-Stadt

Entscheidgremium COVID Massnahmen

Kultursektor

Münzgasse 16, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Präsidialdepartements

vom 28. April 2022

betreffend Gesuche um Ausfallentschädigung

im Kulturbereich

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ AG

(Rekurrentin) ist ein Kulturunternehmen, welches ein [...]theater mit eigener [...]infrastruktur

und Logistik betreibt. Ihr Spielbetrieb wurde durch die vom Bundesrat

angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie seit Mitte März

2020 stark beeinträchtigt. Für Schäden, die zwischen März und Oktober 2020

(sogenannte Phase 1), erwachsen sind, wurden der Rekurrentin vom Kanton

Basel-Stadt Ausfallentschädigungen in Höhe von insgesamt CHF 1’099’730.–

gewährt. Für Schäden, die zwischen November 2020 und Dezember 2020 erwachsen

sind (sogenannte Phase 2), wurden der Rekurrentin Ausfallentschädigungen in

Höhe von CHF 885’682.– zugesprochen.

Mit Gesuchen vom

31. Mai, 30. September und 30. November 2021 hat die Rekurrentin

Ausfallentschädigungen im Kulturbereich über den Betrag von CHF 1’854’345.– für

den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2021, über den Betrag von CHF 1’150’000.–

für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. August 2021 und über den Betrag von

CHF 1’244’821.– für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2021

beantragt. Mit Verfügung vom 28. April 2022 hat das Entscheidgremium COVID

Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements das Gesuch vom 31. Mai 2021

im Umfang von CHF 1’422’067.– gutgeheissen und die Gesuche vom 30. September

und 30. November 2021 abgewiesen.

Gegen diese

Verfügung hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 6. Mai 2022 Rekurs an den

Regierungsrat erhoben und am 30. Mai 2022 die Rekursbegründung eingereicht. Sie

beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen

Verfügung vom 28. April 2022 und die Zusprechung folgender Ausfallentschädigungen:

- CHF

1’854'345.– für den Schadenszeitraum vom 1. Januar 2021 bis 30. April 2021

(Gesuch vom 31. Mai 2021);

- CHF

1’150'000.– für den Schadenszeitraum vom 1. Mai 2021 bis 31. August 2021

(Gesuch vom 30. September 2021);

- CHF

1’244'821.– für den Schadenszeitraum vom 1. September 2021 bis 31. Dezember

2021 (Gesuch vom 30. November 2021).

In ihrem

Eventualstandpunkt beantragt sie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung

an das Entscheidgremium COVID Massnahmen Kultursektor des Kantons Basel-Stadt.

Diesen Rekurs hat das instruierende Justiz- und Sicherheitsdepartement mit

Schreiben vom 13. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen.

Das Präsidialdepartement beantragt mit Eingabe vom 9. September 2022 die

vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten der Rekurrentin. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 hat die Rekurrentin

die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt.

Anlässlich der

Verhandlung vom 9. Dezember 2022 gelangten die Parteivertreter sowie der

Direktor der Rekurrentin zum Vortrag. Für ihre Ausführungen wird auf das

Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Parteistandpunkte und die weiteren

Tatsachen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen, soweit sie für das vorliegende

Urteil von Bedeutung sind.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

In

Konkretisierung von Art. 11 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen

für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie

(Covid-19-Gesetz, SR 818.102) können Kulturunternehmen gemäss Art. 3 Abs. 1

lit. a der Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz (Covid-19-Kulturverordnung, SR 442.15) Finanzhilfen in der Form

von Ausfallentschädigungen zur Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang

mit Veranstaltungen, Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt

werden. Die Ausfallentschädigungen werden in Art. 4 ff. der

Covid-19-Kulturverordnung näher geregelt. Der Vollzug dieser Massnahmen wurde

vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit der Verordnung zur Umsetzung von

Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes (Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, SG 835.203) geregelt.

1.2

Auf

die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz gestützte Verfügungen

können gemäss den Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) mit

Rekurs beim Regierungsrat angefochten werden (§ 4 Abs. 4 Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz). Sie unterliegen nach § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) in Verbindung mit § 42 OG

auf Überweisung durch den Regierungsrat oder das zuständige Departement hin der

Beurteilung durch das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88

Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]; VGE VD.2021.124 vom 29. Januar 2022 E. 1.1).

1.3

Die

Rekurrentin ist als Gesuchstellerin und Adressatin der angefochtenen Verfügung

von dieser berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf

den rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

1.4

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus

ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der

angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes

Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE

VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2,

VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1

VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die

Rekurrentin hat ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den

Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3,

VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

1.5 Gemäss

§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche

Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine

mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Als

zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)

Ansprüche vermögenswerter Natur, wie etwa Leistungen aus dem Bereich des

Sozialversicherungsrechts unter Einschluss der Ergänzungsleistungen oder der

Sozialhilfe (vgl. BGer 8C_119/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.1; implizit

9C_172/2022 vom 7. Juli 2022 E. 3.1.1) oder Staatshaftungsstreitigkeiten (BGE 134 I 331 E. 2.1 S. 332; BGer 2E_1/2022 vom 21. April 2022 E. 4). Ohne die

Frage abschliessend zu klären, können vor diesem Hintergrund auch die

vorliegend streitgegenständlichen Ausfallentschädigungen als zivilrechtliche

Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK qualifiziert werden, auch wenn nach

Bundesrecht auf diese Leistungen kein Anspruch besteht (Art. 3 Abs. 2

Covid-19-Kulturverordnung). Entsprechend dem Antrag der Rekurrentin ist daher

eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden.

2.

2.1 In

der Sache hat die Vorinstanz zunächst mit Bezug auf das Gesuch der Rekurrentin

vom 31. Mai 2021 erwogen, dass die Schadensberechnung zur Ermittlung eines

Anspruchs auf Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen anhand der

entgangenen Einnahmen und der nicht angefallenen Kosten in direktem

Zusammenhang mit den Covid-19-Massnahmen erfolge. Dabei habe das

gesuchstellende Unternehmen gemäss Art. 18 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung den

Schaden und die Kausalität glaubhaft zu machen und soweit möglich und zumutbar

den Schaden durch Dokumente nachzuweisen. Vorliegend beziehe sich die

Rekurrentin auf entgangene Einnahmen aus Ticketverkäufen [...], entgangene

Gastronomieeinnahmen [...], entgangene Einnahmen aus Vermietung [...] und entgangene

Drittmitteln [...], jeweils unter Einschluss der Mehrwertsteuer. Zu diesen

entgangenen Einnahmen von insgesamt CHF 3’889’936.– rechnete die Rekurrentin

als Zusatzkosten ausserordentliche Kosten Personal im Betrag von CHF 97’740.–

auf und zog von der Summe den nicht angefallenen Aufwand im Betrag von CHF 1’669’745.–

ab. Diese Aufwandsminderungen setzten sich aus nicht angefallenen Kosten im

Betrag von CHF 1’314’020.–, Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von CHF 216’705.–,

Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Betrag von CHF 39’019.– und einem

anteiligen Gewinn von CHF 100’000.– zusammen. Daraus resultierte ein

Ertragsausfall von CHF 2’317’931.– und in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der

Covid-19-Kulturverordnung, wonach die Entschädigung höchstens 80 Prozent des

finanziellen Schadens deckt, eine Gesuchsforderung von CHF 1’854'345.–.

Dieser Rechnung

hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung entgegen, dass die

Mehrwertsteuer eine allgemeine Verbrauchs- und Konsumsteuer sei, welche durch

die Gesuchstellerin an den Bund weiterzureichen sei. Es handle sich somit nicht

um Einnahmen, die der Gesuchstellerin zugefallen wären, weshalb sie von den Einnahmeausfällen

in Abzug zu bringen sei. Nach Abzug von jeweils 7,7 % Mehrwertsteuer

resultierten danach entgangene Einnahmen aus Ticketverkäufen von CHF [...],

entgangene Gastronomieeinnahmen von CHF [...], entgangene Einnahmen aus

Vermietung von CHF [...] und entgangene Drittmitteln von CHF [...] und ein

Total der entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.–. Weiter berücksichtigte die

Vorinstanz die geltend gemachten Zusatzkosten von CHF 97’740.– für

ausserordentliche Kosten Personal nicht, da diese weder belegt noch nach Art.

18 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung glaubhaft gemacht worden seien. Schliesslich

brachte die Vor­instanz von den entgangenen Einnahmen Aufwandminderungen im

Betrag von CHF 1’834’241.– in Abzug. Diese setzten sich aus nicht

angefallenen Kosten im Betrag von CHF 1’526’381.–, den

Kurzarbeitsentschädigungen von CHF 216'705.–, der Corona-Erwerbsersatzentschädigung

von CHF 39’019.– und einem anteiligen Gewinn von CHF 52’136.–

zusammen. Daraus resultiere ein Schaden von CHF 1’777’584.– und im Umfang von

80% dieses Schadens eine Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 1’422’067.–.

2.2 Diese

Berechnung bestreitet die Rekurrentin mit ihrem Rekurs allein bezüglich des

vorgenommenen Abzugs der Mehrwertsteuer von den entgangenen Einnahmen.

2.2.1 Mit

ihrer Rekursbegründung anerkennt die Rekurrentin die Bereinigung der

berücksichtigten Einnahmen um die Mehrwertsteuer im Grundsatz. Sie rügt aber,

dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit den Ticketverkäufen bei der

Mehrwertsteuerbereinigung einen falschen Satz zur Anwendung gebracht habe. Auf

den Ticketverkauf komme nicht der Normalsatz gemäss Art. 25 Abs. 1 Bundesgesetz

über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20), sondern der reduzierte Steuersatz

von 2,5 % gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 21 Abs. 2 Ziff. 14 lit.

a und b MWSTG zur Anwendung. Von den Einnahmen aus den Ticketverkäufen [...]

sei daher nicht ein Abzug von 7,7 % Mehrwertsteuer [...] sondern bloss ein

solcher von 2,5 % [...].– vorzunehmen. Es sei daher ein Betrag von CHF 93’906.–

aufzurechnen, woraus eine Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 1’515’973.–

statt der zugesprochenen CHF 1’422’067.– resultiere.

2.2.2 Mit

ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz die Tatsache, dass der

Mehrwertsteuersatz für Ticketverkäufe nicht 7,7 sondern 2,5 % beträgt,

nicht. Sie moniert aber, die Rekurrentin habe bei der von ihr eingereichten

Schadensbemessung und der umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien

diesen Abzug weder selbst vorgenommen noch angegeben, dass bei den

Ticketeinnahmen nicht der Normalansatz, sondern ein reduzierter

Mehrwertsteuersatz zur Anwendung gelange. Die mit den Unterstützungsmassnahmen im

Rahmen der Covid-19-Kulturverordnung verfolgten Ziele, die wirtschaftlichen

Auswirkungen der Pandemie auf die Kulturunternehmen abzumildern, eine

nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern und

kulturelle Vielfalt sicherzustellen, liessen sich angesichts der Komplexität

der jeweiligen Berechnungen und der zeitlichen Dringlichkeit bezüglich der

Auszahlung der Ausfallentschädigungen nur dann zeitgerecht realisieren, wenn

die zuständigen Behörden über Gesuche grundsätzlich auf der Basis der von den

Gesuchstellenden eingereichten Unterlagen und Angaben entscheiden könnten. Art.

18 Abs. 2 und 3 Covid-19-Kulturverordnung verankerten dementsprechend eine

explizite, umfassende und strenge Auskunfts- und Offenlegungspflicht der

Gesuchstellenden im Rahmen der Gesuchsverfahren um Ausfallentschädigung sowie

eine Pflicht, in ihren Gesuchen vollständige und korrekte Angaben zu machen.

Vorliegend habe die Rekurrentin durch die unterbliebene Deklaration ihre

Mitwirkungspflicht verletzt, weshalb in zulässiger und verhältnismässiger Weise

der Normalansatz der Mehrwertsteuer für sämtliche Einnahmenposten zur Anwendung

gebracht worden sei. Es sei der Behörde nicht zumutbar zu prüfen, ob bei

einzelnen Punkten ein reduzierter Mehrwertsteuersatz anwendbar sein könnte,

zumal der Ausnahmefall nicht offenkundig sei. Reiche die Rekurrentin in

Verletzung ihrer bundesrechtlich verankerten Mitwirkungspflicht ungenaue

Berechnungsgrundlagen ein, so trage sie das Risiko, dass die darauf basierende

Berechnung tiefer ausfalle, als es bei korrekt erstellten Unterlagen der Fall

gewesen wäre.

2.2.3 Darin

kann der Vorinstanz offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Anwendbarkeit des

reduzierten Satzes der Mehrwertsteuer gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b MWSTG auf

die dem Publikum unmittelbar erbrachten oder wahrnehmbaren kulturellen

Dienstleistungen in Form von Theater-, musikalischen und choreographischen

Aufführungen sowie von Darbietungen von Schauspielern und Schauspielerinnen,

Musikern und Musikerinnen, Tänzern und Tänzerinnen und anderen ausübenden

Künstlern und Künstlerinnen gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 14 lit. a und b MWSTG

darf bei der Abteilung Kultur als kulturelle Fachabteilung des Kantons als

bekannt und mithin notorisch vorausgesetzt werden. Vorliegend wurde denn auch

trotz fehlendem Abzug in den eingereichten Unterlagen das Gesuch behandelt und

die auf die Mehrwertsteuer entfallenden Einnahmen von den massgebenden

entgangenen Einnahmen behördlicherseits in Abzug gebracht. Die Rekurrentin hat

diese entgangenen Einnahmen nach den Kategorien Ticketverkäufe, Gastronomie,

Vermietung und Drittmittel aufgeschlüsselt. Es wäre der Vorinstanz daher ohne

weiteres möglich gewesen, anstelle der einheitlichen Anwendung des Normalsatzes

die nach Massgabe des Mehrwertsteuergesetzes zutreffenden Steuersätze zur

Anwendung zu bringen und auf der Grundlage des eingereichten Gesuches eine

korrekte Berechnung nachzuholen. Diese ist daher im vorliegenden Verfahren

nachzuholen.

2.2.4 Die

Vorinstanz bestreitet für diesen Fall die von der Rekurrentin vorgenommene

Berechnung. Sie macht geltend, im Falle der Anrechnung höherer Einnahmen

erhöhten sich einerseits die vorzunehmenden prozentualen Abzüge (nicht

angefallene Kosten, Gewinnabzug) und andererseits werde nicht der vollständige

Schaden, sondern in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung

lediglich 80 % des Schadens entschädigt. Ohne ihre Berechnung im Einzelnen

offenzulegen kommt die Vorinstanz so auf einen Betrag von CHF 58’597.–, um den

die Ausfallsentschädigung zu erhöhen wäre.

Um welchen

Betrag die nicht angefallenen Kosten bei einem reduzierten Mehrwertsteuerabzug

von den entgangenen Einnahmen zu erhöhen sind, konkretisiert die Vorinstanz in

ihrer Vernehmlassung nicht. Dies lässt sich allerdings aufgrund ihrer eigenen Berechnung

dieses Abzugs vornehmen. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vor­instanz

die nicht angefallenen Kosten für Produktion, Verwaltung und Marketing auf 20%

der Einnahmen abzüglich der eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.–

berechnet. Diese Berechnung ist von der Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung

nicht gerügt worden, weshalb davon auszugehen ist. Rechnet man zu den

anerkannten entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.– den Betrag von CHF 93’906.–

hinzu und zieht davon die eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.–

ab, so resultiert ein Betrag von CHF 2’700’711.–. 20% hiervon entspricht dem

Betrag von CHF 540’142.20. Daraus folgt, dass der vorinstanzlich

vorgenommene Abzug von CHF 521’361.– (CHF 309’000.– für Kosten für Produktion,

Verwaltung und Marketing sowie CHF 212’361.– zusätzlicher Abzug sonstiger

Betriebsaufwand) um CHF 18’781.– auf CHF 540’142.– zu erhöhen ist.

Ebenfalls nicht

konkretisiert wird der Betrag, um welchen der vorgenommene Gewinnabzug zu

erhöhen ist. Auch dieser lässt sich aber aufgrund der nicht bestrittenen

Berechnung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid neu berechnen. Danach

beträgt der massgebende Gewinnabzug aufgrund der Umsatzrendite der beiden Jahre

vor Beginn der Pandemie gemäss den Erfolgsrechnungen 2018 und 2019 2% der

entgangenen Einnahmen abzüglich Künstlergagen. Der Gewinnabzug beträgt daher 2 %

der Summe der anerkannten entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.– und des

aufzurechnenden Betrages von CHF 93’906.– nach Abzug der eingesparten

Künstlergagen von CHF 1’005’020.– und mithin CHF 54’014.– (2 % von CHF 2’700'711.–).

Daraus folgt, dass der Gewinnabzug um CHF 1’878.– zu erhöhen ist.

Zutreffend ist

schliesslich, dass bei einer Aufrechnung des Schadens aufgrund der zu viel in Abzug

gebrachten Mehrwertsteuereinnahmen sich die auszurichtende Ausfallentschädigung

nur im Umfang von 80 % des erhöhten massgebenden Schadens erhöht. Daraus

resultiert folgende Rechnung:

Entgangene

Einnahmen

(CHF 3’611’825

+ CHF 93’906)

CHF

3’705’731.–

Nicht

angefallene Kosten

(CHF 1’005’020

+ CHF 540’142)

CHF

-1’545’162.–

Kurzarbeitsentschädigung

CHF

-216’705.–

Corona-Erwerbsersatzentschädigung

CHF

-39’019.–

Anteiliger

Gewinn

CHF

-54’014.–

Ertragsausfall

CHF

1’850’831.–

Die

Ausfallentschädigung beträgt somit 80 % dieses Ertragsausfalls von

CHF 1’850'831.– und mithin CHF 1’480'665.–.

2.2.5 Die

der Rekurrentin aufgrund ihres Gesuchs vom 31. Mai 2021 zustehende

Ausfallentschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 ist

somit über den zugesprochenen Betrag von CHF 1’422'067.– um den korrekt

gerundeten Betrag von CHF 58'598.– zu erhöhen.

3.

3.1 Mit

ihren Gesuchen vom 30. September und 30. November 2021 beantragte die

Rekurrentin für die Schadenszeiträume vom 1. Mai bis 31. August 2021 respektive

vom 1. September bis 31. Dezember 2021 Ausfallentschädigungen in der Höhe von

CHF 1’150’000.– und CHF 1’244’821.–.

3.2 Gemäss

§ 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung

vom 10. November 2020 wurden die Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs.

1 lit. a sowie Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle Kulturunternehmen

auf einen Höchstbetrag von CHF 500'000.– je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller

begrenzt. Mit Beschluss des Regierungsrats vom 27. April 2021 wurde dieser

Höchstbetrag auf CHF 1 Mio. erhöht und gleichzeitig auf alle Kulturunternehmen

ausgedehnt. Mit Beschluss vom 9. November 2021 wurde der Höchstbetrag sodann

auf CHF 2 Mio. erhöht.

3.3 Unter

Hinweis auf diese gesetzliche Begrenzung der auszurichtenden

Ausfallentschädigungen wies die Vorinstanz einen Anspruch der Rekurrentin auf

weitere Entschädigungen ab. Sie erwog, mit der Revision der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz sei für Ausfallentschädigungen eine pro

Gesuchstellerin und Gesuchsteller und nicht pro Schadenszeitraum geltende

Höchstgrenze in Kraft getreten. Aufgrund der intertemporalen Regelung gemäss §

8 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz komme der mit Beschluss

vom 10. November 2021 von CHF 1 Mio. auf CHF 2 Mio. erhöhte

Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz auf die Gesuche der Rekurrentin zur Anwendung. Dieser

Höchstbetrag gelte aber nur für Schadensperioden nach dem Inkrafttreten der

revidierten Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und werde nicht auf

altrechtliche Schadensperioden angewendet. Bei der Anwendung des Höchstbetrages

für Schadenszeiträume seit Inkrafttreten der Höchstgrenze für

Ausfallentschädigungen würden jedoch die bereits vor dem 28. April 2021 für

altrechtliche Schadensperioden pro gesuchstellende Person ausbezahlten

Ausfallentschädigungen angerechnet. Der Gesuchstellerin seien für

Schadenszeiträume vor Inkrafttreten des Höchstbetrages aufgrund ihres Gesuchs

vom 31. Januar 2021 für die Schadensperiode von November bis Dezember 2020 ein

Betrag von total CHF 885’682.–

zugesprochen und ausbezahlt worden (vgl. Schreiben Entscheidgremium vom 16.

Dezember 2021, act. 7/2c). Mit der nunmehr für den Schadenzeitraum vom 1.

Januar bis zum 30. April 2021 zugesprochenen Ausfallentschädigungen in der Höhe

von CHF 1’422’067.– seien der Rekurrentin somit vor dem Inkrafttreten der

Höchstgrenze für Schäden von November 2020 bis und mit April 2021

Ausfallentschädigungen in der Höhe von insgesamt CHF 2’307’749.– ausbezahlt

worden. Damit sei der massgebliche Betrag von CHF 2 Mio. im Zeitpunkt des

Inkrafttretens der Höchstgrenze am 28. April 2021 bereits überschritten. Aus

diesem Grund habe die Rekurrentin für den Zeitraum bis Ende des Jahres 2021

keinen Anspruch auf Ausrichtung von weiteren Ausfallentschädigungen, weshalb

die Gesuche vom 30. September 2021 und 30. November 2021 abgewiesen würden.

3.4 Mit

ihrer Rekursbegründung bezeichnet die Rekurrentin diesen Entscheid unter

Hinweis auf das Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Stadt VG.2021.2 vom

22. Oktober 2022 als unhaltbar. Mit der Anrechnung von vor dem

Inkrafttreten der Höchstgrenze gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 ausbezahlten

Ausfallentschädigungen an den per 28. April 2021 eingeführten Höchstbetrag

würden Schäden berücksichtigt, die vor dessen Inkrafttreten entstanden seien.

Damit läge aber gemäss den Erwägungen des Verfassungsgerichts (E. 4.4.2) eine

echte Rückwirkung vor, welche nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen

zulässig sei. Eine solche müsse insbesondere ausdrücklich angeordnet oder nach

dem Sinn des Erlasses klar gewollt sein. Wie das Verfassungsgericht

ausdrücklich festgehalten habe, fehle es für die rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27.

April 2021 bereits an einer solchen Grundlage (E. 4.3.1). Weiter sei eine echte

Rückwirkung nur zulässig, wenn sie durch triftige Gründe gerechtfertigt sei,

was hier nicht der Fall sei, sei die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags

nach den Feststellungen des Verfassungsgerichts doch nicht notwendig, weil der

Beschränkung der verfügbaren Mittel auch auf andere Weise Rechnung getragen

werden könne. Eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei

damit verfassungswidrig. Mit ihrer Auslegung von § 5 Abs. 1 Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und der Anrechnung von Ausfallentschädigungen,

die vor dem 28. April 2021 ausbezahlt worden seien, auf ihre beiden Gesuche vom

30. September und 30. November 2021 verletze die Vorinstanz das Verbot der

echten Rückwirkung und greife damit in unzulässiger Weise in verfassungsmässige

Rechte ein (Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV,

SR 101] sowie § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 der Kantonsverfassung

des Kantons Basel-Stadt [KV, GS 111.100]).

3.5 Mit

ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz das Vorliegen einer echten

Rückwirkung. Eine solche liege nur vor, wenn für Schäden der Rekurrentin, die

in Schadenszeiträumen vor dem 28. April 2021 entstanden sind, eine Höchstgrenze

pro gesuchstellendes Unternehmen zur Anwendung gekommen wäre. Dies sei aber

nicht der Fall, seien ihr doch für diesen Zeitraum über diese Höchstgrenze

hinaus Ausfallentschädigungen von insgesamt CHF 2’307’749.– ausgerichtet

worden. Würden auch noch die Ausfallentschädigungen, welche die Rekurrentin für

eine erste Phase von März bis Oktober 2020 erhalten habe, berücksichtigt, so

habe sie bis zu diesem Zeitpunkt sogar Leistungen von insgesamt CHF 3’407’479.–

erhalten. Auch auf ihr Gesuch vom 31. Mai 2021 hin sei ihr ein Betrag von CHF 1’422'067.–

zugesprochen worden, welcher den ab dem 28. April 2022 geltenden Höchstbetrag

wesentlich überschritten habe. Eine Höchstgrenze sei daher nicht zur Anwendung

gelangt. Somit liege auch keine unzulässige Rückwirkung des Höchstbetrags

gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vor.

Erst auf die

Gesuche der Rekurrentin vom 30. September sowie vom 30. November 2021, mit

welchen sie Ausfallentschädigungen für zwischen dem 1. Mai und dem 31. Dezember

2021 entstandene Schäden beantragt, sei der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz zur Anwendung gelangt. Die

Begrenzung der Ausfallentschädigungen auf zunächst CHF 1 Mio. und danach auf

CHF 2 Mio. gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

sei per 28. April 2021 respektive per 10. November 2021 in Kraft getreten.

Entsprechend dem Wortlaut der Bestimmungen, die sich auf die

Ausfallentschädigungen «je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller» bezögen,

entfalte der Höchstbetrag explizit nicht für eine spezifische Schadensperiode

Geltung. Er beziehe sich vielmehr auf die von einer Gesuchstellerin oder einem

Gesuchsteller insgesamt erhaltenen Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1

lit. a sowie Art. 4 ff.Covid-19-Kulturverordnung. Der Höchstbetrag für

erhaltene Ausfallentschädigungen gelte somit pro Kulturunternehmen und nicht

pro Schadensperiode.

Da die Gesuche

vom 30. September sowie vom 30. November 2021 keine Schäden beträfen, die vor

Inkrafttreten der revidierten Bestimmung entstanden seien, liege mit der

Anwendung des eingeführten Höchstbetrages auf diese Gesuche auch keine echte

Rückwirkung vor. Die Berücksichtigung der Ausfallentschädigungen, welche der

Rekurrentin unter altem Recht für vor dem 28. April 2021 entstandene Schäden

ausgerichtet worden sind, stelle vielmehr eine Konstellation dar, welche in

Lehre und Rechtsprechung als «Rückanknüpfung» und teilweise als Unterfall einer

«unechten Rückwirkung» bezeichnet werde. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei

eine solche Rückanknüpfung grundsätzlich zulässig, sofern dem nicht

wohlerworbene Rechte entgegenstünden (BGE 146 V 364 E. 7.1). Wie bereits das

Verfassungsgericht mit seinem Urteil VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 erwogen

habe, werde vorliegend nicht in wohlerworbene Rechte eingegriffen (E. 4.4.3).

Die Berücksichtigung des Höchstbetrages gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz bei der Prüfung der Gesuche der

Rekurrentin vom 30. September sowie vom 30. November 2021 sei damit rechtmässig

und stelle keine unzulässige Rückwirkung dar.

3.6

3.6.1 Eine

echte (oder eigentliche) Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen

Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses

Rechts verwirklicht hat. Diese ist, wie die Rekurrentin zu Recht ausführt, als

Ausfluss aus dem Grundsatz von Treu und Glauben grundsätzlich unzulässig (Rohner, in: St. Galler Kommentar, 3.

Aufl., Zürich 2014, Art. 9 BV N 37; BGE 130 I 26 E. 8.1) verboten (VGE

VG.2021.2 vom 22. Oktober 2022 E. 4.4.1, VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 268; vgl. Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, § 24 N 23; Schindler, in: St. Galler Kommentar, 3. Aufl.,

Zürich 2014, Art. 5 BV N 26; BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6.2). Sie

ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn

des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe

gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheit bewirkt sowie nicht in

wohlerworbene Rechte eingreift (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; vgl.

BGE 125 I 182 E. 2b.cc; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 268 ff.; Schindler,

a.a.O., N 26; Tschannen/Müller/Kern,

a.a.O., § 24 N 23; Wiederkehr,

in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern

2012, N 843, 850, 852, 856, 861 und 900 f.). Diese Voraussetzungen ergeben sich

aus Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV (BGE 144 I 81 E. 4.1).

Würde der

Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 auf Ausfallentschädigungen

für Schäden angewendet, die vor dem 28. April 2021 entstanden sind, würde neues

Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich abschliessend vor

Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Es läge dann eine echte

Rückwirkung vor, welche vom Verfassungsgericht mangels eines triftigen Grundes

für eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 als verfassungswidrig

erklärt wurde (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.4.1 f.).

3.6.2 Von

einer echten Rückwirkung zu unterscheiden ist die sogenannte unechte

Rückwirkung. Diese kann in zwei Formen auftreten; als Anwendung von neuem Recht

auf zeitlich offene Dauersachverhalte oder als sogenannte Rückanknüpfung. Von

einer Rückanknüpfung spricht man, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach

seinem Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen

auf Sachverhalte abgestellt wird, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 282

m.H. auf BGE 114 V 150, 151, BVGer A-6142/2012 vom 4. Februar 2014 E. 2.2,

B-6954/2011 vom 12. Juli 2012 E. 4.9 und VGE ZH VB.2006.00370 vom 7. September

2007 E. 2.2 ff.; BGE 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206; BGer 2C_1005/2021 vom 27.

April 2022 E. 4.3, 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 6). Eine solche liegt etwa

bei der Einführung der sogenannten Pränumerandobesteuerung vor, bei dem zur

Bemessung der Steuern auf das Einkommen des Vorjahres und damit vor

Inkrafttreten des entsprechenden Rechts abgestellt wird und sich der Umfang der

Besteuerung aus Sachverhalten ergibt, die vor dem Inkrafttreten des neuen

Rechts eingetreten sind (Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 282; BGE 144 I 81 E. 4.2 S. 87, 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206 m.H.;

BGer 2C_1005/2021 vom 27. April 2022 E. 4.4). Eine unechte Rückwirkung ist

grundsätzlich zulässig, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283;

BGE 148 V 70 E. 5.3.2 S. 79; 146 V 364 E. 7.1 S. 370 f., 144 I 81 E. 4.1 S. 86,

138 I 189 E. 3.4 S. 193, 126 V 134 E. 4a S. 135, 119 V 200 E. 5.c/dd S.

206, BGer 2C_821/2020 vom 11. Februar 2020 E. 6.2; vgl. zu den wohlerworbenen

Rechten VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.4.3). Die Anwendung neuen

Rechts im Sinne der Rückanknüpfung kann auch den aus Treu und Glauben folgenden

Verfassungsgrundsatzes des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) verletzen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283;

vgl. BGer 2C_821/2020 vom 11. Februar 2020 E. 7). Der Grundsatz von Treu

und Glauben gemäss Art. 9 BV und § 10 KV verleiht einer Person Anspruch

auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder

sonstiges bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden.

Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz

beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt

darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig

machen kann. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann,

wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 620

ff.; BGE 134 I 23 E. 7.6.1, 130 I 26 E. 8.1; VGE VD.2022.44 vom 16. August 2022

E. 4.2, VD.2021.61 vom 11. November 2021 E. 3.3.2, VD.2017.109 vom 21. November

2018 E. 8.2.1, VD.2017.11 vom 24. August 2017 E. 2.3.4.1, VD.2016.122 vom 20.

Januar 2017 E. 3.2.1, VD.2015.189 vom 17. Oktober 2016 E. 4.4.2, VD.2011.198

vom 9. Februar 2012 E. 4.3).

3.7

3.7.1 Entgegen

der Auffassung der Rekurrentin hat die Vorinstanz § 5 Abs. 1 der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz nicht im Sinne einer echten Rückwirkung

angewandt, sondern hat der Rekurrentin für Schäden, die vor Ende April 2021

entstanden sind, eine Ausfallentschädigung von insgesamt über CHF 2 Mio.

ausbezahlt und somit keinen Höchstbetrag berücksichtigt. Erst bei Schäden, die

nach Ende April 2021 entstanden sind, hat sie eine Deckelung vorgenommen, wobei

sie für die Berechnung des Höchstbetrages die bereits früher ausbezahlten

Entschädigungen berücksichtigt hat. Gemäss Ansicht der Rekurrentin habe das

Verfassungsgericht dies ausdrücklich für unzulässig erklärt, da es erwogen hat,

der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei «nur auf Ausfallentschädigungen

für Schäden anwendbar, die seit dem 28. April 2021 entstanden sind» (VGE VG.2021.2

vom 22. Oktober 2021 E. 4.3.2). Diese Erwägung legt aber nicht

abschliessend fest, ob für die Berechnung des Höchstbetrags «altrechtlichen»

Schäden berücksichtigt werden dürfen oder nicht. Dies ergibt sich auch nicht

direkt aus dem Wortlaut der Bestimmung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz.

3.7.2 Das

Legalitätsprinzip (Art 5 BV) verlangt indes eine hinreichende Bestimmtheit der anzuwendenden

Rechtssätze im Dienste der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen

Handelns. Das Gesetz bzw. die Verordnung muss so präzise formuliert sein, dass

der Private sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten

Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit

vorhersehen kann (vgl. statt vieler: BGE 136 I 87 E. 3.1). Vorliegend ist

streitig, ob mit der Änderung von § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz für die Berechnung des Höchstbetrags auf früher ausgerichtete

Ausfallentschädigung abgestellt werden darf. Grundsätzlich stellt die unechte

Rückwirkung nicht den Normalfall dar, weshalb es klare Hinweise braucht, dass

diese gewollt ist. Entgegen den Ausführungen des Präsidial-departements lässt

die Formulierung «Höchstbetrag von Fr. 2’000’000.– je Gesuchstellerin oder

Gesuchsteller» keinen Rückschluss auf den Zeitraum zu. Es war für die

Rekurrentin damit nicht erkennbar, dass sie mit Inkrafttreten der neuen

Bestimmung von einem Tag auf den anderen keine Ausfallentschädigungen mehr

geltend machen kann, da sie bereits zuvor mehr als CHF 2 Mio. erhalten hat. Die

Rekurrentin führt vielmehr aus, dass sie im Vertrauen auf das Versprechen des

Staates, Kulturunternehmen zu unterstützen, Dispositionen getroffen habe. Mit

Solidarbürgschaften habe der Betrieb zwischenfinanziert werden können (vgl. act.

11, S. 4). Die Rekurrentin macht in nachvollziehbarer Weise geltend, dass das

Unternehmen ein Mindestmass an Planungssicherheit brauche. Mit der Rechtsanwendung

der Vorinstanz sei nicht zu rechnen gewesen. Diese liege ausserhalb jeder

Erwartung, erst recht nach dem Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober

2021. Für eine solche nachträgliche Wendung des Verwaltungshandelns gebe es

keine unternehmerische Vorsorge (act. 11, S. 5).

Auch wenn die

Rekurrentin ihre getätigten Dispositionen nicht explizit beziffert, ist es

einleuchtend, dass ein Kulturunternehmen in der Grösse der Rekurrentin seinen Betrieb

und entsprechende Zahlungen nicht von einem Tag auf den anderen reduzieren

kann. Folglich ist es nachvollziehbar, dass auch in der Zeit nach Ende April

2021 Zahlungen getätigt werden mussten und Schäden in grossen Summen entstanden

sind. Falls für die Berechnung des Höchstbetrages frühere Zahlungen berücksichtigt

werden, hätte die Änderung von § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz daher grosse Auswirkungen auf die Rekurrentin. Angesichts

dieser erheblichen Tragweite der Bestimmungsänderung sind an die Bestimmtheit

der Norm höhere Anforderungen zu stellen.

3.7.3 Hinzu

kommt, dass es aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben und dem daraus

abgeleiteten Vertrauensschutz wie auch aus Gründen der Rechtsgleichheit, der

Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots verfassungsrechtlich geboten sein

kann, bei Rechtsänderungen gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu

schaffen. Damit soll verhindert werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen

nutzlos werden (BGE 145 II 140 E. 4 S. 145, 134 I 23 E. 7.6 S. 40, 130 I 26 E.

8.1 S. 60, 125 II 152 E. 5 S. 165; BGE 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; BGE 118 Ib

241 E. 6c und 9b; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 641, Rohner, a.a.O.,

Art. 9 Rz. 56). Solche Übergangsfristen haben jedoch nicht den Zweck, die

Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren

zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an

die neue Regelung anzupassen (BGE 145 II 140 E. 4 S. 145134 I 23 E. 7.6.1 S. 40

m.w.H.). Wie dargelegt führte die Einführung der Höchstgrenze für

Ausfallentschädigungen für nichtkommerzielle Unternehmen mit Beschluss vom 27.

April 2021 nach der Auslegung der Vorinstanz im Fall der Rekurrentin dazu, dass

sie für Schäden, die unmittelbar ab diesem Zeitpunkt entstanden sind, von einem

Tag auf den Anderen keinen Anspruch auf Entschädigung mehr hatte. Es ist

fraglich, ob sie diesbezüglich noch wirksam hat Dispositionen treffen können.

Mit der Revision

vom 27. April 2021 wurde keine intertemporale Regelung getroffen, obwohl die

Regelung nach der Auffassung der Vorinstanz sofort hätte wirksam werden und

weitere Ansprüche für die Rekurrentin von einem Tag auf den anderen hätte abschneiden

sollen. Im Gegensatz dazu enthält der Beschluss vom 22. Februar 2022 mit

der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz, wonach je Gesuchsteller oder Gesuchstellerin

Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen nunmehr bis zu einem Höchstbetrag

von CHF 2 Mio. pro Kalenderjahr zugesprochen werden, eine explizite

intertemporalen Regelung: Gemäss § 9 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz (Stand 23. Februar 2022) wird auf Gesuche für den

Schadenszeitraum bis zum 31. Dezember 2021, welche noch nicht

abschliessend beurteilt worden sind, das alte Recht angewendet. Es hätte daher

erwartet werden dürfen, dass sich der Verordnungsgeber auch zu der vorliegenden

Konstellation äussert. Damit erscheint die Regelung auch in dieser Hinsicht zu

wenig klar für eine unechte Rückwirkung mit den konkreten Auswirkungen für die

Rekurrentin.

3.7.4 Insgesamt

erweist sich § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz als nicht

genügend bestimmt. Dass der Höchstbetrag auch unter Einschluss früherer

Leistungen berechnet wird, müsste in der Verordnung klarer zum Ausdruck

gebracht werden.

3.8 Daraus

folgt, dass die Anrechnung der Ausfallentschädigungen, welche die Rekurrentin

für den Zeitraum von November 2020 bis April 2021 auf der Grundlage der

Covid-19-Kulturverordnung des Bundes und der kantonalen Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz erhalten hat, auf ihren Anspruch auf

Ausfallentschädigung für den Zeitraum ab dem 1. Mai bis zum 31. Dezember 2021 zu

Unrecht erfolgte. Die Abweisung der Gesuche der Rekurrentin vom 30. September

und vom 30. November 2021 kann daher nicht aus diesem Grund erfolgen.

3.9 Ob

diese Gesuche der Rekurrentin unvollständig gewesen sind, kann vorliegend nicht

beurteilt werden. Das Präsidialdepartement führt in seiner Rekursantwort aus,

auf ein nachträgliches Einfordern von fehlenden Unterlagen der Rekurrentin bezüglich

der Gesuche vom 30. September 2021 und vom 30. November 2021 sei verzichtet

worden, da diese Unterlagen für die Abweisung der Gesuche nicht relevant

gewesen seien (sondern das Erreichen des Höchstbetrages). Jedenfalls muss der

Rekurrentin – wie bei vorangehenden Gesuchsprüfungen – die Möglichkeit

zukommen, fehlende Unterlagen auf Nachfrage des Entscheidgremiums

nachzureichen.

4.

4.1 Im

Ergebnis ist daher der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Verfügung des

Entscheidgremiums COVID Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements vom

28. April 2022 aufzuheben. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist

insoweit abzuändern, als das Gesuch der Rekurrentin vom 31. Mai 2021 um

Ausfallentschädigung im Umfang von CHF 1’480'665.– gutzuheissen und der vorinstanzlich

zugesprochene Betrag somit um CHF 58'598.– zu erhöhen ist. In Bezug auf Ziffer

2 und 3 der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Gesuche der

Rekurrentin vom 30. September und vom 30. November 2021 erneut zu prüfen.

Folglich ist die Sache zum neuen Entscheid zurückzuweisen.

4.2 Diesem

Ergebnis folgt die Verteilung der Kosten des Verfahrens. Mit ihren

Rechtsbegehren verlangte die Rekurrentin die Erhöhung der Ausfallsentschädigung

für den Schadenszeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 von CHF 1’422'067.–

um CHF 93'906.– auf CHF 1’515'973.–, sowie die Zusprechung von Ausfallsentschädigungen

von CHF 1’150'000.– und CHF 1’244'821.– für den Schadenszeitraum vom 1.

Mai bis zum 31. Dezember 2021. Mit diesen auf Ausfallentschädigungen im Gesamtbetrag

von CHF 2’488'727. zielenden Rechtsbegehren dringt die Rekurrentin im

Umfang von CHF 58'598.– für das Rechtsbegehren 1 sowie maximal CHF 2 Mio.

für die Rechtsbegehren 2 und 3 (total CHF 2’058'598.–) und damit im Umfang

von gut 80 % durch. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr im Vergleich zum

erhobenen Kostenvorschuss von CHF 15’000.– auf CHF 3’000.– zu reduzieren. Zudem

steht der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zu. Der Zeitaufwand

des Rechtsvertreters der Rekurrentin wird mangels Einreichung einer Honorarnote

praxisgemäss geschätzt. Für die vorliegende Sache erscheint ein Aufwand von 15

Stunden à CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von 3 % des

Honorars (vgl. zum Ganzen §§ 15, 22 und 23 des Reglements über das Honorar und

die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren [HoR, SG

291.400]). 80 % der vollen Parteientschädigung von CHF 5’150.– beträgt CHF 4’120.–.

Zuzüglich 7,7 % MWST steht der Rekurrentin damit insgesamt eine Parteientschädigung

von CHF 4’437.25 zu.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses

wird die Verfügung des Entscheidgremiums COVID Massnahmen Kultursektor des

Präsidialdepartements vom 28. April 2022 aufgehoben und die Sache an das

Präsidialdepartement zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen

zurückgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF

3’000.– einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss von CHF 15’000.– verrechnet, sodass die Gerichtskasse der

Rekurrentin CHF 12’000.– zurückzuerstatten hat.

Das Präsidialdepartement hat der Rekurrentin für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von

CHF 4’120.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 317.25 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Präsidialdepartement, Entscheidgremium COVID Massn. Kultursektor

-

Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.