Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.171

URTEIL

vom 19. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard, Dr.

Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion

Wüthrich

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ Beigeladener

[...]

Gegenstand

Beschwerde

gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 6. Juli 2022

betreffend Erteilung der

gemeinsamen elterlichen Sorge

Sachverhalt

Sachverhalt

C____, geboren

am [...] 2016, ist das Kind der nicht verheirateten Eltern A____ (Mutter,

nachfolgend: Beschwerdeführerin) und B____ (Vater, nachfolgend: Beigeladener).

Die Mutter übte bisher die alleinige elterliche Sorge für ihren Sohn aus.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 ersuchte der Beigeladene

die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (nachfolgend: Kindesschutzbehörde)

um Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Weiter unterrichtete er die

Kindesschutzbehörde mit Schreiben vom 15. Januar 2022 über die an diesem Tag

erfolgte Trennung der Eltern und den Auszug der Beschwerdeführerin mit dem

gemeinsamen Sohn aus der gemeinsamen Wohnung. Nachdem in einem Gespräch

zwischen den Eltern und zwei Mitarbeitenden der Kindesschutzbehörde keine

Verständigung der Eltern über die gemeinsame elterliche Sorge hat erzielt

werden können, wurden sie mit Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 3. Februar

2020 angewiesen, eine angeordnete Beratung beim Kinder- und Jugenddienst (KJD)

in Anspruch zu nehmen. Dabei konnten sich die Eltern zwar über diverse Fragen C____

betreffend einigen, nicht aber über die elterliche Sorge und den persönlichen

Verkehr mit dem Beigeladenen. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 6.

Juli 2022 übertrug die Kindesschutzbehörde den Eltern mit Entscheid vom

gleichen Tag gemäss Art. 298b Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) die

gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ (Dispositiv-Ziffer 1), nahm

betreffend den persönlichen Verkehr des gemeinsamen Sohns mit dem Vater die

Vereinbarung der Eltern vom 6. Juli 2022 zu den Akten (Dispositiv-Ziffer 2),

rechnete die Erziehungsgutschrift im Sinne von Art. 29sexies des

Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR

831.10) der Mutter an (Dispositiv-Ziffer 3) und übertrug den Eltern die Kosten

des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– je zur Hälfte (Dispositiv-Ziffer 4).

Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter als

Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Juli 2022 Beschwerde an die

Kindesschutzbehörde. Unter Hinweis auf den persönlichen Verkehr zwischen Vater

und Sohn gab sie an, gegen die gemeinsame Sorge zu sein. Die Eingabe überwies

die Kindesschutzbehörde mit Schreiben vom 4. August 2022 zuständigkeitshalber

dem Verwaltungsgericht. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Gesuch vom 29.

August 2022 um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht hatte, verzichtete

der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. September 2022 auf die Erhebung

eines Kostenvorschusses. Die Kindesschutzbehörde beantragte mit Eingabe vom 15.

September 2022 ohne ausführliche Stellungnahme unter Verweis auf den

angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Der Beigeladene liess

sich zur Beschwerde nicht vernehmen. Die Beschwerdeführerin verzichtete darauf,

sich innert Frist zur Eingabe der Kindesschutzbehörde zu äussern. Die

Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit

sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und

den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen Entscheide der KESB kann gemäss Art.

450.

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs.

1.

des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400)

Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zum Entscheid über die von

der Kindesschutzbehörde daher zu Recht zuständigkeitshalber dem

Verwaltungsgericht überwiesene Beschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 10 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2

Das Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG

grundsätzlich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100). Zudem

enthält auch das Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär ist nach Art. 450f ZGB die

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar. Es gelten dabei in Bezug auf die

Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die

Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO).

1.3

Das Verwaltungsgericht beurteilt die

Dispositiv

Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Demnach können eine

Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt

werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls

neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des

Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.

2.

Strittig ist zunächst die Anordnung der gemeinsamen elterlichen

Sorge der Eltern über ihren Sohn C____.

2.1 Kommt eine einverständliche Anordnung der

gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zu Stande, so verfügt die

Kindeschutzbehörde auf Gesuch eines Elternteils die gemeinsame elterliche

Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen

Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu

übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB). Wie die Vorinstanz in rechtlicher

Hinsicht zutreffend erwogen hat, bildet das gemeinsame Sorgerecht damit den

Grundsatz, von dem nur dann abgewichen werden soll, wenn eine andere Lösung die

Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 143 III 361 E. 7.3.2).

Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein muss deshalb

eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 141 III 472 E. 4.7). Eine solche

Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden

Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig

sind. Vorausgesetzt ist weiter, dass sich die Probleme zwischen den Eltern auf

die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret

beeinträchtigen. Eine Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen

Sorge ist nur dort am Platz, wo Aussicht darauf besteht, mit der Zuteilung der

elterlichen Sorge an einen Elternteil allein eine Entlastung der Situation

herbeizuführen (BGE 142 III 1 E. 3.3; 197 E. 3.5 und 3.7; 141 III 472 E. 4.6

und 4.7; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 4.1, 5A_377/2021 vom 21. Februar

2022 E. 3.1). Das gemeinsame Sorgerecht lässt sich nicht zum Wohl des Kindes

ausüben, wenn zwischen den Eltern ein Austausch nicht möglich ist. Wo das

Sorgerecht den Eltern gemeinsam zustehen soll, ist erforderlich, dass diese in

Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung

aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können, was nicht der

Fall ist, wenn eine Kommunikation zwischen ihnen nicht stattfindet (BGE 142 III 197 E. 3.5; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 4.4.1).

2.2 Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt

erwog die Vorinstanz, dass sich die Eltern über diverse Erziehungsfragen

bereits hätten einigen können (vgl. Vereinbarung vom 12. Mai 2022). Sie hätten

angegeben, via SMS/WhatsApp kommunizieren zu können und so unter anderem auch

die spontane Übernahme von Betreuungsaufgaben miteinander abzumachen (vgl.

Verhandlungsprotokoll vom 6. Juli 2022). Zudem hätten sie sich über die Besuche

des Beigeladenen mit C____ in einer Vereinbarung einigen können (vgl.

Vereinbarung vom 6. Juli 2022). Es sei daher nicht ersichtlich, dass die Eltern

im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge einen Konflikt austragen würden,

der dem Wohl von C____ abträglich sei (angefochtener Entscheid Rz. 7).

3.

3.1 Mit ihrer Beschwerde wendet sich die

Beschwerdeführerin gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zur

Begründung bezieht sie sich auf Umstände im Zusammenhang mit der Ausübung des

persönlichen Verkehrs des Beigeladenen mit seinem Sohn und macht geltend, dass

der Beigeladene die monatlichen Kinderunterhaltskosten nicht bezahle. Mit Bezug

auf den Kontakt des Beigeladenen zu C____ macht sie geltend, dass sich ihr Sohn

nach Besuchen beim Beigeladenen immer aggressiv und laut bei ihr zu Hause

aufführe. Der Beigeladene hole seinen Sohn auch bei ihr an der Arbeit ab, wo er

aggressiv und laut werde, was ihre Kundschaft abschrecke und zu einer «Geschäftseinschränkung»

führe. C____ habe bleibende Narben im Gesicht, welche der Beigeladene zu

verantworten habe. Eine friedliche Beziehung zwischen ihr und dem Beigeladenen

sei nicht mehr möglich, was C____ immer wahrnehme. Der Beigeladene kiffe

Cannabis oder ähnliches und erlaube C____, in Räumen zu verweilen, wo auch

andere Leute Zigaretten rauchten. Ferner lasse der Beigeladene ihn mit seinem

Moped ohne einen passenden Kinderhelm mitfahren. Der Beigeladene sei stets

aggressiv, laut und gegenüber C____ und ihr mehrmals handgreiflich geworden. Er

sei und bleibe der Vater von C____, weshalb sie deswegen nie eine Anzeige

erstattet habe. Dies heisse aber nicht, dass sie es in Zukunft unterlassen

werde. Sollte der Beigeladene Vernunft und eine eindeutige Besserung in seinem

aggressiven Verhalten sowie in seinem Alltag zeigen, dann bestünden wieder gute

Voraussetzungen, dass C____ in seiner Freizeit wieder Zeit mit seinem Vater

verbringe.

3.2 Die Ausführungen der

Beschwerdeführerin

stehen in einem gewissen Kontrast zur Darstellung der Situation anlässlich der

vorinstanzlichen Verhandlung (Vorakten act. 8 S. 88 ff.). Bereits damals

brachte die Beschwerdeführerin Beschwerden über den Umgang des Beigeladenen mit

seinem Sohn vor. So beklagte sie sich darüber, dass dieser laut mit ihm sei und

ihn nicht schlagen sollte. Das Kind sei einmal aus Angst vor Schlägen in eine

Tür gerannt. Der Beigeladene habe Schläge bestritten. Er habe ausgeführt, das

Kind gestossen zu haben. Man müsse bisweilen die Stimme ein wenig anheben. Die

Beschwerdeführerin wünschte sich vom Beigeladenen mehr Geduld im Umgang mit dem

Sohn. Angesprochen wurden auch Probleme beim Wechsel der Betreuung. Während die

Mutter angab, dass ihr Sohn anders sei, wenn der Beigeladene ihn zurückbringe,

gab dieser an, dass C____ weine, wenn er zur Mutter zurück müsse. Weiter kamen

Differenzen im Umgang des Kindes mit dem Mobiltelefon zur Sprache.

Gleichzeitig gab die Beschwerdeführerin aber an, dass sich

die Eltern über «einige Dinge» geeinigt hätten und es grundsätzlich

funktioniere. Der Sohn brauche den Vater. Sie mache «keine Mauer». Der Beigeladene

könne jederzeit zu ihr kommen und mit dem Sohn spielen. Wenn er mit dem Sohn

Nachtessen wolle, könne sie ihn einladen, damit sie dem Wunsch von C____

entsprechend gemeinsam essen könnten. Weiter führten die Eltern übereinstimmend

aus, dass sich die Beschwerdeführerin an den Beigeladenen wende, wenn sie etwa

aus beruflichen Gründen auf dessen Hilfe bei der Betreuung angewiesen ist. Auch

die Eltern des Beigeladenen dürften C____ jeden Tag sehen. Der Beigeladene

bestätigte ebenfalls, dass es unter der Woche klappe, er aber eine Regelung

wolle, da er sonst bei Diskussionen den Sohn zwei Wochen nicht mehr sehe.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Eltern in der

vorinstanzlichen Verhandlung mit Vereinbarung vom 6. Juli 2022 über den

Besuchskontakt des Beigeladenen mit dem Sohn geeinigt. Danach vereinbarten sie wöchentliche

Besuche zwischen den beiden jeweils am Mittwochabend sowie alle zwei Wochen

Besuche von Freitagabend bis Sonntagabend. Dabei holt der Beigeladene C____ jeweils

von der Kita ab und bringt ihn bis spätestens 21.00 Uhr am Mittwoch respektive

18.00 Uhr zur Mutter zurück. Über zusätzliche Besuche, deren Verschiebung oder

Erweiterungen (z.B. Übernachtungen) sollten sich die Eltern direkt einigen.

Schliesslich stimmte der Beigeladene zu, geduldig mit C____ zu sein und ihm

gegenüber nicht die Stimme zu erheben (Vorakten act. 8 S. 98).

Aus den Akten der Kindesschutzbehörde sind über den

angefochtenen Entscheid hinaus Konflikte unter den Eltern dokumentiert. So

teilte ein abklärender Mitarbeiter der Kindesschutzbehörde den Eltern mit E-Mail

vom 12. Juli 2022 mit, dass sich beide Elternteile nach der Verhandlung vom 6.

Juli 2022 wegen Konflikten untereinander wieder an ihn gewandt hätten. Er

verwies sie auf ihre Pflicht und Verantwortung, gemeinsam Lösungen zugunsten

ihres Sohnes zu finden und ihn vor ihren Konflikten zu schützen. Es sei ihnen

in der Verhandlung empfohlen worden, sich diesbezüglich bei der Familien-,

Paar- und Erziehungsberatung (fabe) beraten zu lassen (Vorakten, act. 8 S. 86).

Dort hatten sie sich damals noch nicht gemeldet (Vorakten, act. 8 S. 79).

Daraus folgt, dass zwischen den Eltern mit Bezug auf ihren

Sohn Differenzen und Konflikte bestehen. Gleichwohl ist es ihnen gerade auch

unter Vermittlung möglich, Gespräche miteinander zu führen und entsprechende

Termine zuverlässig wahrzunehmen (KJD-Bericht zur angeordneten Beratung,

Vorakten, act. 8 S. 102 ff.). Dabei haben sie sich auch über verschiedene

Alltagsfragen im Leben ihres Sohnes einigen können (Vereinbarung vom 12. Mai

2022, Vorakten, act. 8 S. 105). Mit den Erwägungen der Vorinstanz kann daher

nicht von einem schwerwiegenden Dauerkonflikt zwischen den Eltern oder ihrer

anhaltenden Kommunikationsunfähigkeit ausgegangen werden. Es kann keine Rede

davon sein, dass sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange

als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen. Soweit die

Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dass der Beigeladene keine

Unterhaltsbeiträge leiste, ist festzustellen, dass auf Begehren der Eltern

derzeit ein Verfahren bezüglich der Regelung des Unterhalts hängig ist und

ihnen ein Regelungsvorschlag unterbreitet worden ist (vgl. Vorakten, act. 8 S.

124 ff., 81, 70 ff., 50 ff., 49, 3 ff.). Die Zuteilung der gemeinsamen

elterlichen Sorge an beide Eltern durch die Vorinstanz ist deshalb nicht zu

beanstanden.

3.3 Unklar

erscheint, ob sich die Beschwerde auch auf die Regelung des persönlichen

Kontakts zwischen dem Beigeladenen und dem gemeinsamen Sohn gemäss der eigenen

Vereinbarung, wie sie von den Eltern in der Verhandlung der Vorinstanz auf

deren Vermittlung hin zu Stande gekommen ist, richtet. Soweit die

Beschwerdeführerin aus ihrer Sicht Probleme des Besuchskontakts nennt und

ausführt, dass bei einer Besserung des Beigeladenen gute Voraussetzungen

bestünden, dass C____ wieder mehr Zeit in seiner Freizeit mit dem Beigeladenen

verbringe, scheint sie diese Regelung in Frage stellen zu wollen. Die von ihr

beschriebenen Probleme beziehen sich aber offensichtlich auf ihre Erfahrungen

mit dem Besuchskontakt, wie sie sie bereits bis zur Verhandlung vom 6. Juli

2022 gemacht hat. Probleme beim Abholen des Kindes am Arbeitsplatz der

Beschwerdeführerin sind mit der Vereinbarung ausgeräumt worden, holt der Beigeladene

seinen Sohn nach dieser Regelung doch jeweils in der Kindertagesstätte ab und

bringt ihn zu Zeiten zur Mutter zurück, an denen diese nicht arbeitet (Mittwoch

21 Uhr, Sonntag 18 Uhr). Gewisse Probleme (Kiffen, Aufenthalt in Raucherräumen,

Mopedfahren ohne Kinderhelm) wurden bisher nicht angesprochen. Ähnliche

Probleme haben aber von den Eltern mit ihrer Vereinbarung vom 12. Mai 2022

geregelt werden können. Es kann davon ausgegangen werden, dass dies auch für

diese Probleme der Fall sein wird. Was die von der Beschwerdeführerin

angesprochene Aggressivität betrifft, so kann aus den Erklärungen der Eltern in

der vorinstanzlichen Verhandlung geschlossen werden, dass eine entsprechende

Problematik zwar besteht. Es bestehen denn auch Anhaltspunkte für häusliche

Gewalt während der Dauer des Zusammenlebens der Eltern (vgl. Bescheinigung

Opferhilfe vom 2. Februar 2022, Vorakten, act. 8 S. 118). Wie sich aus der

Vereinbarung ergibt, ist der Beigeladene aber bereit, daran zu arbeiten. Zudem

wurde die Vereinbarung in Kenntnis dieser Vorgeschichte abgeschlossen. Vor

diesem Hintergrund haben die Eltern diese nun zu leben, damit sie sich im

Alltag bewähren kann. Zumal die Beschwerdeführerin auch in der vorinstanzlichen

Verhandlung die Bedeutung der Besuchskontakte mit dem Beigeladenen für ihren

Sohn betont hat, steht denn auch nur der Umfang dieser Kontakte in Frage. Dabei

ist nicht ersichtlich, inwieweit der vereinbarte Umfang der von der

Beschwerdeführerin behaupteten Umstände das Kindswohl qualitativ anders

gefährden könnte. Soweit beide Elternteile zudem Probleme im Zusammenhang mit

den Übergaben des Kindes nennen, handelt es sich, soweit ersichtlich, um einen

Ausdruck des Loyalitätskonflikts, in welchem sich das Kind vor dem Hintergrund

des elterlichen Konflikts befindet. Mit der Regelung des Abholens und

Zurückbringens des Kindes durch den Beigeladenen konnten entsprechende

Konfliktflächen zudem reduziert werden. Neuere Erfahrungen mit der vereinbarten

Kontaktregelung sind nicht bekannt. Es besteht daher kein Anlass, diese auf

eine bloss gut eine Woche nach der eigenen Vereinbarung erfolgte Beschwerde der

Beschwerdeführerin in Frage zu stellen.

4.

Daraus folgt,

dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF

800.–. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen diese Kosten

zu Lasten der Gerichtskasse.

Demgemäss

erkennt das Dreiergericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu

Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- KESB

- Beigeladener

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.