unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.148

URTEIL

vom 10.

Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Lucienne

Renaud

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Raphael Müller

Beteiligte

A____

Rekurrent

Wohnort unbekannt

c/o Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 31. Mai 2022

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 22. April

2022 verfügte das Migrationsamt Basel-Stadt die Wegweisung von A____ alias C____

(Rekurrent) aus der Schweiz und setzte ihn für die Dauer von 3 Monaten bis zum

20. Juli 2022 in Ausschaffungshaft. Gegen diese Wegweisungsverfügung liess der

Rekurrent, vertreten durch B____, Advokat, mit Eingabe vom 28. April 2022

Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) erheben, mit welchem er

deren Aufhebung und die Feststellung der Unzulässigkeit bzw. Unzumutbarkeit der

Wegweisung, soweit eine Rückschaffung nach Deutschland nicht möglich sein

sollte, beantragen liess. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess er die

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragen. Das Migrationsamt

des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) konfrontierte den

Vertreter des Rekurrenten in der Folge damit, dass der Rekurrent am 28. April

2022 aus der Ausschaffungshaft entlassen worden und darauf gleichentags mit

Gepäck am Badischen Bahnhof in Basel angetroffen worden sei. Es werde davon

ausgegangen, dass er sich nach Deutschland abgesetzt habe und damit seiner

Ausreiseverpflichtung gemäss der angefochtenen Verfügung nachgekommen sei. Deshalb

werde die Abschreibung des Verfahrens in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom

27. Mai 2022 teilte der Vertreter des Rekurrenten dem JSD darauf sein

Einverständnis mit der Abschreibung des Rekursverfahrens mit und liess ihm

unter Hinweis auf die nachgesuchte unentgeltliche Prozessführung seine

Honorarnote mit einem Rechnungsbetrag von CHF 920.35 zugehen. Mit Entscheid vom

31. Mai 2022 schrieb das JSD den Rekurs ab (Dispositiv Ziff. 1). Es erhob keine

amtlichen Kosten (Ziff. 2), sprach keine Parteientschädigung zu (Ziff. 3) und

wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Ziff. 4).

Gegen die Ziffer

4 dieses Entscheids erhob B____, Advokat, mit Eingabe vom 9. Juni 2022 im Namen

von A____ Rekurs an den Regierungsrat, mit dem er die Aufhebung von Ziff. 4 des

angefochtenen Entscheids und die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

mit dem unterzeichneten Advokaten als unentgeltlichem Rechtsbeistand für das

vorinstanzliche Rekursverfahren beantragt. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen,

dem Rechtsvertreter ein Honorar nach Massgabe der am 27. Mai 2022 eingereichten

Honorarnote von CHF 920.35 auszurichten. Eventualiter sie ein tarifgemässes

Honorar nach Massgabe der vom Rechtsvertreter am 27. Mai 2022 eingereichten

Honorarnote auszurichten. Schliesslich beantragt er die Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung für das vorliegende Rechtsmittelverfahren.

Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 7. Juli 2022

dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. In der Folge setzte der

Instruktionsrichter dem Vertreter des Rekurrenten mit Verfügung vom 12. Juli

2022 Frist, um dem Gericht zumindest glaubhaft zu machen, dass er von seinem

Klienten im vorinstanzlichen Verfahren mit der Anfechtung des Abschreibungsentscheids

vom 31. Mai 2022 beauftragt worden sei. Mit Eingabe vom 8. August 2022 nahm der

Vertreter dazu Stellung. Das JSD verzichtete mit Eingabe vom 15. August 2022

auf eine Vernehmlassung und beantragte die vollumfängliche, kostenfällige

Abweisung des Rekurses. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von

Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 7. Juli 2022 sowie

aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten

die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2

1.2.1

Der

Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von der damit erfolgten

Abweisung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung

oder Abänderung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2.2

Fraglich

erscheint aber die Postulationsfähigkeit des für den Rekurrenten handelnden

Vertreters.

1.2.2.1

Es

ist nicht bestritten, dass der Rekurrent die Schweiz bereits am Tag der

Rekurserhebung im vorinstanzlichen Verfahren am 28. April 2022 verlassen hat.

Seither hat sein Vertreter keinen Kontakt mehr mit ihm gehabt. Er gibt mit

Eingabe vom 8. August 2022 vielmehr an, dass «ein Kontakt nach dessen

überraschender Freilassung» und seiner «offenbar anschliessend erfolgten

Ausreise […] nach Deutschland […] nicht mehr zustande» gekommen sei. «Mangels

weiterer Instruktionen» habe er «das Verfahren im mutmasslichen Interesse» des

Rekurrenten fortführen müssen. Die Durchsetzung der unentgeltlichen

Prozessführung zur finanziellen Entlastung des Rekurrenten bezüglich der direkten

Honorarforderung seines Vertreters liege objektiv betrachtet im Interesse des

Rekurrenten. Das Konzept der unentgeltlichen Prozessführung sehe «nach

beständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch explizit vor, dass bei

Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung alleine der um unentgeltliche

Prozessführung nachsuchende anwaltlich Vertretene zur Beschwerde gegen den

abschlägigen Entscheid befugt» sei. Daraus ergebe sich, dass auch nach dem

Verständnis des Gesetzgebers der um diese Rechtswohltat Nachsuchende bei deren

Verweigerung als beschwerte Partei anzusehen sei. Gemäss BGer 2C_764/2019 vom

4.

Februar 2020 sei der instruktionslose Vertreter in solch einer Situation

nicht nur ermächtigt, sondern aus anwaltlicher Sorgfaltspflicht sogar gehalten,

innert Frist gegen einen für den Klienten nachteiligen Entscheid vorsorglich

ein Rechtsmittel zu ergreifen. Der Vertreter stellt sich daher auf den

Standpunkt, «dass er auch ohne expliziten Folgeauftrag» des Rekurrenten zur

Anfechtung der verweigerten unentgeltlichen Prozessführung ermächtigt und

gehalten gewesen sei. Ansonsten wäre er ja auch nicht mehr ermächtigt gewesen,

die streitgegenständliche Abschreibeverfügung entgegen zu nehmen. Die

Ermächtigung zu ihrer Entgegennahme müsse aber logischerweise auch die

Ermächtigung umfassen, anschliessend namens des Verfügungsadressaten

Rechtsmittel gegen einen nachteiligen Entscheid ergreifen zu können. Soweit das

Gericht anderer Meinung sein sollte, sei ihm eine grosszügige Fristerstreckung

zur Beibringung einer Zustimmungserklärung des Rekurrenten zu gewähren.

1.2.2.2

Zu

prüfen ist folglich, inwieweit die Postulationsfähigkeit einer Vertretung auch

eine aktuelle Instruktion insbesondere bezüglich der Erhebung eines

Rechtsmittels voraussetzt.

Mit Vollmacht

vom 25. April 2022 hat der Rekurrent seinen Vertreter ermächtigt, «als Advokat

oder Vertreter vor allen hiesigen und auswärtigen Gerichten sowie sonstigen

Behörden oder gegenüber Privaten aufzutreten» und «alle Rechtshandlungen

vorzunehmen, welche die Ausführung des Auftrages mit sich bringen kann».

Aufgrund dieser Vollmacht kommt dem Vertreter im Verhältnis mit dem Rekurrenten

als seinem Mandanten die Befugnis zu, diesen gegenüber den Behörden im

Verfahren zu vertreten (vgl. Schiller,

Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, N 783). Dazu gehört im Grundsatz

auch die Ergreifung von Rechtsmitteln. Dabei hat die Vertretung aber aufgrund

ihrer Sorgfaltspflicht ihre Vertretungsmacht im Willen der vertretenen Person

und in deren wohlverstandenen Interesse auszuüben (Art. 12 lit. a des

Anwaltsgesetzes [BGFA, SR 935.61]; dazu Fellmann,

in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2011, Art. 12

N 25 ff.).

Mit Bezug auf

strafrechtliche Berufungsverfahren hat das Bundesgericht erwogen, der Wille der

vertretenen Person, dass eine Überprüfung eines Strafurteils durch das

Berufungsgericht erfolgen solle, müsse während des Rechtsmittelverfahrens

fortlaufend gegeben sein. Es leitete dies insbesondere aus Art. 407 Abs. 1 lit.

c der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ab, wonach eine

Strafberufung als zurückgezogen gelte, wenn die Berufung erhebende Partei nicht

vorgeladen werden könne (vgl. BGer 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022 E. 1.9.2 sowie

1.10.3).

Demgegenüber

hält das Bundesgericht im Bereich der Verwaltungsrechtspflege dafür, dass eine

Vertretung in Ausübung ihrer Sorgfaltspflicht auch ohne Instruktion ihrer

Mandantschaft vorsorglich ein Rechtsmittel zu ergreifen habe (BGer 2C_764/2019

vom 4. Februar 2020 E. 3.4 f.). Es obliege der Rechtsvertretung, sich innerhalb

der Beschwerdefrist zu vergewissern, ob die Klientschaft von einem Entscheid

Kenntnis erhalten habe und diesen anfechten wolle (BGer 2C_764/2019 vom 4.

Februar 2020 E. 3.5.1, mit Hinweis auf BGE 145 II 201 E. 5.1). Bestehe Gefahr

in Verzug und könne die Rechtsvertretung einer Partei die Zustimmung ihrer

Mandantschaft nicht rechtzeitig einholen, so habe sie die erforderlichen

Anstalten zu treffen, um deren Interessen zu wahren. Dazu gehöre auch die

vorsorgliche Einreichung eines Rechtsmittels zur Wahrung der Rechtsmittelfrist

(BGer 2C_764/2019 vom 4. Februar 2020 E. 3.5.1, mit Hinweis auf BGE 145 II 201

E. 5.3), mit dem auch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht

werden könne (BGer 2C_764/2019 vom 4. Februar 2020 E. 3.5.2). Tatsächlich

besteht auch im Rekursverfahren keine Pflicht zur persönlichen Mitwirkung der betroffenen

Person, wie sie Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO entsprechen würde.

1.2.2.3

Die

Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die Verweigerung der unentgeltlichen

Prozessführung liegt im Grundsatz im Interesse der vertretenen Person, auch

wenn die Vertretung diesbezüglich auch ein eigenes Interesse vertritt. Denn bei

einer einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung geltend machenden,

notwendigerweise mittellosen Person erscheint eine Durchsetzung des

Honoraranspruchs gegenüber dieser selber illusorisch. Gleichwohl ist die

Ergreifung eines Rechtsmittels mit möglichen weiteren Kostenfolgen verbunden. Sie

liegt somit nicht notwendigerweise im wohlverstandenen Interesse der

vertretenen Person, weshalb deren Instruktion nicht entbehrlich erscheint. Wie

es sich damit aber letztlich verhält, braucht hier nicht abschliessend geklärt

zu werden und kann daher offen bleiben. In diesem Sinne ist auf den, entsprechend

den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OG und § 16 Abs. 2 VRPG rechtzeitig

angemeldeten und begründeten, Rekurs einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus

ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift

im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen

Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle

desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE VD.2016.207 vom

21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21.

Mai 2013 E. 1.2). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der

Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids

durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie

im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b; BGer

2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E.

1.2, VD.2015.240 vom 19. September 2016 E. 1.2). Noven sind deshalb in diesem

Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht

grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum

Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.3).

1.4 Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten

konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts

des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai

2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1 Zur

Begründung der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im

abgeschriebenen Rekursverfahren gegen die Wegweisung des Rekurrenten hat das

JSD erwogen, dass dieser die Schweiz verlassen habe und damit der in der

angefochtenen Verfügung angeordneten Wegweisung aus der Schweiz freiwillig

nachgekommen sei. Er habe damit anerkannt, dass die vorliegend angefochtene

Verfügung ihre Richtigkeit habe, sodass er im vorliegenden Verfahren als

Unterlieger angesehen werden müsse. Mit diesem Verhalten habe er sodann auch

zum Ausdruck gebracht, dass sein gegen die Wegweisungsverfügung vom 22. April

2022 geführter Rekurs zum Vornherein als aussichtslos anzusehen gewesen sei,

ansonsten er dies gewiss nicht getan hätte. Die unentgeltliche Rechtspflege

könne ihm daher bereits aufgrund der Aussichtslosigkeit der Rechtssache nicht

gewährt werden. Weiter machte das JSD geltend, dass der Rekurrent seine

Bedürftigkeit im vorliegenden Verfahren lediglich behauptet, jedoch in

keinerlei Art und Weise durch Belege und dergleichen untermauert habe.

2.2 Mit

seinem Rekurs lässt der Rekurrent geltend machen, dass im Zeitpunkt der Wegweisungsverfügung

vom 22. April 2022 nur noch seine zwangsweise Ausschaffung in sein

mutmassliches Heimatland Guinea zu Diskussion gestanden sei, nachdem

Deutschland seine Rücknahme wiederholt abgelehnt habe. Diese Aussicht habe ihn

angesichts seines Gesundheitszustandes und der wohl fehlenden

überlebensnotwendigen medizinischen Nachsorge in seinem Heimatland stark

geängstigt. Er habe daher seinen Vertreter noch am 25. April 2022 beauftragt,

Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung zu führen. Diesen Auftrag habe der

Vertreter am 28. April 2022 unmissverständlich im Hinblick auf die drohende

Ausschaffung nach Guinea ausgeführt. Der Antrag auf Bewilligung der

aufschiebenden Wirkung sei mit Verfügung vom 5. Mai 2022 gutgeheissen worden.

Der Vertreter

habe keine Kenntnis davon gehabt, dass sein Mandant am Tag der Rekurserhebung

gegen Abend aus der Ausschaffungshaft entlassen worden sei und sich danach

mutmasslich nach Deutschland abgesetzt habe. Der Rekurs sei einzig und allein

wegen der drohenden zwangsweisen Ausschaffung nach Guinea ergriffen worden.

Soweit das JSD zur Begründung der Aussichtslosigkeit des Rekurses geltend

mache, der Rekurrent habe von Anfang an die Absicht geäussert, sich freiwillig

nach Deutschland zu begeben, verfange dies nicht. Aufgrund seiner

gesundheitlichen Situation habe er guten Grund gehabt, sich, um sein Leben zu

retten, gegen eine zwangsweise Ausschaffung nach Guinea zur Wehr zu setzen. Die

Bewilligung der aufschiebenden Wirkung zeige, dass auch das JSD den Rekurs als

nicht aussichtslos erachtet habe. Mit der nicht vorhersehbaren und für den

Vertreter völlig überraschenden Freilassung des Rekurrenten habe sich dann eine

ganz andere Situation ergeben, die logischerweise nicht gegen die guten

Prozessaussichten im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ins Feld geführt werden

könne.

2.3 Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung hat eine bedürftige Partei dann, wenn ihre

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos sind nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren

nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr

die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend für

die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels sind dabei die

Verhältnisse im Zeitpunkt seiner Einreichung (Meichssner,

Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Diss. Basel. 2008, S. 108 f.).

Prüfungsmassstab

bildet dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei

vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 II 396 E.

1.1, 138 III 217 E. 2.2.4 und 133 III 614 E. 5); eine Partei soll einen

Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht

deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1

und 128 I 225 E. 2.5.3 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Die

Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes

abzuschätzen, wobei es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des

Rechtsbehelfs geht. Die Frage lautet, ob das Rechtsmittel offenbar prozessual

unzulässig oder aussichtslos ist (BGer 5A_184/2018 vom 4. Mai 2018, mit

weiteren Hinweisen; VGE VD.2021.114 vom 26. März 2022 E. 6.2.1).

Daraus folgt,

dass für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Kenntnisstand der

vertretenen Rekurspartei massgebend erscheint. Soweit der Rekurrent das Fehlen

der Aussichtslosigkeit damit begründen lässt, dass sein Vertreter keine

Kenntnis von der Entlassung und Ausreise seines Mandanten gehabt habe und seine

Absetzung nach Deutschland auch dem JSD nicht (sicher) bekannt gewesen sei,

kann es darauf für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Rechtsmittels

nicht ankommen. Massgebend sind dafür vielmehr die Kenntnisse von Partei und

Vertretung, welche gegenseitig anzurechnen sind.

2.4 Nachdem

der Rekurrent zum Vollzug einer stationären Suchtbehandlung nach Art. 60 des Schweizerischen

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) von Deutschland in die Schweiz ausgeliefert

worden ist, stellte das Bundesgericht fest, dass das Urteil, dem sich der

Rekurrent durch Flucht entzogen hatte, nicht mehr als Haftgrund gelten könne

(BGer 6B_424/2022 vom 11. April 2022). Mit Verfügung vom 21. April 2022 hat der

Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts im Verfahren VD.2022.15 angeordnet,

dass der Rekurrent umgehend aus der strafprozessualen Haft zu entlassen sei (Vorakten,

act. 6/2, S. 398 f.). In der Folge wurde er mit Verfügung des Migrationsamts

der Abteilung Bevölkerungsdienste und Migration vom 22. April 2022 in

Ausschaffungshaft genommen (Vorakten, act. 6/2, S. 420 ff.). Bei seiner

Befragung durch das Migrationsamt gab er an, dass er in Deutschland einen

Aufenthaltstitel erhalten habe und daher freiwillig nach Deutschland gehen

werde. Im Rahmen der Verhandlung der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht vom 25. April 2022 gab der Rekurrent an, im Falle einer

Entlassung aus der Haft direkt nach Deutschland ausreisen zu wollen. Sein

Vertreter stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, dass es entgegen der

Stellungnahme der deutschen Behörde klar sei, dass Deutschland ihn aufgrund

seiner familiären Beziehungen aufnehmen müsse (Vorakten, act. 6/2, S. 438 ff.).

Demgegenüber ging die Einzelrichterin im Urteil AUS.2022.19 vom 25. April 2022

(Vorakten, act. 6/2, S. 443 ff.) davon aus, dass eine Rückführung nach

Deutschland ausgeschlossen sei. Es sei aber nicht Sache der Schweizer

Einzelrichterin in Haftverfahren zu prüfen, ob Deutschland ihn aus humanitären

Gründen aufnehmen müsse. Es wurde Haft bis zum 18. Mai 2022 anstatt der

beantragten Dauer von drei Monaten angeordnet. Am 28. April 2022 teilte das SEM

dem Migrationsamt mit Mail von 14:09 Uhr mit, dass für den Rekurrenten für eine

Rückkehr nach Guinea ein neuer Laissez-passer-Ausweis erstellt werden müsse.

Man würde ihn hierfür der nächsten guineischen Delegation zuführen lassen, was

wohl erst anfangs 2023 erfolgen könne (Vorakten, act. 6/2, S. 576). Das

Migrationsamt teilte der Einzelrichterin darauf mit Mail vom gleichen Tag um

14:48 Uhr mit, dass es den Rekurrenten noch heute aus der Haft entlassen werde

(Vorakten, act. 6/2 S. 580). Darüber hat das Migrationsamt mit Mail vom 28.

April 2022 um 15:19 Uhr auch den Vertreter des Rekurrenten informiert

(Vorakten, act. 6/2, S. 587).

Daraus folgt,

dass der Vertreter am 28. April 2022 mithin einen Tag vor Ablauf der Frist von

5 Arbeitstagen ab Eröffnung der angefochtenen Wegweisungsverfügung vom 22. April

2022 (Art. 64 Abs. 3 AIG) Kenntnis von der Entlassung des Rekurrenten erhalten

hat. Es musste ihm daher aufgrund der bisherigen Angaben des Rekurrenten

bekannt sein, dass eine Ausreise nach Deutschland im Raum steht. Tatsächlich

scheint der Rekurrent noch am Tag seiner Entlassung nach Deutschland ausgereist

zu sein, wurde er doch am Badischen Bahnhof angetroffen, als er auf seine ihn

abholende Frau wartete (Vorakten, act. 6/1, S. 27). Damit ist der Rekurrent im

Zeitpunkt der Rekurserhebung bereits selber der Wegweisungsverfügung

nachgekommen, womit sein Rechtsschutzinteresse weggefallen ist. Dieses eigene

Verhalten muss ihm bei der Beurteilung der Rekursaussichten im Rahmen der

Prüfung seines Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung angerechnet werden. Er

wäre verpflichtet gewesen, seinen Vertreter entsprechend zu instruieren und

dieser wäre aufgrund der ihm bekannten Absicht seines Mandanten, im Falle einer

Entlassung «direkt» nach Deutschland auszureisen, nicht verpflichtet gewesen,

ohne eine Instruktion aufgrund der veränderten Sachlage den Rekurs

einzureichen.

2.5 Daraus

folgt, dass das JSD dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung im

vorinstanzlichen Verfahren zu Recht verweigert hat. Auf die Frage, ob der

Rekurrent seine Bedürftigkeit im vorinstanzlichen Verfahren genügend glaubhaft

gemacht hat, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

3.

Der Rekurs ist

daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahren trägt der Rekurrent

grundsätzlich dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Es kann aber das im

vorliegenden Verfahren gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung bewilligt werden. Die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von

CHF 800.– gehen daher zu Lasten des Staates. Dem unentgeltlichen Vertreter des

Rekurrenten ist auf der Grundlage des mit seiner Honorarnote vom 28. August

2022 ausgewiesenen Aufwands von 3.67 Stunden ein Honorar von CHF 733.33

zuzusprechen. Hinzu kommen die von ihm geltend gemachten Auslagen von CHF 18.85

und die Mehrwertsteuer auf der Summe von Honorar und Auslagen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren ein Honorar von CHF 752.18, einschliesslich Auslagen, zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 57.92, somit total CHF 810.10, aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Raphael Müller

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.