Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (BGer 2C_247/2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.161

URTEIL

vom 6.

März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

gegen

Justiz- und

Sicherheitsdepartement Rekursgegner

Spiegelgasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 8. Juli 2022

betreffend Gesuch um

Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand

Sachverhalt

Sachverhalt

Der Bereich

Bevölkerungsdienste und Migration, Migrationsamt (Bereich BdM) verfügte am

8. April 2022 gegenüber A____ (Rekurrent)

die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der

Schweiz. Am 11. April 2022 meldete der Rekurrent

hiergegen Rekurs an. Mit Entscheid vom 19. Mai 2022 trat das Justiz-

und Sicherheitsdepartement (JSD) auf den Rekurs mangels Rekursbegründung bzw.

mangels rechtzeitigen Fristerstreckungsgesuchs für eine solche nicht ein. Mit

Schreiben vom 21. Juni 2022 stellte der Rekurrent beim JSD sinngemäss ein Gesuch um Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand. Hierauf trat das JSD mit Entscheid vom

8. Juli 2022 aufgrund der verspäteten Gesuchseinreichung nicht ein.

Gegen diesen

Entscheid erhob der Rekurrent am

16. Juli 2022 beim Regierungsrat Rekurs mit dem Begehren, der

angefochtene Entscheid vom 8. Juli 2022 und die Verfügung vom

8. April 2022 seien aufzuheben und es sei die Aufenthaltbewilligung

zu verlängern und auf die Wegweisung sei zu verzichten (Rechtsbegehren 1),

eventualiter sei eine Verwarnung mit Auflagen auszusprechen

(Rechtsbegehren 2). Ausserdem sei ihm für das Rekursverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Rechtsbegehren 3) und es sei

ihm (richtig wohl: dem Rekurs) die aufschiebende Wirkung zu erteilen

(Rechtsbegehren 4). Mit Schreiben vom 20. Juli 2022 überwies der

Regierungsrat den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Mit

Verfügung vom 25. Juli 2022 wies der Verfahrensleiter des

Verwaltungsgerichts die Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

für das verwaltungsgerichtliche Verfahren und auf Erteilung der aufschiebenden

Wirkung ab. Dem Rekurrenten wurde

ausserdem Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses gesetzt. Am 8. August

2023 reichte der Rekurrent die Rekursbegründung

ein, womit er in Ergänzung der bisherigen Rechtsbegehren beantragte, die

angefochtene Verfügung vom 8. April 2022 in Wiedererwägung zu ziehen bzw.

die Verfügung «abzuändern oder aufzuheben unter Erlass einer neuen Verfügung

gem. Art. 58 VwVG» (Rechtsbegehren 5). Mit Verfügung vom

15. August 2022 wies der Verfahrensleiter für den Fall, dass der Rekurrent mit den erneuten Anträgen in der

Rekursbegründung auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und auf

Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einen Antrag auf Wiedererwägung der

Verfügung vom 25. Juli 2022 stellen sollte, diesen Antrag ab, soweit

darauf einzutreten sei. In der Folge erhob der Rekurrent

sowohl gegen die instruktionsrichterliche Verfügung vom 25. Juli 2022

wie auch gegen diejenige vom 15. August 2022 beim Bundesgericht

Beschwerde. Das Bundesgericht trat auf die beiden Beschwerden mit Urteil vom

26. September 2022 nicht ein. Auf die Einholung einer Vernehmlassung

des JSD wurde verzichtet. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 20. Juli 2022 sowie

aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen

Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse

an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG

zum Rekurs legitimiert.

1.2

Für

das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des

Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.

Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht

oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen

überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni

2016.

E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VD.2010.160 vom 11.

Oktober 2010 E. 1.1). Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das

Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die

Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von

sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die

rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen

Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im

angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/

Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton

Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019

E. 1.3 und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1

Strittig

ist vorliegend, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gebildet hat

bzw. hätte bilden sollen. Der Rekurrent

stellte am 21. Juni 2022 beim JSD ein Gesuch, das die Vorinstanz

«sinngemäss» als Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand einstufte,

nachdem das JSD mit Entscheid vom 19. Mai 2022 mangels rechtzeitiger

Einreichung einer Rekursbegründung nicht auf den gegen die Nichtverlängerung

der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten

und dessen Wegweisung gerichteten Rekurs eingetreten war (angefochtener

Entscheid, Tatsachen Rz 3 f.). Das JSD prüfte in der Folge, ob der Rekurrent sein Wiedereinsetzungsgesuch innert

der massgeblichen Frist von 30 Tagen seit Wegfall des Hindernisses

eingereicht hatte. Das JSD verneinte diese Frage, weshalb es auf das Gesuch

nicht eintrat (angefochtener Entscheid, E. 3 ff.).

Mit diesen

Erwägungen setzt sich der Rekurrent in der

Rekursbegründung in keiner Weise auseinander. Er bestreitet allerdings,

am 21. Juni 2022 ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen

Stand gestellt zu haben. Er habe vielmehr um Erlass einer neuen Verfügung

ersucht, da die Verfügung vom 8. April 2022 fehlerhaft sei. Gegen die

Verfügung vom 8. April 2022 sei kein Rechtsmittel mehr möglich

gewesen sei. Er habe gewusst, dass bei ihm kein unverschuldetes Hindernis

vorgelegen habe, da er sich das fehlerhafte Verhalten seines früheren Rechtsvertreters

(gemeint ist wohl dessen Fristversäumnis) anrechnen lassen müsse

(Rekursbegründung, S. 3 oben und S. 4 unten).

2.2

Der

Rekurrent scheint das Verfahren um die

Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung aus der

Schweiz (Verfügung des Bereichs BdM vom 8. April 2022) wieder

aufrollen zu wollen, obschon dieses Verfahren mit dem Nichteintretensentscheid

des JSD vom 19. Mai 2022 rechtskräftig abgeschlossen worden ist.

Jedenfalls verlangt er mit Rechtsbegehren 1, dass der angefochtene

Entscheid vom 8. Juli 2022 und die Verfügung vom

8.

April 2022 aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern

seien und auf die Wegweisung zu verzichten sei. Hierzu verweist er in seiner

Rekursbegründung (S. 2) zunächst auf ein Literaturzitat:

«Ebenso dürfte die behördliche

Stellungnahme, mit der ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Akten gutgeheissen

wird, eine Verfügung darstellen, auch wenn sie aufgrund der gesetzlichen

Ordnung keine besondere Form zu beachten hat (vgl. Art. 12 Abs. 4 BGÖ)» (Müller, in: Auer/Müller/Schindler

[Hrsg.], VwVG. Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019,

Art. 5 N 20).

Darauf gestützt bringt

der Rekurrent vor, dass ihm im Rahmen des

Wiedereinsetzungsgesuchsverfahrens auf seinen Antrag hin mit Schreiben des JSD vom

27.

Juni 2022 die Verfahrensakten auf einem USB-Stick zugestellt worden

seien. Diesem Schreiben komme Verfügungscharakter zu (Rekursbegründung,

S. 2). Worauf er mit diesem Vorbringen abzielt, ist unklar. Soweit er damit

geltend machen sollte, dass mit diesem Schreiben nunmehr wieder eine Verfügung

vorliegt, die ihm erlaubt, auf dem Rechtsmittelweg wie mit Rechtsbegehren 1

beantragt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung trotz verpasster Frist

zur Einreichung der Rekursbegründung im departementalen Rekursverfahren zu

erlangen, geht er fehl.

Die Ausführungen des Rekurrenten zur Qualifikation einer behördlichen

Stellungnahme, mit der ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Akten gutgeheissen

wird, als Verfügung gehen bereits deshalb an der Sache vorbei, weil er nicht

einmal behauptet, dass im vorliegenden Fall eine Stellungnahme im Sinne von

Art. 12 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der

Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) vorliegt. Zudem kommt dieses Gesetz auf die

kantonale Verwaltung gar nicht zur Anwendung (Stamm-Pfister,

in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Kommentar zum Datenschutzgesetz und

Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, Basel 2014, Art. 2 BGÖ

N 14). Im Übrigen könnte die Gutheissung eines Gesuchs des Rekurrenten um

Zugang zu amtlichen Akten von ihm mangels Beschwer gar nicht angefochten

werden. Schliesslich änderte auch die Qualifikation einer Stellungnahme, mit

der ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Akten gutgeheissen wird, als Verfügung

nichts daran, dass damit keine neue Frist zur Anfechtung anderer Verfügungen, vorliegend

der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seiner Wegweisung aus

der Schweiz, ausgelöst würde. Das Rechtsbegehren 1 sowie das damit

verbundene Eventualbegehren 2 (Verwarnung des Rekurrenten mit Auflagen) sind daher abzuweisen.

2.3

2.3.1

Mit

Rechtsbegehren 5 verlangt der Rekurrent,

dass die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen sei bzw. die

Verfügung abzuändern oder aufzuheben sei «unter Erlass einer neuen Verfügung

gem. Art. 58 VwVG». Hierzu führt er aus, dass er mit seinem Gesuch vom 21. Juni 2022

nicht um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, sondern um Erlass einer neuen

Verfügung ersucht habe. Die Verfügung vom 8. April 2022 sei

fehlerhaft (Rekursbegründung, S. 4). Damit macht der Rekurrent geltend, ein Wiedererwägungsgesuch

gestellt zu haben, das fälschlicherweise als Gesuch um Wiedereinsetzung in den

vorherigen Stand behandelt worden sei.

2.3.2

Das

Wiedererwägungsgesuch ist grundsätzlich ein formloser Rechtsbehelf, mit dem der

Betroffene die verfügende Verwaltungsbehörde ersucht, auf ihre Verfügung

zurückzukommen und sie abzuändern oder aufzuheben (VGE VD.2018.57 vom

19.

Juli 2018 E. 4.1; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1220 und 1272; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 43 f.). Der Rekurrent hat sein angebliches

Wiedererwägungsgesuch vom 21. Juni 2022 an das JSD gerichtet. Nach

dem Gesagten hätte er sich indessen an den Bereich BdM und damit an die ursprünglich

verfügende Behörde wenden müssen, um eine neue Verfügung mit Verlängerung

seiner früheren Aufenthaltsbewilligung zu erlangen. Es ist daher nicht zu

beanstanden, dass das JSD sein Gesuch vom 21. Juni 2022 als

Wiedereinsetzungsgesuch entgegengenommen hat, zumal der Rekurrent mit besagtem Schreiben in erster Linie seinem früheren

Rechtsvertreter vorgeworfen hat, ihn mit seinem Fristversäumnis um seine Rechte

gebracht zu haben. Aber selbst wenn man von einer irrtümlichen Adressierung des

Gesuchs ausginge, wäre die Verfügung des Bereichs BdM vom

8.

April 2022 nicht in Wiedererwägung zu ziehen gewesen.

2.3.3

Das

Wiedererwägungsgesuch vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf materielle

Behandlung und liegt der Entscheid über das Eintreten im pflichtgemässen

Ermessen der ersuchten Behörde (VGE VD.2018.57 vom 19. Juli 2018 E. 4.1; vgl. VGE

VD.2017.60 und VD.2017.71 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1; Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O.,

N 1220; Schwank, a.a.O., S.

44). Aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101)

ergibt sich hingegen ein Anspruch auf Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch

und materielle Behandlung, wenn sich die Umstände seit der ursprünglichen

Verfügung wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche

Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, die ihm im früheren Verfahren nicht

bekannt gewesen sind oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich

oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat (VGE

VD.2021.99 vom 21. Februar 2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen auf BGE 138 I 61

E. 4.3 und 136 II 177 E. 2.1; BGer 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.3;

VGE VD.2018.57 vom 19. Juli 2018 E. 4.1 und VD.2017.60/VD.2017.71 vom

5.

Dezember 2017 E. 3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 1273; Schwank, a.a.O.,

S. 44). Im ersten Fall geht es um die nachträgliche Fehlerhaftigkeit einer

Verfügung, im zweiten um die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit einer Verfügung.

Beim zweiten Fall handelt es sich um einen verfassungsrechtlichen

Minimalanspruch auf Revision (VGE VD.2021.99 vom 21. Februar 2022 E. 2.2.1; Häfelin/Müller/Uhl-mann, a.a.O., N 1274).

Aus der

materiellen Auseinandersetzung des Rekurrenten

mit den Erwägungen des Bereichs BdM in dessen Verfügung vom

8.

April 2022 (Rekursbegründung, S. 5 ff.) ist zu

schliessen, dass er implizit einen Fall ursprünglicher Fehlerhaftigkeit geltend

macht. Auf jene Verfügung im Sinne einer Wiedererwägung zurückzukommen, wäre

nur möglich, wenn der Rekurrent nach dem

Gesagten erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, die ihm im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung dazu bestand.

Der Rekurrent trägt im vorliegenden

Verfahren nichts vor, was ihm erst jetzt bekannt geworden wäre oder was ihm im

ursprünglichen Verfahren vorzutragen unmöglich gewesen wäre. Es mangelt

infolgedessen auch unter dem Aspekt der Gewährleistungen nach Art. 29

Abs. 1 und 2 BV an einem Anspruch auf Erlass einer neuen

Verfügung betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung aus der Schweiz. Auch das Rechtsbegehren 5 auf Wiedererwägung

der Verfügung vom 8. April 2022 ist damit abzuweisen.

3.

Nach dem

Gesagten ist der vorliegende Rekurs abzuweisen, und hat der Rekurrent die Kosten des Rekursverfahrens zu

tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Der mit der Rekursanmeldung gestellte

Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wurde mit Verfügung des Verfahrensleiters vom

25.

Juli 2022 wegen Aussichtslosigkeit des Rekurses abgewiesen. In

seiner Rekursbegründung wiederholte der Rekurrent seinen Antrag. Für den Fall,

dass er damit sinngemäss beantragte, die Verfügung vom 25. Juli 2022 sei in

Wiedererwägung zu ziehen, wies der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 15.

August 2022 auch diesen Antrag ab, soweit darauf einzutreten war. Ein Anlass,

auf die erwähnten verfahrensleitenden Verfügungen zurückzukommen, besteht

nicht.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent

trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit

einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.