Abweisung des Gesuchs um Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.179

URTEIL

vom 2. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Marc Oser, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmen-

vollzug vom 8. August 2022

betreffend Abweisung des Gesuchs

um Strafverbüssung in der Form der

gemeinnützigen Arbeit

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend:

Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 3. Mai 2022

wegen mehrfachem Diebstahl, eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl)

sowie sexueller Belästigung zu 4 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit

Vollzugsbefehl vom 2. Juni 2022 lud die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

(Vollzugsbehörde) des Amts für Justizvollzug den Rekurrenten auf den 5. September

2022 zum Strafantritt vor.

Mit Schreiben

vom 15. Juni 2022 beantragte der Rekurrent die Strafverbüssung in der Form der

gemeinnützigen Arbeit. Die Fachstelle für besondere Vollzugsformen teilte der

Vollzugsbehörde am 5. August 2022 auf Anfrage mit, dass der Rekurrent über

kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz, sondern lediglich über eine Bestätigung

für Nothilfe verfüge und somit die Strafverbüssung in der Form der

gemeinnützigen Arbeit nicht möglich sei. In der Folge wurde mit Verfügung vom

8. August 2022 das Gesuch des Rekurrenten vom 15. Juni 2022 um

Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit abgewiesen.

Gegen diese

Verfügung meldete der Rekurrent, vertreten durch [...], Advokat, am 15. August

2022 beim Verwaltungsgericht Rekurs an. Darin beantragt er, es sei die

Verfügung der Vollzugsbehörde vom 8. August 2022 vollumfänglich aufzuheben. Dementsprechend

sei dem Rekurrenten die Verbüssung seiner vom Strafgericht Basel-Stadt mit

Urteil vom 3. Mai 2022 verhängten viermonatigen Freiheitsstrafe in der

Form der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, eventualiter sei die Angelegenheit

zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen, dies unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei dem Rekurrenten

die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit [...] als Advokaten zu

bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei dem Rekurs schliesslich die

aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 23. August 2022 hat

der Instruktionsrichter dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung

bewilligt. Mit Schreiben vom 30. August 2022 hat die Vollzugsbehörde dem

Gericht die Vollzugsakten bis und mit 8. August 2022 zukommen lassen.

Mit

Rekursbegründung vom 7. September 2022 hat der Rekurrent sodann seine

Anträge begründet. Die Vollzugsbehörde beantragt mit Vernehmlassung vom 28. September

2022 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge zu Lasten des

Rekurrenten. Der Rekurrent hat hierzu mit Eingabe vom 24. November 2022

repliziert.

Die weiteren

Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil erging unter Beizug der Vorakten der Vollzugsbehörde auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen

Verfügungen der Vollzugsbehörde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der

angefochtenen Verfügung direkt beim Verwaltungsgericht zu erheben. Gestützt

darauf ist das Dreiergericht des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des

vorliegenden Rekurses zuständig (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das

Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom

26.

September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32

[nachfolgend Ratschlag JVG]), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle

aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG,

SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August

2020.

E. 1.3).

1.2

Der

Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den

frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1

Der

Rekurrent bringt in Bezug auf die Verfügung der Vollzugsbehörde vom

8.

August 2022 im Wesentlichen vor, dass gemäss Art. 79a des

Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) auf Gesuch hin eine Freiheitsstrafe von nicht

mehr als sechs Monaten in der Form von gemeinnütziger Arbeit vollzogen werden

könne, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verurteilte fliehe oder weitere

Straftaten begehe. Die Voraussetzungen für die Anordnung gemeinnütziger Arbeit

seien in der bundesrechtlichen Regelung abschliessend genannt. Es dürften keine

Flucht- und keine Fortsetzungsgefahr bestehen und die ausgesprochene

Freiheitsstrafe dürfe nicht mehr als sechs Monate betragen. Weitere materielle

Voraussetzungen an die Bewilligung der entsprechenden Vollzugsform würden in

der gesetzlichen Regelung nicht genannt. Die konkordatsrechtliche Regelung,

wonach die besonderen Vollzugsformen nur dann angeordnet werden könnten, wenn

die betroffene Person über einen regulären Aufenthaltstitel verfüge, widerspreche

der bundesrechtlichen Regelung in Art. 79a StGB, weshalb vollumfänglich

auf Art. 79a StGB abzustellen sei. Die Richtlinie im gesamten Konkordat stelle

nicht nur eine Bundesrechtswidrigkeit dar, sondern verletze auch den

verfassungsmässigen Anspruch auf gleiche Behandlung.

2.2

Die

Vollzugsbehörde hält dem zusammengefasst entgegen, dass sie das Gesuch des

Rekurrenten aufgrund dessen fehlenden Aufenthaltsrechts in der Schweiz zu Recht

gestützt auf die entsprechende konkordatliche Richtlinie abgewiesen habe und

diese Richtlinie entgegen den Behauptungen des Rekurrenten keineswegs Bundesrecht

verletze, sondern vielmehr die bundesgerichtliche Rechtsprechung wiedergebe.

2.3

Gemäss

Art. 79a Abs. 1 lit. a StGB können Freiheitsstrafen von nicht mehr als sechs

Monaten auf Gesuch hin in der Form der gemeinnützigen Arbeit vollzogen werden,

wenn nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten

begeht. Zwar hat der Bundesgesetzgeber unter anderem mit dieser Norm und

weiteren Bestimmungen in Art. 74–96 StGB Regelungen für den Vollzug von

Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen aufgestellt, dennoch

kommen den Kantonen insbesondere im eigentlichen Vollzugsrecht weitreichende

Kompetenzen zu. Im Bereich der besonderen Vollzugsformen stellen die Art. 77b,

79a und 79b sog. bundesrechtliche Rahmenbestimmungen dar, deren

konkrete Umsetzung durch die Strafvollzugskonkordate und die Kantone präzisiert

werden müssen (Brägger, in: Basler

Kommentar, 3. Aufl., Basel 2019, Art. 79a N 9; AK StGB Husmann, Zürich 2020, Art. 79a N 1).

Diese Ergänzungen und Klarstellungen stehen gemäss h.L. im Einklang mit dem

Prinzip der Normhierarchie und verstossen nicht gegen den Grundsatz der

derogativen Kraft des Bundesrechts (Brägger,

a.a.O., Art. 79a N 9). Wie die Vollzugsbehörde zutreffend ausführt,

erlassen mithin – neben den durch die einzelnen Kantone erlassenen und das

Bundesrecht ergänzenden Vollzugsbestimmungen im Bereich des Straf- und

Massnahmenvollzugs – auch die Strafvollzugskonkordate unter anderem Richtlinien

und Mindeststandards zum Vollzug (vgl. zum Ganzen Ratschlag des Regierungsrates

des Kantons Basel-Stadt Nr. 18.1330.01 vom 25. September 2018 zu

einem neuen Gesetz über den Justizvollzug sowie Bericht zum Anzug Tanja Soland

und Konsorten betreffend Verbesserung der Haftbedingungen in der

Untersuchungshaft, Ziff. 2.3 [Ratschlag Justizvollzugsgesetz]). So richten

sich gestützt auf das Gesetz über den Justizvollzug vom 13. November 2019

(JVG, SG 258.200) und § 42 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 41 Abs. 1

lit. b der Verordnung über den Justizvollzug vom 23. Juni 2020 (JVV, SG

258.210) die Anordnung und der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit in Bezug auf

die zeitlichen und persönlichen Voraussetzungen nach den Richtlinien des Konkordats

der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und

Massnahmen vom 5. Mai 2006. Der basel-städtische Verordnungsgeber hat folglich auch

die Richtlinie der Konkordatskonferenz betreffend die besonderen Vollzugsformen

(gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung, Halbgefangenschaft) vom 24.

März 2017 (Richtlinie Vollzugsformen, SSED 12.0) ausdrücklich für anwendbar

erklärt. Unter den genannten persönlichen Voraussetzungen wird in Ziff. 1.3.

der Richtlinie Vollzugsformen u.a. das Vorhandensein eines Aufenthaltsrechts

in der Schweiz aufgeführt (vgl. dazu auch Ratschlag Justizvollzugsgesetz,

Ziff. 3 und 5.10).

Wie die

Vollzugsbehörde sodann ebenfalls zu Recht vorbringt, entspricht das

letztgenannte Erfordernis einer Aufenthaltsbewilligung bei Ausländern auch der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit

sowie der herrschenden Lehre zu Art. 79a StGB. So hat das Bundesgericht

explizit in BGE 134 IV 97 (E. 6.3.3.4) festgehalten, dass sich die Anordnung

von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigt, solange wenigstens Aussicht

besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein

Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung

zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes

des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein

Dispositiv

ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im

Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen

ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz

verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion

auszuscheiden (so auch schon BGer 1P.526/2006 vom 16. Oktober 2006

E. 3.3, vgl. auch BGer 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 4.2.2, 6B_541/2007

vom 13. Mai 2008 E. 4.2.4; Brägger,

a.a.O., Art. 79a N 22, 28). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist

entsprechend auch in Bezug auf den vom Rekurrenten monierten zweiten Zweck der

gemeinnützigen Arbeit, sprich die Erhaltung des sozialen Netzes der

betreffenden Person, klar.

Sofern der

Rekurrent schliesslich vorbringt, dass Art. 79a StGB in der heute geltenden

Form erst seit 1. Januar 2018 in Kraft sei, weshalb der vergangenen

Bundesgerichtspraxis nicht eine entsprechende präjudizierende Wirkung zukomme,

so ist dem entgegenzuhalten, dass mit dem Inkrafttreten der (erneuten) Revision

der Bestimmungen zum Sanktionenrecht am 1. Januar 2018 die Arbeitsleistung

wiederum als Vollzugsform für unbedingte Freiheitsstrafen von nicht mehr

als 6 Monaten Dauer sowie für Geldstrafen und Bussen umgestaltet wurde. Dadurch

kann vielmehr wieder auf die vor 2007 gemachten Erfahrungen und

juristischen Erkenntnisse zurückgegriffen werden (Brägger, a.a.O., Art. 79a N 6), wobei auch nach 2007 und

durch die erneute Revision des Sanktionenrechts – abgesehen vom Wechsel von

einer eigenständigen Sanktionsart zu einer reinen Vollzugsform – keine

Änderungen in den Anordnungsvoraussetzungen angestrebt wurden (vgl. Botschaft,

BBl 2012 4738: «Im Übrigen bleibt die Regelung der gemeinnützigen Arbeit gleich

wie nach geltendem Recht»]). Wie aufgezeigt wurde, hat sich die

bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Thematik seit dem Jahre 2006 nicht

verändert, sondern vielmehr gleichbleibend den Zweck der Erhaltung des sozialen

Netzes der betroffenen Person betont. Im bereits erwähnten Entscheid BGer 1P.526/2006

vom 16. Oktober 2006 (E. 3.3) hat das Bundesgericht zudem unmissverständlich

klargestellt, dass die Nichtgewährung der Vollzugsform der gemeinnützigen

Arbeit auf Gesuch eines Ausländers, der über kein Anwesenheitsrecht verfügt, nicht

gegen das Rechtsgleichheitsgebot sowie das Diskriminierungsverbot gemäss

Art. 8 Abs. 1 und 2 BV verstösst.

Da es sich im

vorliegenden Fall beim Rekurrenten unbestrittenermassen um einen rechtskräftig

abgewiesenen Asylbewerber handelt (vgl. Asylentscheid des SEM vom 7. Mai

2021, act. 7), hat die Vollzugsbehörde mithin sein Gesuch vom 15. Juni

2022 um Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu Recht

abgewiesen.

3.

3.1 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

3.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 des Gerichtsgebührenreglements

[GGR, SG 154.810]). Das vom Rekurrenten gestellte Begehren um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung muss abgewiesen werden. Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege hat eine Person, die nicht über die erforderlichen

Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt, nach Art. 29 Abs. 3 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) dann, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint. Nach der Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aussichtslos

anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die

Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten

und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind

als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,

sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2, 138 III 217 E. 2.2.4, 133 III 614 E. 5; VGE VD.2020.242 vom 3.

März 2021 E. 4, VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 6.1.1). Aus den Erwägungen zur

Sache – insbesondere der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung – ergibt

sich, dass die Rechtsbegehren des Rekurrenten aussichtslos erscheinen, weshalb

sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen ist.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird jedoch umständehalber verzichtet (§ 40 Abs. 1 GGR).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.