Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.138

URTEIL

vom 14. Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André

Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022

betreffend Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Im

verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung vor dem Justiz- und

Sicherheitsdepartement liess A____ mit Rekursanmeldung vom 10. Mai 2022 die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit Advokatin B____

beantragen. Da sie mit Schreiben vom 9. Juni 2022 um einen umgehenden Entscheid

diesbezüglich ersucht hatte, erliess das Justiz- und Sicherheitsdepartement am

14. Juni 2022 einen Zwischenentscheid, mit dem es das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege von A____ mit Advokatin B____ als Rechtsbeistand abwies.

Gegen diesen

Entscheid meldete A____ am 24. Juni 2022 Rekurs beim Regierungsrat an und

beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des

Zwischenentscheids vom 14. Juni 2022 und die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Verbeiständung mit B____ für das verwaltungsinterne

Rekursverfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement. Für das

Rekursverfahren betreffend den Zwischenentscheid sei ihr ebenfalls die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der Regierungspräsident überwies den

Rekurs mit Schreiben vom 29. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Der Instruktionsrichter wies das Gesuch der Rekurrentin um unentgeltliche

Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu diesem

Zeitpunkt vorerst ab. Mit Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 hielt A____ sodann

an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und ersuchte wiedererwägungsweise um

die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragte mit

Vernehmlassung vom 15. August 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die

Einzelheiten der für den Entscheid relevanten Parteistandpunkte ergeben sich

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses folgt aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 29.

Juni 2022 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in

Verbindung mit § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist nach

§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2

Bei

der vorliegend angefochtenen Verfügung des handelt es sich um eine Zwischenverfügung.

Eine solche unterliegt gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der

Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege

bewirkt grundsätzlich einen solchen Nachteil, da damit einer bedürftigen Person

der Zugang zum Recht verwehrt werden kann (VGE VD.2021.214 vom 7. Januar

2022.

E. 1.2, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 1.2, VD.2016.247 vom

7.

August 2017 E. 1.1, VD.2016.16 vom 8. März 2016 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281

f.).

1.3

Die

Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf ihren frist- und

formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.4

Gemäss

§ 18 VRPG gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die

Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der

Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser

Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien

begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221

vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015

E. 4.3.1). Die von den Parteien anerkannten Tatsachen dürfen als wahr

angenommen werden. Im Zweifel bleibt dem Gericht die Beweiserhebung

vorbehalten. Als anerkannt gelten auch die in der angefochtenen Verfügung

ausdrücklich festgestellten Tatsachen, die die Rekurrierenden nicht bestritten

haben (§ 18 VRPG in fine). Pauschale Bestreitungen genügen nicht, um eine

Tatsache als streitig zu qualifizieren. Vielmehr muss eine Bestreitung

substanziiert bzw. detailliert erfolgen (vgl. ausführlich: VGE VD.2020.27 vom

1.

Dezember 2020 E. 1.5, VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, je mit Hinweisen).

2.

Gegenstand

dieses Verfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Rekurrentin um

unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem

Justiz- und Sicherheitsdepartement.

2.1

Gemäss

Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede

Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte

notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsbeiständin

(unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzungen für die unentgeltliche

Rechtspflege sind somit die Bedürftigkeit der Betroffenen und die

Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (zum Ganzen VGE VD.2017.86 und 107 vom

24.

November 2017 E. 6.1.1, VD.2017.184 vom 6. November 2017

E. 5.1).

2.2

Eine

Person gilt dann als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht

aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des

eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich

sind. Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen

Bedürfnisse Notwendige übersteigt, muss mit den für den konkreten Fall zu

erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen werden. Grundlage zur

Berechnung des notwendigen Lebensunterhalts bzw. prozessualen Notbedarfs bilden

die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums

(Notbedarf) nach Art. 93 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und

Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der

Schweiz. Die Grundbeträge gemäss diesen Richtlinien sind um einen Zuschlag von

15.

% zu erhöhen, um den Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken

(vgl. AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.3).

2.3

Die

prozessuale Bedürftigkeit ergibt sich aus dem Bezug von Ergänzungsleistungen

weder zwingend noch ohne weiteres (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017

E. 3.2, 9C_767/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.1.4, 2P.195/2000 vom 9. April

2001.

E. 4b.bb, P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1; vgl. ferner VGE

VD.2019.144 vom 9. Januar 2020 E. 5.3). Zwar mag der Bezug von

Ergänzungsleistungen ein Indiz für die prozessuale Bedürftigkeit sein (vgl.

BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 9C_767/2010 vom 3. Februar

2011.

E. 2.1.4, P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1) und sind die

Empfängerinnen von Ergänzungsleistungen in der Regel als prozessual bedürftig

zu betrachten (BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 1B_183/2010 vom 14.

Juli 2010 E. 3.2, 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4b.bb). Die

Einschätzung der Behörde, die den Anspruch auf Ergänzungsleistungen bejaht hat,

bindet die Behörde, die über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden

hat, aber nicht (vgl. BGer P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1). Die

Behörde, die über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden

hat, darf zur Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit eine separate

Bedarfsberechnung vornehmen (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2).

Bei der Prüfung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen wird das Existenzminimum

nach anderen Kriterien ermittelt als bei der Prüfung des Anspruchs auf

unentgeltliche Rechtspflege. Dies gilt nicht nur bezüglich der Berücksichtigung

des Vermögens (vgl. BGer P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1; vgl. ferner

VGE VD.2019.144 vom 9. Januar 2020 E. 5.3).

3.

3.1

Die

Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege

damit, dass die Rekurrentin trotz dem Bezug von Ergänzungsleistungen nicht als

bedürftig gelte, da sie einen monatlichen Einnahmenüberschuss habe, mit welchem

es ihr möglich sei, innert gut eines Jahres die Anwaltskosten und die Kosten

des verwaltungsinternen Rekursverfahrens zu tilgen. Die Rekurrentin rügt

dagegen, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, dass das Rekursverfahren

gegen die Ausweisungsverfügung gut ein Jahr dauere, obwohl sich diese

Verfahrensdauer weder der angefochtenen Verfügung noch den Akten noch einer

gesetzlichen Grundlage entnehmen lasse.

3.2

3.2.1

Im

angefochtenen Entscheid stellte die Vorinstanz ein Einkommen der Rekurrentin

von CHF 3’370.90 (durchschnittliches Erwerbseinkommen aus einem

Arbeitsverhältnis mit C____ und D____ CHF 519.90 + AHV-Rente CHF 81.00 +

Ergänzungsleistungen CHF 2’770.00), einen prozessualen Notbedarf der

Rekurrentin von CHF 2’931.45 und damit einen Einkommensüberschuss der

Rekurrentin von CHF 439.45 fest. Diese von der Rekurrentin nicht

bestrittenen Feststellungen können grundsätzlich als wahr angenommen werden

(vgl. oben E. 1.4). Das Erwerbseinkommen von CHF 519.90 und damit der

Einkommensüberschuss von CHF 439.45 entsprechen allerdings seit Juni 2022

offensichtlich nicht mehr den Tatsachen. Insoweit sind die Feststellungen der

Vorinstanz den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen.

3.2.2

Mit

Eingabe vom 25. Mai 2022 (Akten JSD S. 15 ff.) reichte die Rechtsvertreterin

der Rekurrentin einen Arbeitsvertrag zwischen der Rekurrentin und der E____

GmbH ein. Mit diesem wird die Rekurrentin als Raumpflegerin im Stundenlohn

angestellt. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt voraussichtlich eine Stunde.

Die effektive Arbeitszeit wird den Bedürfnissen der Arbeitgeberin angepasst und

mündlich vereinbart. Das Arbeitsverhältnis begann am 25. Mai 2022 und ist

unbefristet. Gemäss den Angaben der Rechtsvertreterin der Rekurrentin in der

Eingabe vom 25. Mai 2022 konnte die Rekurrentin damals noch nicht sagen, wie

hoch ihre Einsatzzeit sein werde, und werde das Arbeitsverhältnis der

Rekurrentin mit C____ und D____ weitergeführt. Mit E-Mail vom 16. Juni 2022

(Akten Bereich BdM S. 116 f.) teilte die Rekurrentin persönlich dem Amt für

Sozialbeiträge mit, dass sie ab dem 26. Mai 2022 eine neue Vollzeitstelle

angenommen habe und ihr bisheriges Arbeitsverhältnis habe kündigen müssen, weil

sie für diese Arbeit keine Zeit mehr gehabt habe. In der Rekursbegründung vom

21.

Juli 2022 im verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung (Akten JSD S. 123 ff.)

erklärte die Rechtsvertreterin der Rekurrentin, das bisherige Arbeitsverhältnis

der Rekurrentin sei per 30. Mai 2022 aufgelöst worden. Im ersten

Anstellungsmonat bei der E____ GmbH habe die Rekurrentin 53.16 Std. gearbeitet

und damit einen Bruttolohn von CHF 1’239.75 erzielt (Ziff. II.3). Die

Rekurrentin rechne damit, dass sie nach dem ersten Monat des

Anstellungsverhältnisses mehr Einsätze leisten und damit auch ein höheres

Einkommen erzielen könne (Ziff. II.15). Gemäss einer Bestätigung von D____ vom

26.

Juni 2022 (Akten JSD S. 140) wurde der Arbeitsvertrag in gegenseitigem

Einverständnis per 31. Mai 2022 aufgelöst. Gemäss dem Lohnblatt Juni 2022 der E____

GmbH (Akten JSD S. 139) arbeitete die Rekurrentin 53.16 Stunden und

erzielte sie damit einen Nettolohn von CHF 1’015.90. Die vorstehend erwähnten

Angaben der Rekurrentin sind etwas widersprüchlich. Dennoch ist es gestützt auf

die Angaben der Rekurrentin und die Bestätigung glaubhaft, dass sie seit Juni

2022.

bei C____ und D____ kein Einkommen mehr erzielt, und hat sich die

Rekurrentin zum Zweck der Prüfung ihrer prozessualen Bedürftigkeit auf ihrer

eigenen Angabe behaften zu lassen, dass damit gerechnet werden kann, dass sie

ab Juni 2022 mindestens ein Einkommen im Umfang des im Juni 2022 erzielten und

damit von CHF 1’015.90 netto erhält. Dieses Einkommen ist um CHF 496.00 höher

als das gemäss dem angefochtenen Entscheid bis Mai 2022 erzielte (CHF 1’015.90

– CHF 519.90). Bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen werden nur zwei

Drittel der Erwerbseinkünfte als Einnahmen angerechnet (Art. 11 Abs. 1

lit. a des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Folglich reduziert

sich der Anspruch der Rekurrentin auf Ergänzungsleistungen nur um CHF 330.65

(2/3 x CHF 496.00 = CHF 330.66) und verfügt sie damit seit Juni 2022 über

einen um CHF 165.35 (1/3 x CHF 496.00 = CHF 165.33) höheren monatlichen

Einkommensüberschuss. Insgesamt beträgt der Einkommensüberschuss der

Rekurrentin damit ab Juni 2022 CHF 604.80 (CHF 439.45 + CHF 165.35).

3.3

3.3.1

Soweit

es einer Partei mit ihrem Einkommensüberschuss möglich ist, die zu erwartenden

mutmasslichen Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines

Jahres und bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen, gilt sie nicht als

mittellos oder prozessual bedürftig (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 f., 135

I 221 E. 5.1 S. 224; Emmel,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 117 N 12; Wuffli/Fuhrer,

Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 347, 349

und 359). Zudem muss der monatliche Überschuss der Partei erlauben, die

anfallenden Kostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGE 141 III 369

E. 4.1 S. 372). Da sich die Länge der Tilgungsfrist (vgl. zu diesem

Begriff Emmel, a.a.O.,

Art. 117 N 12) nach dem Aufwand bestimmt, ist sie nicht mit der

mutmasslichen Prozessdauer gleichzusetzen. Dafür spricht auch, dass sich die

Beantwortung der Frage, als wie aufwändig ein Prozess zu qualifizieren ist,

zumindest in erster Linie nach den zu erwartenden mutmasslichen Prozesskosten

richtet (vgl. Bühler, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 117 N 222 und 224; Emmel,

a.a.O., Art. 117 N 12; Wuffli/Fuhrer,

a.a.O., N 360). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz von einer Tilgungsfrist

von gut einem Jahr ausgegangen ist, kann daher entgegen der Ansicht der

Rekurrentin (Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 Rz. 10) nicht geschlossen

werden, sie gehe von einer mutmasslichen Dauer des verwaltungsinternen

Rekursverfahrens von gut einem Jahr aus.

3.3.2

Gegenstand

des verwaltungsinternen Rekursverfahrens sind die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung. Ein solches

Verfahren ist nicht mehr als weniger aufwändig im oben genannten Sinn zu

qualifizieren. Grundsätzlich ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin

für das verwaltungsinterne Rekursverfahren daher zu verneinen, wenn es ihr mit

ihrem Einkommensüberschuss möglich ist, die mutmasslichen Gebühren und

Anwaltskosten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren innert zweier Jahre ab

ihrem Gesuch vom 10. Mai 2022 zu tilgen.

3.3.3

Gemäss

dem angefochtenen Entscheid wird es der Rekurrentin mit einem monatlichen

Überschuss von CHF 439.45 möglich sein, die Gebühren und Anwaltskosten für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren innert gut eines Jahres zu tilgen. Aufgrund

dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die mutmasslichen

Prozesskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens nach Einschätzung der

Vorinstanz maximal CHF 6’000.00 betragen (12 x CHF 439.45 = CHF 5’273.40).

Dass sie höher sein könnten, macht die Rekurrentin nicht geltend.

Mit ihrem

Einkommensüberschuss von CHF 439.45 für Mai 2022 und von CHF 604.80 für

die Zeit ab Juni 2022 kann die Rekurrentin die mutmasslichen Prozesskosten des

verwaltungsinternen Rekursverfahrens von maximal CHF 6’000.00 innert gut zehn

Monaten und damit bis Februar 2023 tilgen.

3.4

3.4.1

Die

Rekurrentin macht sinngemäss geltend, wenn das verwaltungsinterne Rekursverfahren

weniger als ein Jahr dauere und ihr Rekurs abgewiesen werde, sei es möglich,

dass sie die Schweiz vor Ablauf eines Jahres verlassen müsse. In diesem Fall

sei es ihr nicht möglich, die mutmasslichen Prozesskosten zu tilgen (vgl.

Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 Rz. 10 f.). Dies ist glaubhaft.

3.4.2

Wenn

ein Verlängerungsgesuch eingereicht worden ist, darf sich die betroffene Person

gemäss Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) während des Verfahrens in der Schweiz

aufhalten, sofern keine abweichende Verfügung getroffen worden ist. Dabei

handelt es sich zwar nur um ein prozessuales Aufenthaltsrecht. Die durch die

Bewilligung verschafften Rechte insbesondere hinsichtlich Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

gelten nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung aber weiterhin

(BGer 2C_1154/2016 vom 25. August 2017 E. 2.3; vgl. Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.],

Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 61 N 16). Dies gilt nach einer

Auffassung solange ein Verlängerungsgesuch pendent ist und nicht rechtskräftig

abgewiesen worden ist (Hunziker,

a.a.O., Art. 61 N 16, Spescha, in:

Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,

Art. 61 AIG N 2) und nach einer anderen Ansicht jedenfalls solange ein

Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung gegen die Abweisung des

Verlängerungsgesuchs hängig ist (vgl. Jeannerat/Mahon,

in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Band II, Bern

2017, Art. 61 LEtr N 13; Nüssle,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 33

N 32; Zünd/Arquint Hill, in:

Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 8.7). Der

ersten Auffassung kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden: Ein

Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn er nicht mehr mit einem

ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Sowohl der Rekurs an das

Verwaltungsgericht als auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht sind ordentliche Rechtsmittel (VGE

VD.2019.93 vom 11. September 2019 E. 4.1 mit Nachweisen). Folglich wird ein

Entscheid betreffend die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht

rechtskräftig, solange der Rekurs an das Verwaltungsgericht oder die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offensteht oder

hängig ist. Beide Rechtsmittel haben aber von Gesetzes wegen keine

aufschiebende Wirkung. Diese kommt ihnen nur zu, wenn sie ihnen von der

Verfahrensleitung zuerkannt wird (vgl. § 17 Abs. 1 VRPG; Art. 103 Abs. 1 und 3

BGG). Wenn ein ordentliches Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, ist

der angefochtene Entscheid vorläufig wirksam und vollstreckbar, obwohl er noch

nicht rechtskräftig ist (vgl. Gächter/Egli,

in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 39 N 24;

Seiler, in: Waldmann/Weissenberger

[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 110).

Folglich muss das prozessuale Aufenthaltsrecht bereits vor dem Eintritt der

Rechtskraft erlöschen und die mit der Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung verbundene Wegweisung muss vollstreckbar sein, wenn die

Verfahrensleitung dem Rekurs an das Verwaltungsgericht oder der Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht keine aufschiebende

Wirkung zuerkennt. Wenn die Rekurrentin kein prozessuales Aufenthaltsrecht mehr

hat, weil gegen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung kein

Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr hängig ist, darf sie in der

Schweiz keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen und kann daher bei der E____ GmbH

kein Erwerbseinkommen mehr erzielen. Ausländerinnen und Ausländer haben nur

Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz

aufhalten (Art. 5 Abs. 1 ELG). Folglich entfällt auch der Anspruch der

Rekurrentin auf Ergänzungsleistungen, wenn sie kein prozessuales Aufenthaltsrecht

mehr hat, weil gegen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung kein

Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr hängig ist.

3.4.3

In

der Rekursbegründung vom 21. Juli 2022 im verwaltungsinternen Rekursverfahren

betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung

(Akten JSD S. 123 ff.) behauptet die Rekurrentin, sie stamme von [...],

Sizilien. Sie sei mit 15 Jahren verheiratet worden. Sie habe in einer Gewaltehe

gelebt und während der Ehe nicht arbeiten dürfen. Sie erhalte keinen

nachehelichen Unterhalt, weil sie sich nur mit einem Verzicht auf

Unterhaltsleistungen aus der traumatisierenden Ehe habe befreien können. Da sie

nie in das italienische Rentensystem einbezahlt habe und gemäss der

italienischen Gesetzgebung auch nicht von den Einzahlungen des geschiedenen

Ehemanns profitiere, habe sie keinen Anspruch auf eine Altersrente und wäre in

Italien auf Sozialhilfeleistungen angewiesen (Ziff. II.17). Ob diese

Behauptungen in jeder Hinsicht korrekt sind, kann und muss im Rahmen des

Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht entschieden werden. Unter

Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Rekurrentin gemäss dem

Berechnungsblatt der Ergänzungsleistungen des Amts für Sozialbeiträge (Akten

JSD S. 33) keine ausländische Rente bezieht, erscheint es jedenfalls glaubhaft,

dass die Rekurrentin bei einer Rückkehr nach Italien keinen relevanten

Einkommensüberschuss erzielen würde, den sie zur Finanzierung der Prozesskosten

verwenden könnte.

3.4.4

Der

bereits im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege

vorhersehbaren ernsthaften Möglichkeit, dass die Rekurrentin vor der Tilgung

der gesamten mutmasslichen Prozesskosten des verwaltungsinternen

Rekursverfahrens keinen Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist im

Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege Rechnung zu tragen. Da zurzeit

noch nicht feststeht, ob und wenn ja wann die Rekurrentin keinen

Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist dies nur mittels einer

aufschiebenden Bedingung möglich. Folglich ist die unentgeltliche Rechtspflege

der Rekurrentin unter der aufschiebenden Bedingung zu gewähren, dass die

Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung aus der

Schweiz vor März 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Auch für diesen Fall

ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin aber nur mit einem

Selbstbehalt zu gewähren, weil es ihr im Umfang ihres Einkommensüberschusses in

der Zeit von Mai 2022 bis zum Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit

der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung möglich

ist, die Prozesskosten selbst zu finanzieren. Der Selbstbehalt entspricht dem

Einkommensüberschuss von CHF 439.45 pro Monat für Mai 2022 und von

CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von Juni 2022 bis und mit dem Monat vor

dem Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin.

3.5

Die

Rechtsvertreterin der Rekurrentin macht geltend, jede Anwältin und jeder Anwalt

sei gehalten, Kostenvorschüsse einzuholen (Rekursbegründung Rz. 11). Sie legt

aber nicht ansatzweise dar, weshalb monatliche Kostenvorschüsse in Höhe des

Einkommensüberschusses der Rekurrentin nicht genügen sollten. Für die Gebühren

haben weder das JSD noch das Verwaltungsgericht Vorschüsse verlangt. Damit ist

auch die Voraussetzung, dass der monatliche Überschuss der Partei erlauben

muss, die anfallenden Kostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten, erfüllt.

4.

4.1

Zusammenfassend

ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und der Zwischenentscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022 aufzuheben. Zurzeit ist noch nicht

vorhersehbar, ob die aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eintreten wird oder

nicht. Daher ist von einem hälftigen Obsiegen und einem hälftigen Unterliegen

der Rekurrentin auszugehen. Folglich hat sie für den Fall, dass die

aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nicht eintritt (vgl. dazu unten

E. 5), in Anwendung von § 30 Abs. 2 VRPG die Hälfte der Gerichtskosten zu

tragen und hat ihr das JSD in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die Hälfte einer vollen

Parteientschädigung zu bezahlen. Für den Fall, dass die aufschiebende Bedingung

für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eintritt, ist der unentgeltlichen

Rechtsvertreterin der Rekurrentin zudem aus der Gerichtskasse die Hälfte einer

vollen Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

auszurichten.

4.2

Die

Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens werden in

Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,

SR 154.810) auf CHF 600.00 festgesetzt. Die Hälfte davon beträgt

CHF 300.00.

4.3

Mit

Honorarnote vom 30. August 2022 macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für

das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen Aufwand von 5.42 Stunden

geltend. Dieser Zeitaufwand ist angemessen. Für die Parteientschädigung macht

die Rechtsvertreterin einen Stundenansatz von CHF 270.00 geltend. Nach der

Praxis des Verwaltungsgerichts beträgt der Stundenansatz für die

Parteientschädigung grundsätzlich CHF 250.00 (vgl. statt vieler VGE VD.2021.85

vom 7. Januar 2022 E. 6.3.2). Ein Grund, weshalb im vorliegenden Fall

ausnahmsweise ein höherer Stundensatz in Betracht gezogen werden könnte,

besteht nicht. Ein solcher kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass

die Rechtsvertreterin gemäss ihrer Honorarnote zwei E-Mails an die Rekurrentin

auf Italienisch verfasst hat. Im Rahmen der Parteientschädigung macht die Rechtsvertreterin

Auslagen von CHF 21.30 geltend. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR ist für die

Auslagen eine Pauschale von mindestens CHF 30.00 zu berücksichtigen. Damit beträgt

die Hälfte einer vollen Parteientschädigung CHF 692.50 ([5.42 x CHF 250.00 +

CHF 30.00] : 2) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 53.30.

5.

5.1

Die

Rekurrentin beantragt auch für das vorliegende Verfahren die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege. Da es sich beim verwaltungsinternen

Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der

Rekurrentin und ihre Wegweisung einerseits und dem verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren handelt

und über die unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren unabhängig vom Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege

für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu entscheiden ist, sind die beiden

Verfahren entgegen der Begründung der Verfügung vom 1. Juli 2022 vertretenen

Ansicht auch für die Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit getrennt zu

betrachten. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend die

unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren allein ist

als weniger aufwändig zu qualifizieren. Für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin folglich zu

bejahen, soweit es ihr mit ihrem Einkommensüberschuss nicht möglich ist, den

ihr auferlegten Anteil der Gerichts- und Anwaltskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens von CHF 300.00 (vgl. oben E. 4.2) und CHF 745.80 (CHF 692.50 +

CHF 53.30 [vgl. oben E. 4.3]) innert eines Jahres seit ihrem Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege vom 24. Juni 2022 zu tilgen. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass sie ihren Einkommensüberschuss für die Zeit bis und mit

Februar 2023 bereits für die Tilgung der mutmasslichen Prozesskosten des

verwaltungsinternen Rekursverfahrens benötigt. Damit ist nur noch ein

Einkommensüberschuss von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März bis Juni

2023.

zu berücksichtigen. Die Summe von CHF 2’419.20 (4 x CHF 604.80)

genügt zur Tilgung des von der Rekurrentin zu tragenden Anteils der Gerichts-

und Anwaltskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens von CHF 1'045.80

(CHF 300.00 + CHF 745.80). Da jedoch bereits jetzt die ernsthafte Möglichkeit

vorherzusehen ist, dass die Rekurrentin vor der Tilgung der gesamten Prozesskosten

des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens keinen Einkommensüberschuss mehr

erzielen wird, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege unter der aufschiebenden

Bedingung zu gewähren, dass die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung

und ihre Wegweisung vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Auch für

diesen Fall ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin aber nur mit

einem Selbstbehalt zu gewähren, weil es ihr im Umfang ihres

Einkommensüberschusses in der Zeit von März 2023 bis zum Eintritt der

Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung und ihrer Wegweisung möglich ist, die Prozesskosten

selbst zu finanzieren. Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss von

CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März 2023 bis und mit dem Monat vor dem

Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin.

5.2

Wie

bereits erwähnt macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen angemessenen Zeitaufwand von

5.42

Stunden geltend (oben E. 4.2). Der Stundenansatz für die

Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin beträgt CHF 200.00 (§ 20 Abs. 2 HoR). Im Rahmen der Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin macht

die Rechtsvertreterin Auslagen von CHF 13.30 geltend. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR

ist für die Auslagen eine Pauschale von mindestens CHF 30.00 zu

berücksichtigen. Damit beträgt die Hälfte einer vollen Entschädigung als

unentgeltliche Rechtsvertreterin CHF 557.00 ([5.42 x CHF 200.00 + CHF 30.00] :

2) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 42.90.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses

wird der Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni

2022.

aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Der Rekurrentin wird für das Rekursverfahren vor dem Justiz- und

Sicherheitsdepartement die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin B____

als Rechtsbeiständin mit einem Selbstbehalt und unter der aufschiebenden

Bedingung bewilligt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und

die Wegweisung der Rekurrentin vor März 2023 wirksam und vollstreckbar werden.

Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss der Rekurrentin von

CHF 439.45 pro Monat für Mai 2022 und von CHF 604.80 pro Monat für die

Zeit von Juni 2022 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und

Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der

Wegweisung.

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin B____ als Rechtsbeiständin mit

einem Selbstbehalt und unter der aufschiebenden Bedingung bewilligt, dass die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin

vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Der Selbstbehalt entspricht dem

Einkommensüberschuss der Rekurrentin von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von

März 2023 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und

Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der

Wegweisung.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300.00, einschliesslich

Auslagen, unter der auflösenden Bedingung, dass die Nichtverlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung vor Juli 2023 wirksam und

vollstreckbar werden. Für die Zahlung der Gerichtskosten wird der Rekurrentin

eine Zahlungsfrist bis zum 31. Juli 2023 angesetzt.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der Rekurrentin für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von

CHF 692.50, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 53.30, zu bezahlen.

Der Rechtsbeiständin der Rekurrentin, Rechtsanwältin B____, wird unter

der aufschiebenden Bedingung, dass die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin vor Juli 2023 wirksam

und vollstreckbar werden, für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein

Honorar von CHF 542.00, zuzüglich Auslagen von CHF 15.00 und 7,7 % MWST

von CHF 42.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.