Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.166

URTEIL

vom 15. Dezember

2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A.

Spenlé

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 28. April 2022

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die rumänische Staatsangehörige

B____, geboren am [...] 1980, verfügt in der Schweiz über eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 2. August 2021 stellte sie im Kanton

Basel-Stadt beim Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration

(Bereich BdM) ein Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann A____ mit türkischer

Staatsangehörigkeit, geboren am [...] 1992 (Rekurrent). Mit Schreiben vom

21. August 2021 verlangte der Bereich BdM von der Gesuchstellerin die

Einreichung eines türkischen Strafregisterauszuges ihres Gatten im Original und

mahnte dessen Einreichung in der Folge mehrfach an. Nachdem der Rekurrent mit

Schreiben vom 7. Dezember 2021 sein Vertretungsverhältnis angezeigt hatte,

forderte der Bereich BdM ebenfalls mehrfach die Nachreichung einer dem

Rechtsvertreter von der Ehefrau erteilten Vollmacht sowie des türkischen

Strafregisterauszugs des Rekurrenten ein. Diese Forderung wurde vom Rekurrenten

und seinem Rechtsvertreter als nicht notwendig respektive unzulässig abgelehnt.

Am 13. Januar

2022 wurde der Rekurrent bei seiner Einreise von Deutschland her in die Schweiz

vom Grenzwachtkorps des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit (GWK)

angehalten und aus der Schweiz und dem Schengenraum weggewiesen. Den dagegen

erhobenen Rekurs hiess das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) am

28. Januar 2022 gut. Nach mehrmaligem Schriftenwechsel verlangte der

Bereich BdM am 5. April 2022 ein letztes Mal bis spätestens am 22. April

2022 eine von der Ehefrau B____ dem Rechtsvertreter von A____ erteilte Vollmacht

sowie den türkischen Strafregisterauszug, ansonsten werde das

Familiennachzugsgesuch mit Verfügung abgeschrieben. Darauf erhob der Rekurrent

am 6. April 2022 beim JSD eine Rechtsverweigerungs- respektive

Rechtsverzögerungsbeschwerde, welche mit Entscheid vom 28. April 2022

kostenfällig abgewiesen wurde, soweit das Departement darauf eintrat.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 9. Mai und 14. Juli 2022

erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die

vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen

Entscheids, die Feststellung, dass er über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

verfüge, und die Anweisung des Migrationsamts, ihm ein entsprechendes

Ausweisdokument auszustellen, beantragt. In seinem Eventualstandpunkt beantragt

er die Feststellung, dass das Migrationsamt ihm das Recht auf Ausstellung eines

Aufenthaltsnachweises zu Unrecht verweigert habe, und die Anweisung des

Migrationsamts, ihm einen entsprechenden Aufenthaltsausweis auszustellen.

Subeventualiter verlangt er, es sei ihm der Aufenthalt im Kanton Basel-Stadt zu

bewilligen und es sei das Migrationsamt anzuweisen, ihm entsprechende

Ausweispapiere auszustellen. Mit Vernehmlassung vom 22. September 2022

beantragt das JSD die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses.

Hierzu hat sich der Rekurrent mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 replicando

vernehmen lassen.

Die weiteren

Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des JSD vom 3. August

2022.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum

Entscheid ist das Dreiergericht berufen (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist

als Adressat des angefochtenen Entscheids nach § 13 Abs. 1 VRPG zur

Rekurserhebung legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten

Dispositiv

Rekurs ist demnach einzutreten.

1.2 Mit

seinem Rekurs beantragt der Rekurrent in seinem Hauptstandpunkt nicht nur die

Feststellung einer Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung, sondern darüber

hinaus die Feststellung, dass er über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

verfüge, und die Anweisung des Migrationsamts, ihm ein entsprechendes

Ausweisdokument auszustellen. Darauf ist mit den entsprechenden Erwägungen der

Vorinstanz (vgl. Ziff. II. 7) nicht einzutreten. Ein

gutheissender Entscheid in einer Rechtsverweigerungs- oder

Rechtsverzögerungsbeschwerde hat lediglich feststellenden Charakter (Müller/Bieri, in: Auer/Müller/Schindler

[Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, Art. 46a Rz. 26).

Die Rechtmittelinstanz kann nicht anstelle der untätigen, zuständigen Behörde

selber in der Sache entscheiden. Vielmehr ist die Sache mit der verbindlichen

Weisung, die Sache an die Hand zu nehmen und den verweigerten oder verzögerten

Entscheid zu treffen, an die zuständige Instanz zurückzuweisen (Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts­pflege des Bundes, 3. Aufl.,

Zürich 2013, Rz. 1312; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn­herr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021 Rz. 2045; Uhlmann/Wälle-Bär, in:

Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2016,

Art. 46a Rz. 38; Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 40;

Müller, in: Herzog/Daum [Hrsg.],

Kommentar VRPG BE, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 49 N 101). Eine

Ausnahme kann bei entsprechendem Antrag aus Gründen der Prozessökonomie nur in

Einzelfällen gemacht werden, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt erstellt ist

und ein rein begünstigender Entscheid ohne Tangierung von Drittinteressen zur

Diskussion steht (Müller/Bieri,

a.a.O., Art. 46a Rz. 27 ff.; Uhlmann/Wälle-Bär,

a.a.O., Art. 46a Rz. 39, Kölz/Häner/Bertschi,

a.a.O., Rz. 1312, Müller,

a.a.O., Art. 49 N 101). Dies ist hier nicht der Fall.

2.

Wie die

Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen hat, kann gemäss

§ 50 Abs. 1 OG mit Rekurs an die zuständige Rechtsmittelinstanz

gerügt werden, dass der Erlass einer Verfügung, auf den ein Anspruch besteht,

in Verletzung von Art. 29 der Bundesverfassung (BV, SR 101) zu

Unrecht verweigert oder verzögert werde. Eine Rechtsverweigerung liegt dabei

dann vor, wenn sich eine Behörde weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl

sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Eine

Rechtsverzögerung liegt demgegenüber dann vor, wenn behördliches Handeln nicht

innert einer – aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls nach Massgabe

seiner Komplexität, der Beschaffenheit des Streitgegenstandes, der Bedeutung

der Sache für die Parteien und deren Verhalten im Verfahren sowie der

spezifischen Entscheidungsabläufe – angemessenen Frist erfolgt (Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender,

St. Galler Kommentar Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014,

Art. 29 N 22 ff.; Müller/Bieri,

a.a.O., Art. 46a Rz. 9 ff., 16; BGE 135 I 265 E. 4.4

S. 277).

3.

3.1 Bezogen

auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, eine Rechtsverweigerung

sei nicht ersichtlich. Der Bereich BdM habe dem Rekurrenten mit dem Schreiben

vom 5. April 2022 eine Verfügung zur Sache in Aussicht gestellt und sei daher

nicht untätig gewesen. Dass diese in Aussicht gestellte Verfügung im Ergebnis

unter Umständen nicht seinen Vorstellungen hätte entsprechen können, stelle

noch keine Rechtsverweigerung dar.

Bezogen auf die

Frage einer Rechtsverzögerung hat die Vorinstanz die Rüge, dass der Bereich BdM

in unzulässiger Weise im Familiennachzugsverfahren bestimmte Unterlagen

verlangt habe, geprüft. Sie hat erwogen, dass das Bestehen auf der Edition von

für die Beurteilung des Gesuchs nicht zulässigen Dokumenten und das damit

verbundene Abwarten bis zur Einreichung derselben über einen Zeitraum von

inzwischen mindestens rund vier Monaten eine unzulässige Rechtsverzögerung

darstellen würde.

3.1.1 Soweit

der Bereich BdM vom Vertreter des Rekurrenten auch eine Vollmacht der Ehefrau verlangt

hat, erwog die Vorinstanz, dass diese – und nicht der Rekurrent – das Familiennachzugsgesuch

gestellt habe. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) hätten die

Familienangehörigen einer Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei

und einem Aufenthaltsrecht in der Schweiz das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen.

Es handle sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das

dazu bestimmt sei, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die

Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so

lange dauere, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen bestehe.

Darüber hinaus kenne das FZA – abgesehen von dem hier nicht in Betracht fallenden

Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA – keine Rechtsansprüche von

drittstaatsangehörigen Ehegatten selbst (BGE 144 I 11 E. 3.1). Daraus

folge, dass ein Familiennachzugsgesuch stets von der Person zu stellen sei, die

über die EU-Staatsbürgerschaft und über ein hiesiges Aufenthaltsrecht verfüge.

Vorliegend sei die Ehefrau die EU-Staatsangehörige, aus deren Aufenthalt sich

der Aufenthalt des Rekurrenten erst ableiten könne, während er selbst ohne das

Zutun der Ehefrau keinerlei Rechte habe. Es spiele deshalb sehr wohl eine

Rolle, wer das Familiennachzugsgesuch EU/EFTA stelle. Soweit der

Rechtsvertreter des Rekurrenten daher im Rahmen des Familiennachzugsgesuchs

aktiv bleiben und rechtsgültig handeln wolle, habe er eine Vollmacht der

Ehefrau einzureichen.

3.1.2 Soweit

der Rekurrent bestreitet, dass der Bereich BdM von ihm einen

Strafregisterauszug verlangen dürfe, erwog die Vorinstanz, dass das

Freizügigkeitsrecht unter Vorbehalt der anwendbaren Vorschriften hinsichtlich

der strafrechtlichen Landesverweisung nur durch Massnahmen zum Schutz der

öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden dürfe

(Art. 5 Anhang I FZA). Massgebend seien diesbezüglich die Richtlinien

64/221 EWG, 72/194 EWG und 75/35 EWG sowie die vom Europäischen Gerichtshof

(EuGH) dazu entwickelte Rechtsprechung (Art. 16 Abs. 2 FZA). Diese

Regelung finde auf alle gemäss FZA berechtigten Personen Anwendung (BGE 129 II 215 E. 5 f.; zum Ganzen ausserdem Weisungen und Erläuterungen des

Staatssekretariats für Migration zur Verordnung über den freien Personenverkehr

Ziff. 8.4.1 [Weisungen VFP], Stand: 1. Januar 2022). Die

zuständigen Behörden müssten deshalb eine Prüfung der Anwendung von Art. 5

Anhang I FZA durchführen (so Weisungen VFP Ziff. 8.4.1). Aufgrund der

nach Art. 5 Anhang I FZA massgebenden EU-Richtlinien dürfe bei

Angehörigen von EU/EFTA-Staaten, ihren Familienangehörigen und bei

Dienstleistungserbringenden jedoch nur noch in begründeten Einzelfällen ein

Strafregisterauszug verlangt werden. Direkte Anfragen bei den heimatlichen

Behörden dürften daher ebenfalls nicht systematisch erfolgen (Art. 5 der Richtlinie

64/221/EWG32). Die Behörden in der Schweiz müssten bezüglich einer Person über ernsthafte

Anhaltspunkte verfügen, welche die Einholung eines Strafregisterauszugs zum

Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (ordre public) rechtfertigten

(Weisungen VFP Ziff. 2.4.2). Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürften

berücksichtigt werden, wenn die ihnen zugrundeliegenden Umstände ein

persönliches Verhalten erkennen liessen, welches eine gegenwärtige Gefährdung

der öffentlichen Ordnung darstelle. Bestehe eine solche Gefährdung, könne in

der Regel davon ausgegangen werden, dass die oder der Betroffene ein solches

Verhalten in Zukunft beibehalte und somit eine Rückfallgefahr bestehe. Es sei

deshalb auch möglich, dass schon allein das frühere Verhalten einer Person

(z.B. mehrfache Verurteilungen im Ausland) den Tatbestand einer Gefährdung der

öffentlichen Ordnung erfülle (BGE 136 II 5 und Urteil des EuGH vom

27. Oktober 1977 in der Rs. 30/77, Bouchereau, Randnr. 27 ff.).

Der Rekurrent

erfülle einen solchen begründeten Einzelfall. Seine frühere

Niederlassungsbewilligung sei 2014 wegen seiner massiven und zahlreich

wiederholten Delinquenz widerrufen worden und er habe die Schweiz wegen seiner

Straftaten, die z.T. längere Haftstrafen nach sich gezogen hätten, verlassen

müssen. Aus der Türkei sei vom Rekurrenten ebenfalls bereits wieder Straffälligkeit

aktenkundig. Er erwecke den Eindruck, dieses kriminelle Verhalten in der Türkei

fortgesetzt zu haben. So sei er beispielsweise offenbar im Jahr 2016 wegen

Falschgeldbesitzes zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 4 Monaten

verurteilt worden. Soweit er den Erlass dieser Strafe behaupte, sei es an ihm,

seinen ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten nachzukommen und entsprechende

Dokumente wie einen aktuellen Strafregisterauszug aus der Türkei auf Verlangen

der Vorinstanz einzureichen. Aufgrund dieser konkreten Umständen habe die

Vorinstanz jeden berechtigten Anlass gehabt, gestützt auf Art. 5

Anhang I FZA weitere Abklärungen zu tätigen und zusätzliche Dokumente

einzufordern, wie ihm trotz Gutheissung seines Rekurses betreffend Wegweisung

durch das GWK bereits im Entscheid des JSD vom 28. Januar 2022 signalisiert

worden sei.

3.1.3 Gestützt

darauf hat die Vorinstanz erwogen, dass der Bereich BdM die für das

Familiennachzugsverfahren notwendige Vollmacht der Ehefrau für den vorliegend

tätigen Rechtsvertreter berechtigterweise einverlangt und auch die Einforderung

eines türkischen Strafregisterauszugs gestützt auf eine klare gesetzliche

Grundlage aufgrund des konkreten Einzelfalls des Rekurrenten ihre Berechtigung

habe. Die dadurch entstehenden Verzögerungen stellten keine unzulässige

Rechtsverzögerung dar. Vielmehr seien «der Rekurrent und sein Rechtsvertreter

eingeladen, ihre seit Monaten aktenkundig anhaltende obstruktive Haltung nahe

der Querulanz gegenüber der Vorinstanz zu überdenken und nun ihrerseits zu

einer Beschleunigung des Verfahrens beizutragen».

3.2 Mit

seinem Rekurs hält der Rekurrent dem entgegen, dass er am 17. Juni 2021

korrekt mit einem Schengenvisum in die Schweiz eingereist sei und dem Migrationsamt

bereits am 20. September 2021 eine Vorstrafenerklärung sowie anschliessend

einen türkischen Strafregisterauszug vom 17. September 2021 mit

Übersetzung vom 6. Oktober 2021 habe zukommen lassen. Gleichwohl sei

weiterhin die Einreichung einer von der Ehefrau unterschriebenen Vollmacht sowie

eines aktuellen türkischen Strafregisterauszugs verlangt und die Nachforderung

eines allfällig vorhandenen Strafurteils vorbehalten worden. Es sei ihm in

Aussicht gestellt worden, dass das Verfahren ohne Einreichung dieser Unterlagen

bis zum 22. April 2022 mittels Verfügung ohne materielle Prüfung infolge

einer Verletzung seiner Mitwirkungspflicht abgeschrieben werde. Demgegenüber

sehe Art. 3 FZA Anhang I ein schnelles und zügiges Verfahren zur

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Familienangehörigen einer in

der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Staatsbürgerin vor. Dem werde die

Verfahrensdauer von 10 Monaten seit der Gesuchstellung nicht mehr gerecht.

Zwar sei zuletzt einzig noch ein übersetzter und durch die Schweizerische

Vertretung in der Türkei beglaubigter Strafregisterauszug einverlangt worden.

Es sei aber notorisch, dass entsprechende Beglaubigungen durch eine

Schweizerische Vertretung nicht innerhalb von weniger als drei Wochen zustande

kämen, sondern hierfür mit einer Bearbeitungszeit von drei bis sechs Monaten zu

rechnen sei. Dementsprechend liege aufgrund des Verhaltens des Migrationsamts

offensichtlich eine Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung vor, welche mit dem

Grundgedanken des Freizügigkeitsabkommens nicht mehr im Einklang stehe.

3.2.1 Mit

Bezug auf die verlangte Einreichung einer Vollmacht seiner Ehefrau für seinen

Vertreter stellt der Rekurrent in Frage, ob ein Familiennachzugsgesuch

grundsätzlich nur vom nachziehenden Ehegatten gestellt werden könne. Unabhängig

davon könne es aber keine Rolle spielen, ob er sich nunmehr persönlich um die

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bemühe, auf welche er nach Art. 3 FZA

Anhang I einen gesetzlichen Anspruch habe oder ob dies durch die Ehefrau

zu geschehen habe. Er und nicht seine Ehefrau sei hiervon betroffen, was ihn

bereits legitimiere, persönlich am Bewilligungsverfahren teilzunehmen. Es müsse

daher nicht bloss als überspitzter Formalismus, sondern insgesamt als

widersprüchliches Verhalten bezeichnet werden, eine Vollmacht seiner Ehefrau

für seinen Vertreter zu verlangen. Schliesslich reicht der Vertreter des

Rekurrenten – unter Hinweis darauf, dass ihn dessen Ehefrau am 16. März

2022 entsprechend bevollmächtigt habe – diese Vollmacht ein. Weiter führt er

aus, dass – soweit die Vorinstanz Rechtsansprüche von Drittstaatsangehörigen

bestreite – der referenzierte Bundesgerichtsentscheid BGE 144 II 1 E. 3.1 nicht

einschlägig erscheine, beziehe er sich doch auf eine aufgelöste

Ehegemeinschaft, während er mit seiner Ehefrau nach wie vor zusammenlebe. Er

habe daher weiterhin den Status eines Familienangehörigen im Sinne von

Art. 3 Anhang I FZA, welcher ihm einen Anspruch auf Erteilung eines

Aufenthaltstitels in der Schweiz vermittle, weshalb das Beharren auf einer

Vollmacht der Ehefrau auch vor diesem Hintergrund als überspitzt zu bezeichnen

sei.

3.2.2 Als

unerklärlich bezeichnet der Rekurrent, dass das bekannte türkische Urteil samt

Übersetzung einverlangt worden sei. Das Migrationsamt verfüge in diesem

Zusammenhang seit Ende September 2021 respektive anfangs Oktober 2021 über

seine entsprechende Vorstrafenerklärung sowie über einen Online-Strafregister­aus­zug.

Zuletzt sei zwar mehr oder weniger auf das Einverlangen des entsprechenden

Urteils verzichtet worden. Verlangt werde aber wiederum ein beglaubigter und

übersetzter türkischer Strafregisterauszug, obwohl das Migrationsamt bereits im

Oktober 2021 einen entsprechenden Strafregisterauszug erhalten habe. Schliesslich

habe sich das Migrationsamt Ende 2021 auf «Nebengleise» begeben und in Frage

gestellt, ob und aus welchen Gründen und in welchem Umfang in der Türkei

tatsächlich eine Amnestie erfolgt sei.

Die verlangten

Unterlagen seien somit für die Beurteilung der Sache nicht notwendig gewesen.

Dabei sei von besonderer Bedeutung, dass nach türkischem Recht gemäss

Art. 318 des türkischen Strafgesetzbuchs bereits der Besitz von Falschgeld,

auch ohne die Absicht, das entsprechende Geld als echt in Umlauf zu bringen, mit

einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Jahren bedroht werde, während in der Schweiz

allein der Erwerb von Falschgeld mit der Absicht, dieses als echt in Umlauf zu

bringen, strafbar sei. Es bestehe daher zwischen Art. 318 des türkischen

Strafgesetzbuchs und Art. 244 StGB keine Kongruenz, sodass beispielsweise einem

entsprechenden Rechtshilfeersuchen in Strafsachen seitens der Schweizerischen

Behörden gemäss den Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes (IRSG, SR 351.1)

keine Folge hätte geleistet werden können. Daher könne ein solches Urteil bei

der Frage einer Aufenthaltsbewilligung gemäss FZA Anhang I keine Rolle

spielen und im Sinne von Art. 5 FZA Anhang I nicht berücksichtigt

werden, was bereits aus dem vorhandenen und bis Ende 2021 nicht beanstandeten

Strafregisterauszug hätte geschlossen werden können. Der nicht nachvollziehbare

«Zickzackkurs des Migrationsamts» müsse daher als

«Rechtsverweigerung/-verzögerung» bezeichnet werden.

Gemäss

Art. 3 Abs. 3 FZA Anhang I habe der Ehegatte einer

EU-Staatsangehörigen bei rechtmässiger Einreise und Nachweis des ehelichen

Verhältnisses einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch, Wohnsitz bei diesem zu

nehmen. Dieser Anspruch könne von keinen weiteren Voraussetzungen und

Bedingungen abhängig gemacht werden. Es sei in diesem Zusammenhang völlig

irrelevant, ob das Gesuch seitens der Ehefrau oder des Rekurrenten selber

gestellt werde, und das Einverlangen einer seitens der Ehefrau unterzeichneten

Vollmacht sei nicht einmal mehr überspitzter Formalismus, sondern schlichtweg

ungesetzmässig. Auch ein türkischer Strafregisterauszug könne von ihm gemäss

den Bestimmungen des FZA Anhang I nicht verlangt werden. Das Inaussichtstellen

der Abschreibung des Gesuchs, soweit die beiden Unterlagen nicht eingereicht würden,

stelle nicht nur eine Rechtsverweigerung respektive Rechtsverzögerung, sondern

offensichtlich eine Verletzung staatsvertraglicher Regelungen dar und sei klar

als unrechtmässig zu bezeichnen.

3.3 Gemäss

Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen von

Staatsangehörigen einer Vertragspartei mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz das

Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen, soweit diese über eine den auch für

Inländerinnen und Inländer entsprechenden normalen Anforderungen genügende

Wohnung verfügen. Gemäss Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA dürfen für

die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines

Staatsangehörigen einer Vertragspartei nur die Ausweise, mit denen sie in ihr

Hoheitsgebiet eingereist sind (lit. a), eine von der zuständigen Behörde

des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der das

Verwandtschaftsverhältnis bestätigt wird (lit. b), und für Personen, denen

Unterhalt gewährt wird, eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder

Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung verlangt werden, in der bestätigt

wird, dass die nachziehende Person ihnen Unterhalt gewährt oder sie in diesem

Staat mit ihr in einer häuslichen Gemeinschaft leben. Daraus wird geschlossen,

dass zusätzliche Nachweise mit Bezug auf die Anspruchsvoraussetzungen gemäss

Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA etwa hinsichtlich der Qualität der

gelebten Familienbeziehung grundsätzlich nicht verlangt werden dürfen (Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de

Weck, Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 3 Anhang I

FZA N 19). Demgegenüber besteht aber eine Mitwirkungspflicht bezüglich der

Dokumentation von Tatsachen, welche einem formal bestehenden, freizügigkeitsrechtlichen

Anspruch auf Familiennachzug entgegenstehen (vgl. BGer 2C_71/2016 vom 14. November

2016 E. 3.5). Dies gilt auch für die Prüfung einer Einschränkung des

freizügigkeitsrechtlichen Familiennachzugs als Massnahme aus Gründen der

öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA. Dabei ist die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221/EWG

zu beachten (vgl. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA). Nach der an die

Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt es bei

Art. 5 Anhang I FZA – neben der auch nach nationalem Recht vorzunehmenden

Interessenabwägung – wesentlich auf das Risiko an, dass die ausländische,

nachzuziehende Person wieder Delikte begeht. Es muss insoweit eine gegenwärtige

und hinreichend schwere Gefährdung, welche die Grundinteressen der Gesellschaft

berührt, von der betroffenen Person ausgehen, damit ihr der Aufenthalt

verweigert werden darf. Eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf dabei

nur insofern zum Anlass für eine Fernhaltemassnahme genommen werden, als die

ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das

eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5

Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die allein aus

generalpräventiven Gründen verfügt werden. Während die Prognose über das

künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem

Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt

es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Zu

verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu

differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person

künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die

möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an

die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20,

130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015

E. 4.1, 2C_75/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.3 m.H. auf BGE 130 II 176 E. 3.4.1, 4.2 und 4.3.1 S. 182 ff., 493 E. 3.2 und 3.3

S. 498 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20 sowie BGer 2C_36/2009 vom

20. Oktober 2009 E. 2.1 in fine).

3.4

3.4.1 Vorliegend

wurde der Rekurrent bereits im Jugendalter in der Schweiz mehrfach verurteilt

(vgl. Urteil Strafgericht vom 28. August 2013 S. 40, act. 7/2 S. 410).

So wurde er unter anderem vom Jugendstrafgericht des Kantons Basel-Stadt mit

Urteil vom 28. Juni 2006 des Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung,

der Drohung, des mehrfachen Inverkehrbringens eines nicht betriebssicheren

Motorfahrrades und des mehrfachen Entfernens von Schutz- und

Rettungseinrichtungen schuldig gesprochen und in ein Erziehungsheim eingewiesen

(act. 7/2 S. 345 ff.). Mit Entscheid des Jugendanwalts vom 11. April

2007 wurde er wegen mehrfachen Diebstahls, Sachbeschädigung, Drohung,

mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln, Führens eines Motorfahrrads in nicht

betriebssicherem Zustand und missbräuchlichen Verwendens eines Kontrollschilds

zu einer persönlichen Leistung von 40 Stunden verurteilt (act. 7/2

S. 652 ff.). Mit Urteil des Jugendstrafgerichts vom 10. September

2008 wurde er des mehrfachen Betrugs, des versuchten Betrugs, der Irreführung

der Rechtspflege und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

schuldig gesprochen, es wurde eine persönliche Betreuung angeordnet und es

erfolgte eine Verurteilung zu einer Strafe von 60 Tagen bedingten

Freiheitsentzugs (act. 7/2 S. 664 ff.). Mit Urteil vom 19. Mai

2010 wurde der Rekurrent des versuchten Diebstahls und der Sachbeschädigung

schuldig erklärt und unter Berücksichtigung der Strafe gemäss Urteil vom

10. September 2008 zu einer Gesamtstrafe von 80 Tagen Freiheitsentzug

verurteilt (act. 7/2 S. 581 ff.). Mit Urteil vom 1. Dezember

2010 (act. 7/2 S. 617 ff.) wurde er wegen Diebstahls verurteilt,

auf eine Erhöhung der Gesamtstrafe aber verzichtet. Mit Urteil des

Strafgerichts vom 28. August 2013 (act. 7/2 S. 371 ff.) wurde

der Rekurrent wegen versuchten Raubes, gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls,

gewerbsmässigen Betrugs, versuchten betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage, mehrfachen Sachbeschädigungen, mehrfachen

Hausfriedensbrüchen, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz,

mehrfachen Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine Person ohne Führerausweis,

Überlassens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, mehrfachen Vergehens gegen

das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von

3 ¾ Jahren verurteilt. Das Strafgericht ging dabei aufgrund der grossen

Anzahl von verschiedenen Delikten innert relativ kurzer Zeit von einem schweren

Verschulden aus. Der Raub habe sich durch eine raffinierte und hinterhältige

Vorgehensweise unter Einsatz eines CS-Gassprays auf ein völlig ahnungs- und

wehrloses Opfer ausgezeichnet und bei den Betrügen habe er mit grosser

Eigeninitiative, unverfroren, hartnäckig und das Vertrauen von Privatpersonen

missbrauchend gehandelt. Mit Urteil des Appellationsgerichts vom 9. September

2014 wurde der Schuldspruch im Wesentlichen bestätigt und die Strafe auf

3 Jahre und 3 Monate Freiheitsstrafe reduziert (act. 7/2

S. 511).

In der Folge

widerrief der Bereich BdM die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten mit

Verfügung vom 14. Februar 2014, wies ihn aus der Schweiz weg und

verpflichtete ihn, die Schweiz nach Verbüssung seiner Freiheitsstrafe zu

verlassen (act. 7/2 S. 26 ff., 448 ff.). Auf den dagegen

erhobenen Rekurs trat das JSD infolge verspäteter Rekursbegründung nicht ein

(vgl. act. 7/2 S. 458 ff.). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden

vom Appellationsgericht und vom Bundesgericht mit Entscheiden vom

2. Oktober 2014 (act. 7/2 S. 493 ff.) und vom

20. Februar 2015 (act. 7/2 S. 264 ff.) abgewiesen. Der

Rekurrent wurde am 11. Januar 2015 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen

(act. 7/2 S. 524 ff.), darauf aber in Ausschaffungshaft genommen

(act. 7/2 S. 33 ff., 527 ff., S. 548 ff.).

3.4.2 Nachdem

die Ehefrau des Rekurrenten ein Familiennachzugsgesuch für ihn gestellt hatte,

wurde sie aufgefordert, einen aktuellen türkischen Original-Straf­register­aus­zug

des Rekurrenten sowie eine von ihm ausgefüllte Vorstrafenerklärung einzureichen

(act. 7/2 S. 63). Der Rekurrent gab daraufhin gegenüber dem Bereich

BdM telefonisch an, in der Türkei ungerechtfertigt verhaftet worden zu sein und

eine dreijährige Strafe absitzen zu müssen. Er sei aber freigesprochen worden

(Aktennotiz 16. September 2021, act. 7/2 S. 71). Mit E-Mail vom

17. September 2021 reichte der Rekurrent sodann einen türkischen

Strafregisterauszug ein (act. 7/2 S. 73 ff.). Gleichtags

erklärte er, dass die Strafe rechtskräftig geworden sei, 2020 aber alle Fälle,

«die nicht gerechtlich zu stande gekommen» seien, aufgeschoben worden seien

(act. 7/3 S. 78). Mit Vorstrafenerklärung vom 20. September 2021

erklärte der Rekurrent, am 19. September 2016 durch das Gericht «[...],

ACM Türkei» wegen Falschgeldbesitzes zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren

und 4 Monaten sowie einer Busse verurteilt worden zu sein (act. 7/2

S. 84). Aus der deutschen Übersetzung des türkischen Strafregisterauszuges

können unter dem Datum vom 19. September 2016 zwei Einträge mit

Zahlenreihen ersehen werden. Mit Mail vom 15. Oktober 2021 informierte der

Bereich BdM den Rekurrenten, dass aus den eingereichten Unterlagen das

Strafmass der in der Türkei erfolgten Verurteilung nicht hervorgehe und die

Seite 1 des Strafregisterauszuges fehle. Schliesslich sei unklar, um was

es beim Eintrag vom 19. September 2016 gehe, weshalb er um Edition des

dazugehörigen Strafurteils mit Übersetzung ersucht worden ist. Schliesslich

wurde er um Dokumentation der von ihm behaupteten Amnestie ersucht, zumal der

Migrationsbehörde bekannt sei, dass Sträflinge im Jahr 2020 aus pandemischen

Gründen aus der Haft in Hausarrest entlassen worden seien (act. 7/2

S. 99 f.). Mit E-Mail vom 18. Oktober 2021 machte der Rekurrent

geltend, dass er bedingt entlassen worden sei (act. 7/2 S. 102 f.).

Aufgrund der weiterhin fehlenden Unterlagen wurde er mit E-Mail vom 29. Oktober

2021 aufgefordert, die Schweiz zu verlassen und ordnungsgemäss mit dem

Strafregisterauszug und den Strafurteilen bei der Vertretung der Schweiz in der

Türkei ein Einreisegesuch zu stellen (act. 7/2 S. 104 f.).

Nachdem der Rekurrent vom GWK am Grenzübergang Basel-Freiburgerstrasse

aufgegriffen und mangels eines gültigen Visums aus der Schweiz weggewiesen

worden ist, stellte das JSD mit Rekursentscheid vom 28. Januar 2022

(act. 7/2 S. 179 ff.) fest, dass der Rekurrent als Gatte einer

aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin aufgrund des FZA grundsätzlich einen

(abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Anhang I FZA geltend

machen könne. Er könne daher während der Prüfung, ob der erstmaligen Erteilung

der Aufenthaltserlaubnis Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit

entgegenstehen, vorläufig in der Schweiz verbleiben (BGE 136 II 329 E. 2.2;

BGer 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009 E. 6.4; Urteil des EuGH C-459/99

vom 25. Juli 2002; Art. 5 Anhang I FZA in Verbindung mit der

Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004). In der Folge wurde der Rekurrent

mit Schreiben vom 23. Februar 2022 erneut dazu aufgefordert, einen aktuellen

Strafregisterauszug und das darin erwähnte Strafurteil, jeweils mit einer

Beglaubigung der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland und einer

allfälligen Übersetzung, sowie eine Vollmacht seiner Gattin für seinen Vertreter

einzureichen (act. 7/2 S. 192). Mit Schreiben vom 5. April 2022

wurde der Rekurrent mit Frist bis zum 22. April 2022 zur Einreichung der

Vollmacht und seines aktuellen türkischen Strafregisterauszuges (beglaubigt und

allenfalls übersetzt von der zuständigen Schweizer Vertretung) aufgefordert und

das nachträgliche Einverlangen eines allfällig vorhandenen Strafurteils

vorbehalten (act. 7/2 S. 210). Darauf erhob der Rekurrent die

Rechtsverzögerungs- bzw. -verweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz.

3.4.3 Aus

den vorhandenen Unterlagen folgt, dass der Rekurrent in der Schweiz seit seiner

Jugend fortgesetzt und in schwerer Weise delinquiert hat. Weiter kann aus ihnen

geschlossen werden, dass er kurz nach seiner Entlassung aus dem schweizerischen

Freiheitsentzug in seiner Heimat wiederum straffällig geworden und zu einer

langjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist

die Prüfung einer auf Art. 5 Anhang I FZA gestützten

Bewilligungsverweigerung durch die Migrationsbehörde, welcher hier nicht

vorzugreifen ist, nicht zu beanstanden. Diese kann aufgrund der eingereichten

Unterlagen nicht abschliessend durchgeführt werden. Insbesondere bleibt das mit

dem türkischen Strafurteil geahndete inkriminierte Verhalten des Rekurrenten

vollkommen im Dunkeln. Auch die behauptete fehlende Strafbarkeit dieses

Verhaltens in der Schweiz ist unklar. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten

wird die Strafbarkeit von Falschgelddelikten im türkischen Recht nicht in Art. 318

des türkischen Strafgesetzbuches geregelt. Zutreffend ist zwar, dass im

türkischen Recht auch die wissentliche Annahme von Falschgeld strafbar ist

(Art. 197 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuches). Daneben sind aber

auch andere Handlungen im Zusammenhang mit Falschgeld strafbar (vgl. Art. 197

Abs. 1 und 3 des türkischen Strafgesetzbuches [https://www.ecoi.net/en/file/local/1201150/1226_1

480070563_turkey-cc-2004-am2016-en.pdf]). Solange das Strafurteil oder ein

inhaltlich darüber Aufschluss gebender Strafregisterauszug fehlt, kann diese

Frage nicht geprüft werden. Selbst wenn aber allein eine Verurteilung nach

Art. 197 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuches vorliegen sollte,

wird die Migrationsbehörde zu prüfen haben, welche Schlüsse aus dem Besitz von

Falschgeld in der noch zu klärenden Höhe – vor dem Hintergrund der bisherigen,

in der Schweiz verübten Vermögensdelinquenz – auf die nach Art. 5 FZA

vorzunehmende Prognose zu ziehen sein werden. Daher ist auch vor diesem

Hintergrund die Editionsaufforderung der Migrationsbehörde nicht zu beanstanden.

Festzustellen ist allein eine Differenz in den Editionsaufforderungen gemäss

den Schreiben vom 23. Februar 2022 und vom 5. April 2022 mit Bezug

auf das türkische Strafurteil. Diese Differenz ist indes unproblematisch, da

auch mit dem zweiten Schreiben weiterhin die nachträgliche Einforderung des

türkischen Urteils vorbehalten wurde. Es liegt insoweit folglich weder eine

Rechtsverweigerung noch eine Rechtsverzögerung durch den Bereich BdM vor.

3.5 Nicht

abschliessend zu klären ist, ob der Bereich BdM vom Rekurrenten auch eine

Vollmacht seiner Ehefrau für seinen Vertreter hat verlangen dürfen. Der

Rekurrent hat im vorliegenden Verfahren eine solche nachgereicht (act. 5/2).

Da die Vorinstanz die verlangten türkischen Unterlagen bezüglich der dortigen

Straffälligkeit des Rekurrenten hat nachfordern dürfen und bis zu deren

Vorliegen nicht hat entscheiden müssen, liegt aufgrund der Nachforderung dieser

Vollmacht keine Rechtsverzögerung vor und kann in Zukunft eine solche nicht

mehr vorliegen, nachdem nun eine solche beigebracht worden ist. Dem Rekurrenten

fehlt daher insoweit ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der Prüfung dieser

Rechtsfrage.

4.

Aus dem Gesagten

folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer

Gebühr von CHF 1'200.–.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekurs-verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat

für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.