Nichtberücksichtigung der Bewerbung zur Besetzung der Professur für Europarecht (BGer 8C_154/2023 vom 23. August 2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.196

URTEIL

vom 20. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

gegen

Universität Basel Rektorat

Petersgraben 35, Postfach

2148, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Rekurskommission der Universität Basel vom 22. August 2022

betreffend Nichtberücksichtigung

der Bewerbung zur Besetzung der Professur für Europarecht

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

vom 30. April 2021 bewarb sich Dr. A____ (Rekurrent) um die von der Universität

Basel ausgeschriebene Professur für Europarecht mit einem ergänzenden

Schwerpunkt im öffentlichen Recht oder im Völkerrecht. Mit Mail vom 28. Mai

2021 teilte ihm die Berufungskommission mit, dass seine Bewerbung nicht in die

engere Wahl von Kandidierenden gezogen werde. Auf entsprechendes Ersuchen des

Rekurrenten erliess das Rektorat der Universität Basel mit Datum vom 15. September

2021 eine entsprechende Zwischenverfügung. Einem allfälligen Rechtsmittel gegen

diese Zwischenverfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese

Verfügung erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 24. September 2021 Rekurs an die

Rekurskommission der Universität Basel, mit dem er die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und eine neue Durchführung des gesamten Verfahrens zur

Besetzung der Professur für Europarecht an der juristischen Fakultät der

Universität Basel beantragte. Diesen Rekurs wies die Rekurskommission der

Universität Basel mit Entscheid vom 22. August 2022 ab und auferlegte dem

Rekurrenten eine Spruchgebühr von CHF 500.–.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 8. und 28. September 2022 erhobene

und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit seinem Re-kurs beantragt

der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen

Entscheids betreffend Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung zur Besetzung der

Professur für Europarecht an der juristischen Fakultät der Universität Basel

gemäss Zwischenverfügung vom 15. September 2021 und die neue Durch-führung des

gesamten Verfahrens zur Besetzung dieser Professur «in Konformität mit Artikel

6, 10 und 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie mit den

entsprechenden Bestimmungen der Bundesverfassung sowie in den kantonalen

Verfassungen von Basel-Stadt und Basel-Land und im Einklang mit dem Bundesrecht

über die Förderung der Wissenschaft durch öffentliche Gelder».

Mit Verfügung

vom 4. November 2022 hat der Instruktionsrichter auf die Einholung von Vernehmlassungen

der Vorinstanz und der Universität verzichtet. Die weiteren Tatsachen und die

entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide der Rekurskommission der

Universität Basel (nachfolgend Rekurskommission) können gemäss § 41 Abs. 3 des

Vertrags zwischen den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt über die

gemeinsame Trägerschaft der Universität Basel (Universitätsvertrag, SG 442.400)

nach den allgemeinen Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons

Basel-Stadt an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Für das Verfahren

gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100; VGE VD.2019.134 vom 28. November

2019.

E. 1.1, VD.2018.115 vom 29. März 2019 E. 1.2 und VD.2015.63 vom 5.

September 2016 E. 1.1). Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat des

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb er gemäss

§ 13 Abs. 1 VRPG grundsätzlich zum Rekurs legitimiert ist. Wie

bereits die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid erwog, hat das

Rektorat der Universität Basel mit der ursprünglich angefochtenen Verfügung vom

15.

September 2021 während dem damals noch laufenden Berufungsverfahren für die

ausgeschriebene Professur für Europarecht an der Juristischen Fakultät die

Nichtberücksichtigung des Rekurrenten für die engere Wahl der möglichen

Kandidaten und Kandidatinnen verfügt. Inzwischen sei aber die Professur besetzt

worden, weshalb die Rechtsschutzmöglichkeit für den nichtberücksichtigten

Dritten in Frage stehe. Das Bundesgericht verzichte indes im Rahmen der durch

Art. 29a Bundesverfassung (BV, SR 101) gewährten Rechtsweggarantie im

Zusammenhang mit der Verletzung von EMRK-Garantien im Hinblick auf einen

wirksamen Rechtsschutz auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen

Rechtsschutzinteresses (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 5.3.3, 1C_539/2O13

vom 18. März 2014 E. 2.2). Da der Rekurrent vorliegend unter anderem auch

eine Verletzung von Art. 6 EMRK geltend macht, ist seine Legitimation zu

bejahen. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Gemäss § 8 Abs. 1 VRPG hat das

Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die universitären Instanzen öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht beachtet oder von dem

ihnen zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht haben. Gemäss

§ 8 Abs. 5 VRPG ist das Verwaltungsgericht mangels einer

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit

des angefochtenen Entscheids zu befinden und damit im Ergebnis ihr eigenes

Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen universitären Instanz zu

setzen (VGE VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 1.4 und VD.2015.63 vom 5.

September 2016 E. 4.3; vgl. VGE VD.2017.276 vom

24.

September 2018 E. 1.3 und VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017

E. 1.5).

1.4

Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten

konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substanziiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE

VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

Die Rekurskommission erwog in materieller Hinsicht, das Verfahren

der Anstellung werde im Statut der Universität Basel (Universitätsstatut, SG 440.110)

geregelt. Mit § 25 Abs. 1 des Universitätsstatuts werde die Verantwortung

für die Durchführung der Berufungsverfahren für Professuren auf der Grundlage

der vom Universitätsrat zu erlassenden Berufungsordnung (§ 25 Abs. 2 Universitätsstatut) den Fakultäten übertragen. Soweit der Rekurrent eine

irreführende Ausschreibung der Professur geltend mache, substantiiere er nicht,

worin die Irreführung gelegen haben soll. Entgegen seiner Rüge einer

unzureichenden Zusammensetzung der Berufungskommission habe diese in allen

Punkten § 4 der Berufungsordnung entsprochen. Danach habe eine vom Fachbereich

der zu besetzenden Professur unabhängige Person den Vorsitz wahrzunehmen und es

sei eine angemessene Vertretung der Gruppierungen zu beachten, was zwingend

dazu führe, dass nicht alle Kommissionsmitglieder über die gleiche Expertise

verfügten. Auch eine Verletzung der Ausstandsvorschriften liege nicht vor. Wie aus

dem Protokoll der zweiten Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021

hervorgehe, habe Prof. E____ den Befangenheitsgrund offengelegt und sei im

Rahmen der ersten Sichtung bei der entsprechenden Person in den Ausstand

getreten. Nachdem diese Person durch die übrigen Mitglieder der Kommission in

die sogenannte «Shortlist» gewählt worden sei, sei er aus der Kommission

ausgeschieden und anschliessend durch eine andere externe Expertin ersetzt

worden.

Soweit der Rekurrent eine ungenügende Protokollführung

geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass es aus Gründen des Daten- und

Persönlichkeitsschutzes nicht zulässig sei, Daten der übrigen Bewerbenden

bekannt zu geben. Aus den Protokollen der ersten beiden Sitzungen vom 8.

Februar 2021 und vom 11. Mai 2021 werde ersichtlich, wie die Kommission

vorgegangen sei. Im Protokoll der dritten Sitzung vom 13. September 2021 sei

schliesslich festgehalten, wie das Prozedere bezüglich der in die engere Wahl

gekommenen Kandidierenden gestaltet worden sei. Damit könne den Protokollen

rechtsgenüglich entnommen werden, wie der Bewerbungsprozess abgelaufen sei und

wie die Bewertungen vorgenommen worden seien.

Wenn der Rekurrent schliesslich rüge, trotz ausreichender

Qualifikation aus sachfremden Gründen nicht berücksichtigt worden zu sein,

verkenne er, dass er nur einen Anspruch auf ein rechtskonformes Verfahren,

nicht aber auf eine Wahl habe. Bei ihrem Wahlentscheid komme der Wahlbehörde

ein weites Ermessen zu, in welches von der Rekurskommission nicht einzugreifen

sei. Soweit er in seiner Nichtberücksichtigung ohne weitere Begründung eine

Altersdiskriminierung sehe, übersehe er, dass eine Kandidatin auf der Shortlist

gleich alt wie er gewesen sei. Entgegen seiner Auffassung seien bei der

Durchführung des Berufungsverfahrens weder «Usanzen» noch «Günstlingswirtschaft»

erkennbar, weshalb weder der Anspruch auf ein faires Verfahren noch das

Diskriminierungsverbot verletzt worden seien. Schliesslich begründe seine

Nichtberücksichtigung auch keine Verletzung der wissenschaftlichen Meinungs-

und Ausdrucksfreiheit gemäss Art. 10 und 14 EMRK, könnten doch Wissenschaftler

und Wissenschaftlerinnen verschiedener Karrierestufen Fördermittel des

schweizerischen Nationalfonds geltend machen und könne bei fehlendem Anspruch

auf Anstellung auch nicht mit dem Hinweis auf Forschungsmittel, welche mit

einer Professur zusammenhängen, eine solcher Anspruch konstruiert werden.

3.

3.1

Der Rekurrent beanstandet zunächst das

vorinstanzliche Verfahren vor der Rekurskommission.

3.1.1

Mit seinem Rekurs stellt der Rekurrent die

Unabhängigkeit der Mitglieder der Rekurskommission in Frage. Zur Begründung

macht er geltend, dass sie von der Universität im vorliegenden Verfahren für

ihre Dienstleistung bezahlt würden. Getreu dem Sprichwort, «Wes Brot ich ess,

des Lied ich sing» sei die Rekurskommission keine unabhängige Instanz im Sinne

von Art. 6 EMRK.

Diese Rüge ist offensichtlich unberechtigt. Es ist ein

Charakteristikum der Rechtspflege durch staatliche Instanzen und insbesondere

der Verwaltungsrechtspflege, dass sie durch Instanzen ausgeübt wird, die vom

gleichen Gemeinwesen für ihre richterliche Kontrolltätigkeit entschädigt

werden. Daraus folgt kein objektiver Anschein fehlender Unabhängigkeit. Die

Mitglieder der Rekurskommission werden auf eine feste Amtszeit gewählt. Ihre

Weisungsunabhängigkeit wird weiter dadurch gewährleistet, dass sie nicht der

Universität angehören dürfen (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Die Leitung der

Rekurskommission obliegt einer Gerichtspräsidentin oder einem

Gerichtspräsidenten (§ 30 Abs. 3 Universitätsvertrag; § 23 Abs. 3 Universitätsstatut). Zudem wird das juristische Sekretariat durch die

Rekurskommission selber bestimmt (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Sie ist damit

ein Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV und eine

richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV, Art. 191b Abs. 2 BV (vgl. dazu Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015,

Art. 191b BV N 10) und Art. 191c BV (vgl. dazu Reich,

in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191c BV N 11 f.) sowie Art. 110 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110; vgl. dazu Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 110

BGG N 13; VGE VD.2020.171 vom 31. Januar 2021 E. 3.3; vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.100

vom 10. November 2022 E. 1.4.1). Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende

Unabhängigkeit der Rekurskommission macht der Rekurrent über seine

unsubstantiierten Vorhalte hinaus keine geltend und sind auch nicht

ersichtlich.

3.1.2

Weiter insinuiert der Rekurrent, aufgrund des

Umstands, dass Prof. B____ vom Universitätsrat bereits vor dem angefochtenen

Entscheid der Rekurskommission zum ordentlichen Professor für Europarecht

ernannt worden sei, folge der «dringende Verdacht», dass die Rekurskommission

den Universitätsrat informell über den Ausgang ihres Verfahrens informiert

habe. Für derlei Spekulationen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt, kam

dem Rekurs des Rekurrenten mit Bezug auf das Berufungsverfahren doch keine

Suspensivwirkung zu. Auf die diesbezügliche Argumentation des Rekurrenten ist

daher nicht weiter einzugehen.

3.2

In prozessualer Hinsicht rügt der Rekurrent sodann

eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil das Protokoll der Berufungskommission

nicht erlaube, die Entscheidungen dieses Gremiums nachzuvollziehen, was durch

die Motivation der Zwischenverfügung vom 15. September 2021 nicht behoben

werde. Der Rekurrent setzt sich dabei mit seiner Rekursbegründung nicht

ansatzweise mit den zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz

insbesondere auch zu den daten- und persönlichkeitsschutzrechtlichen

Rahmenbedingungen bei der Protokollierung in einer Berufungskommission

auseinander, auf welche daher integral verwiesen werden kann (vgl.

angefochtener Entscheid E. 15.4).

4.

Mit seinem Rekurs stellt sich der Rekurrent im Ergebnis auf

den Standpunkt, dass bei der Ausschreibung der Professur für Europarecht an der

Juristischen Fakultät nicht der gewählte Prof. B____, sondern er, respektive

eine andere Kandidatur, hätte berufen werden müssen.

4.1

In einem universitären Berufungsverfahren

geht es wie in jedem personalrechtlichen Auswahlverfahren nicht darum, Rechtsansprüche

von Bewerberinnen und Bewerbern zu beurteilen. Diese haben zwar einen Anspruch

auf ein rechtskonformes Verfahren, was aber nicht heisst, dass sie gewählt werden

müssen, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (BGer 8C_596/2017

vom 1. März 2018 E. 6.2.2.3 m.H. auf BGE 123 I 41 E. 5c/bb S. 43 f., 112

Ia 174 E. 3c S. 178; BGer 1P.133/2006 vom 10. März 2006 E. 1.2, 8C_199/2014 vom

5.

September 2014 E. 6.3). Die zuständige Wahlbehörde hat vielmehr das

Recht und die Pflicht, eine Auswahl aus dem Kreis der Kandidierenden zu treffen

und kann bei einer Vielzahl von Bewerbungen notgedrungen nicht alle berücksichtigen.

Dabei verfügt sie bei ihrem Entscheid über ein weites Ermessen (BGer 8C_596/2017

vom 1. März 2018 E. 6.2.2.3, 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.3).

Dies gilt auch dann, wenn bei der Auswahl die Fachkompetenz der einzelnen

Bewerberinnen und Bewerber zu berücksichtigen ist, weshalb eine materielle

Korrektur des Wahlentscheids durch Rechtsmittelinstanzen nur ausnahmsweise in

Frage kommen kann. Geprüft werden kann im Rechtsmittelverfahren dagegen der

korrekte Ablauf des Verfahrens und die Einhaltung des Fairnessgebots (BGer

8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.3.1). Dazu gehört auch die Prüfung, ob

sich die Wahlbehörde an die mit der Ausschreibung verbundenen

Wahlvoraussetzungen gehalten hat oder Interessenkollisionen bei ihren

Mitgliedern bestanden haben (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 6.2.2.2,

8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.2). Vor diesem Hintergrund sind die

einzelnen Rügen des Rekurrenten zu würdigen.

4.2

Der Rekurrent hält im vorliegenden Verfahren

an seiner Rüge bezüglich der Zusammensetzung der Berufungskommission fest.

4.2.1

Er macht geltend, dass die Mitglieder der

Berufungskommission nicht über einen fachspezifischen Leistungsausweis verfügt

hätten, um seinen Leistungsausweis in den Bereichen Europarecht und Völkerrecht

rechtskonform beurteilen zu können. «Das Exekutionskommando» habe in seiner

Mehrheit aus «Schützen» bestanden, «welche über gar keinen beruflichen

Leistungsausweis in den fraglichen Rechtsgebieten gemäss Ausschreiben» besessen

und «frisch fröhlich auf den Rekurrenten geballert» hätten. Einzig C____ als

Titularprofessorin an der Universität Basel und D____ als Titularprofessorin an

der Universität Genf beschäftigten sich mit Europarecht. Zudem seien mit Prof. D____

und Prof. E____ resp. der ihn ersetzenden Prof. F____ von der Universität

Neuchâtel nur zwei externe Experten tätig gewesen.

4.2.2

Diese unsubstantiierte Polemik entbehrt jeder

Grundlage. Die Zusammensetzung von Berufungskommissionen wird in § 4 der

Berufungsordnung der Universität Basel (vgl. https://www.unibas.ch/dam/jcr:fc1df517-f87c-42d6-8de5-0ac6bcd7a897/R_Berufung_03.pdf)

geregelt. Danach setzt sie sich aus maximal zwölf stimmberechtigten Mitgliedern

zusammen, wobei die «fachliche Kompetenz und Vielfalt, die angemessene

Vertretung der Gruppierungen sowie ein adäquater Frauenanteil sicherzustellen»

ist. Vorliegend haben der Berufungskommission neben ihrem Präsidenten Prof. G____,

Prof. H____, Prof. I____, Prof. C____, Prof. J____, Dr. K____, MLaw L____,

M____ sowie als externe Experten Prof. D____, Prof. E____ bzw. Prof. F____

angehört. Der Rekurrent macht nicht ansatzweise geltend, dass diese Besetzung

den anwendbaren Vorgaben widersprochen hätte. Es ist auch nicht ersichtlich und

wird nicht ausgeführt, wieso diese Besetzung bzw. § 4 der Berufungsordnung der

Universität Basel höherrangigem Recht widersprechen sollte. Insbesondere ist

nicht zu beanstanden, dass in einer Berufungskommission über die Personen aus

dem spezifischen Fachbereich der ausgeschriebenen Professur hinaus im Rahmen

der universitären Selbstverwaltung auch Fakultätsangehörige aus anderen

Fachbereichen mitwirken, muss bei der Wahl neuer Mitglieder des Lehrkörpers an

einer Fakultät doch auch gewährleistet werden, dass diese als Ganzes

funktioniert (BGer 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.3). Es ist deshalb

nicht ansatzweise erkennbar, wieso der Umstand, dass die Auswahl «beinahe

ausschliesslich Mitglieder der Rechtsfakultät Basel» getroffen hätte, zu

beanstanden wäre.

4.3

Mit Bezug auf die Zusammensetzung der

Berufungskommission rügt der Rekurrent sodann, dass im Berufungsverfahren die

Ausstandsregeln nicht korrekt angewandt worden seien.

4.3.1

So rügt er, dass Prof. E____ trotz

Ausstandsgründen in der ersten Runde mitgewirkt und erst in der zweiten Runden

betreffend die engere Auswahl durch Prof. F____ ersetzt worden sei. So

habe er in der ersten Runde «ungehindert walten» können, «um die Kandidatur der

Mitbewerberinnen und Mitbewerber, die seinem Günstling im Wege standen, zu

sabotieren». Bei der Person, zu der er in einem Näheverhältnis gestanden sei,

handle es sich um eine eigene Dissertantin, deren Dissertation nicht publiziert

gewesen sei, die keine Kenntnisse im öffentlichen Recht der Schweiz besitze

sowie über keine Lehrerfahrung und nur über eine spärliche Liste von

Publikationen verfügte. Es sei «vernünftigerweise» davon auszugehen, dass er in

der ersten Runde «alle Kandidatinnen und Kandidaten in seinem

casse-pipes-Fadenkreuz hatte, die in Konkurrenz mit der ihm persönlich

nahestehenden Kandidatin» gestanden seien. Sein Mitwirken in der ersten Runde

habe «elementare Fairness» zerstört.

Wie der Rekurrent selber ausführt, ist Prof. E____ bei den

Beratungen mit Bezug auf die sich bewerbende Person, zu der er in einem

Näheverhältnis steht, von Anfang an in den Ausstand getreten ist. Als diese

Person in die engere Wahl einbezogen worden ist, ist Prof. E____ aus der

Kommission ausgeschieden.

4.3.2

Die Pflicht zum Ausstand wird aus dem Recht

auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet, aus dem

der Anspruch auf unbefangene Entscheidträgerinnen und -träger in der Verwaltung

folgt (BGE 132 II 485 E. 4.2 S. 496; Feller/Kunz-Notter,

in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019 Art. 10 N 1). Die

Ausstandsregeln geltend auch für Personen, die einen Entscheid vorbereiten,

weshalb sie auch auf die Mitglieder einer Berufungskommission zur Anwendung

kommen (Kiener/Rütsche/Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich 2021, Rz. 535 m.H. auf BGE 119 V 456 E. 5a S. 465; Feller/Kunz-Notter,

a.a.O., Art. 10 N 5).

Gemäss § 3 der vom Rektorat beschlossenen Wegleitung

betreffend Ausstand in universitären Gremien, insbesondere in Berufungs- und

Findungskommissionen vom 26. April 2016 (https://www.unibas.ch/dam/jcr:ff96572e-b008-40fa-a38a-1828e527a4ae/WL_Ausstand_01.pdf)

hat in den Ausstand zu treten, wer mit einer Person, über die Beschluss zu

fassen ist, in einem Näheverhältnis steht. Dabei ist über einen allfälligen

Ausstandsgrund zu beraten und zu entscheiden, wenn ein Mitglied des Gremiums

innert der letzten fünf Jahre eine sich bewerbende Person im Rahmen einer

Assistenz, eines Doktorats oder einer Habilitation betreut hat oder innert der

letzten zwei Jahre mit ihr in anderer Weise zusammengearbeitet hat (§ 3 Abs. 3).

Ausstandsgründe sind möglichst frühzeitig offenzulegen (§ 4 Abs. 1). Dabei ist

über den Ausstand einzelner Mitglieder einer Berufungskommission spätestens an

jener Sitzung zu entscheiden, in welcher nach Vorliegen der Bewerbungslisten

über das weitere Vorgehen entschieden wird. Liegt ein Ausstandsgrund vor, so tritt

das betroffene Mitglied dann in den Ausstand, wenn über die betreffende Person,

hinsichtlich welcher ein Ausstandsgrund vorliegt, beraten und Beschluss gefasst

wird. Eine Befangenheit kann dabei nur insoweit bestehen, als über eine Person

beraten und entschieden wird, zu der ein Näheverhältnis besteht. Daraus folgt

mit der entsprechenden, vorliegend zur Anwendung gekommenen Praxis, dass

Mitglieder der Berufungskommission in einer ersten Runde vor der Vornahme einer

Auswahl nur insoweit bei der Beratung nicht mitwirken dürfen, als über die

Bewerbung gesprochen wird, zu der ein Näheverhältnis besteht. Entgegen dem vom

Rekurrenten vertretenen Weltbild kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein

mit Bezug auf eine Bewerbung befangenes Kommissionsmitglied alle übrigen

Kandidaturen schlechtredet. Eine Verletzung des Fairnessgebots bei der

Mitwirkung in der Diskussion über andere Bewerbungen, zu denen kein

Näheverhältnis besteht, ist daher nicht erkennbar. Erst wenn eine solche

Kandidatur in den engeren Kreis kommt, kann der objektive Anschein mangelnder

Unbefangenheit auch gegenüber den Konkurrentinnen und Konkurrenten der Person,

zu der ein Näheverhältnis vorliegt, bestehen. Dem entspricht auch die korrekte

Erläuterung zur Wegleitung der Universität, wonach ein betroffenes Mitglied

bloss in den Ausstand tritt, wenn über die betreffende Person, hinsichtlich

welcher ein Ausstandsgrund vorliegt, beraten und Beschluss gefasst wird,

ansonsten aber grundsätzlich in der Kommission weiter mitwirken kann. Diesen

Anforderungen an den Ausstand ist Prof. E____ unbestrittenermassen

nachgekommen.

4.3.3

Weiter verweist der Rekurrent darauf, dass

Prof. C____ und Prof. D____ bei der Herausgabe der Zeitschrift [...] mit der

von Prof. E____ geförderten Kandidatin zusammenarbeiteten. Er macht aber selbst

nicht geltend, dass Prof. C____ und Prof. D____ aus diesem Grund in den

Ausstand hätten treten müssen. Die beiden Kommissionsmitglieder haben nach

Eingang der Bewerbungen anlässlich der zweiten Sitzung der Berufungskommission

vom 11. Mai 2021 angegeben, dass sie mit Dr. N____ bei der Herausgabe der

Zeitschrift [...] zusammenarbeiten (zwei Sitzungen pro Jahr). Die Kommisson war

der Ansicht, dass dies keinen Ausstandsgrund darstelle (vgl. act. 5, Protokoll

der Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021 Ziff. 5). Dies ist nicht

zu beanstanden. [...]. Dass aus dieser Konstellation ein Näheverhältnis

entsteht, das zu einem sachfremden persönlichen Interesse am Verfahrensausgang führt,

ist nicht erkennbar.

4.4

Der Rekurrent hält an seiner Rüge fest, dass

die Berufungskommission sich bei der Auswahl der Bewerbungen auf ihrer

Shortlist nicht an die Ausschreibung der Professur gehalten habe.

4.4.1

Er macht geltend, die Rekurskommission

verschweige, dass gemäss der Ausschreibung «fundierte Kenntnisse des

öffentlichen Rechts der Schweiz» als «unabdingbare» Bedingung vorausgesetzt

worden seien. Die zur Probevorlesung geladenen Bewerberinnen und Bewerber und

der gewählte Kandidat verfügten aber über keine Kenntnisse des öffentlichen

Rechts der Schweiz. Daraus folge, dass die Ausschreibung irreführend gewesen

sei, habe sie doch «Bewerberinnen dazu bewogen, ohne Leistungsausweis zu

kandidieren, bzw. Kandidaten mit den einschlägigen Kenntnissen sich zu bewerben,

obwohl in Tat und Wahrheit die Berufungskommission sodann diese ‘unabdingbare’

Bedingung bei ihrer Selektion und ihrem Berufungsantrag an den Universitätsrat

vollkommen ignoriert habe.»

4.4.2

Sowohl der Berufungskommission, wie auch der

Fakultät und dem Universitätsrat kommt bei der Bewertung der vorausgesetzten

Kompetenzen der Bewerberinnen und Bewerber in einem Berufungsverfahren ein

Ermessenspielraum zu, in welchen das Gericht nicht eingreift (vgl. zum

Submissionsverfahren VGE VD.2021.293 vom 25. Januar 2022 E. 2.4 m.H. auf BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1,

B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E.

2.2.5, VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3). Werden mit einer Ausschreibung

unterschiedliche Anforderungen gestellt, so darf die Wahlbehörde auch

selbständig beurteilten, welches Gewicht sie den einzelnen Anforderungen geben

möchte. Vorliegend wurde eine Professur in Europarecht ausgeschrieben. Der

Rekurrent macht nicht geltend, dass den ihm vorgezogenen Bewerberinnen und

Bewerbern die entsprechende Exzellenz in diesem Rechtsbereich gefehlt hätte.

Soweit er rügt, dass man Prof. B____ ausserhalb des deutschsprachigen Raums

nicht kenne, anerkennt er umgekehrt implizit dessen Standing in diesem

europäischen Raum. Der Rekurrent substantiiert nicht ansatzweise, weshalb die

Berufungskommission in einer wertenden Gesamtbetrachtung Prof. B____ darüber

hinaus nicht auch fundierte Kenntnisse des öffentlichen Rechts der Schweiz in

dem Sinne hat zubilligen dürfen, dass er in der Lage ist, dieses im Rahmen seiner

zukünftigen Lehr- und Forschungstätigkeit zu vertreten. Wie der Rekurrent

selber ausführt, verfügte «das Gros der Mitglieder der Berufungskommission»

über eine «Spezialisierung im öffentlichen Recht», weshalb sie offensichtlich

in der Lage waren, die entsprechende Qualifikation des ausgewählten Bewerbers

zu beurteilen.

4.4.3

Unverständlich erscheint auch, worin

diesbezüglich eine Irreführung bei der Ausschreibung liegen soll. Soweit sich

der Rekurrent damit implizit auf eine Verletzung seines nach Treu und Glauben geschützten

Vertrauens in die Ausschreibung berufen sollte (vgl. Art. 9 BV), ist nicht

erkennbar, welche Dispositionen er mit Blick auf den in der Ausschreibung der

Professur enthaltenen Hinweis auf die erforderlichen Kenntnisse des

öffentlichen Rechs der Schweiz getroffen haben will, die er nicht mehr

rückgängig machen könnte.

4.5

Schliesslich macht der Rekurrent in

allgemeiner Weise geltend, die Berufungskommission habe ihren

Ermessensspielraum überschritten.

4.5.1

Er macht geltend, der Ermessensspielraum finde

seine Grenze, wo wie hier Indizien für einen Fall einer «wahrhaftigen Karikatur

von Kathedernepotismus und -klientelismus» bestünden. Es gehe hier um

«skrupellosen Machtmissbrauch». Vorliegend habe die Berufungskommission krass

seine Rechte auf ein faires Verfahren und das Verbot der Diskriminierung gemäss

Art. 6 und 14 EMRK verletzt. Es werde verschwiegen, dass die

Berufungskommission dem «jüngeren und weniger erfahrenen Herrn Ordinarius B____

gegenüber der älteren und weitaus besser qualifizierten Frau Ordinaria O____ den

Vorzug gegeben» habe. Dies belege eine Altersdiskriminierung von jener und von

ihm, soweit diese nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden sei. Die

Rekurskommission habe es unterlassen, die Konformität der angewandten

«’Usanzen’ unter der Gürtellinie», der «’Wegleitungen’ aus Gummi und der

schwammigen Berufungsordnung» mit dem übergeordneten Recht zu überprüfen. Diese

seien als «Anreiz (incentive) für akademisches Kriechertum zu qualifizieren».

Es bestehe ein dringender Verdacht auf Inländerdiskriminierung sowie auf

«Mogelei durch Vergabe von Insiderinformationen». Es sei notorisch, dass in

Berufungsverfahren «wie bei einer Schiessbude im Jahrmarkt frisch fröhlich auf

die Kandidatinnen und Kandidaten geschossen» werde, die nicht zu «den Nichten

und Neffen, Partei- bzw. Bettgenossen, copains und anderen Günstlingen der

Auswählenden» gehörten. Ohne rechtsgenügliche Protokollführung bestehe ein

«faktisch uneingeschränkter Freipass (carte blanche) der

Berufungskommissionsmitglieder für Machtmissbrauch» und sei die Bewertung der

Kandidaturen nicht nachvollziehbar und überprüfbar. Die Berufungsordnung habe

beträchtlich mehr Flexibilität gebracht, «ohne rechtliche Absicherungen gegen

Diskriminierung, Vetterli- und Günstlingswirtschaft sowie ähnlichen

Machtmissbrauch durch krasses Verletzen des Gleichbehandlungsgebotes im

Berufungsverfahren vorzusehen». Es sei «mit gezinkten Karten» gespielt worden

und es liege ein «dringender Verdacht von Machtmissbrauch, Missverwaltung,

Copinage, Diskriminierung aufgrund des Alters, Inländerdiskriminierung sowie

ungetreuer Geschäftsbesorgung vor».

4.5.2

Dieser Polemik des Rekurrenten fehlt jede

Grundlage. Weshalb die Wahl von Prof. B____ ein Ergebnis von Nepotismus sein

soll, wird nicht ansatzweise substantiiert und es wird über die ehrverletzende

Diffamierung des Auswahlverfahrens hinaus nicht konkretisiert, welche

dysfunktionalen Einflüsse zu seiner Berufung geführt haben sollen. Auf die

Bewertung der in die engere Wahl aufgenommenen Kandidaturen durch den

Rekurrenten braucht daher nicht weiter eingetreten zu werden. Diese geht zudem

von vornherein ins Leere, als sie auf Bewerbungen zielt, die beim

Berufungsentscheid gar nicht berücksichtigt worden sind. Soweit der Rekurrent

in diesem Zusammenhang schliesslich auf seine eigene Kompetenz hinweist und

geltend macht, in seiner Dissertation Europarecht eingehend behandelt, Artikel

publiziert und zwei wichtige Studien für die europäische Kommission und das

europäische Parlament geleitet und mitverfasst, Lehre betrieben und Verfahren

vor inländischen Instanzen und dem Europäischen Gerichtshof durchgeführt zu

haben, ist es Sache der fachkundigen zuständigen universitären Gremien, seine

Befähigung zur Ausübung der ausgeschriebenen Professur zu beurteilen und zu

bewerten.

4.5.3

Schliesslich erscheint in rechtlicher Hinsicht

fraglich, inwieweit sich der Rekurrent in der Sache überhaupt – wie von ihm

geltend gemacht – auf einen Anspruch aus Art. 6 EMRK berufen kann. Die

Bestimmung gelangt zwar auch auf öffentlich-rechtliche personalrechtliche

Streitigkeiten zur Anwendung. Voraussetzung dafür ist aber, dass die

Streitsache einen personalrechtlichen Anspruch betrifft. Ein solcher Anspruch

auf eine Berufung in eine Professur besteht aber wie ausgeführt gerade nicht

(vgl. Kayser, Ceci n’est pas une

pipe – Verfügungsbegriff und Nicht-Verfügung, in: Häner/Waldmann, 8. Forum für

Verwaltungsrecht – Brennpunkt «Verfügung», 2022, S. 10 f.).

4.5.4

Auch für die vom Rekurrenten behauptete

Altersdiskriminierung finden sich keine Anhaltspunkte. Der Rekurrent macht selbst

geltend, dass unter den Bewerbungen, die in die engere Auswahl aufgenommen

worden sind, auch jene einer Bewerberin genommen worden ist, welche sich im

gleichen Alter wie er befindet. Eine unzulässige unmittelbare Diskriminierung aufgrund

seines Alters läge vor, wenn er allein aufgrund seines Alters gegenüber

jüngeren Mitbewerbenden in einer Weise ungleich benachteiligt wird, dass damit

eine Herabwürdigung oder Ausgrenzung verbunden ist. Von einer indirekten

Diskriminierung ist auszugehen, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche

Benachteiligung von älteren Bewerberinnen und Bewerbern enthält, in ihren

tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders

benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 138 I 265 E. 4.2 und

4.3; BGer 1C_137/2018 vom 27. November 2018 E. 5.3; 8C_1074/2009 vom 2.

Dezember 2010 E. 3.4.2 und 3.4.3). Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte

dafür, dass der Rekurrent aufgrund seines Alters nicht in die engere Auswahl

einbezogen worden ist. Solche werden von ihm auch nicht substantiiert. Weiter

nennt er auch keine Rahmenbedingungen der Ausschreibung, welche eine solche

bewirkt haben könnte.

4.5.5

Schliesslich ist auch nicht erkennbar, wie der

Rekurrent durch die angefochtene Nichtberücksichtigung bei der Shortlist in

seiner Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK tangiert sein könnte. Es

besteht aufgrund dieses Grundrechts kein Anspruch auf Begründung eines

Anstellungsverhältnisses mit der Universität. Aus Art. 10 EMRK lässt sich keine

entsprechende Schutzpflicht ableiten (vgl. Villiger,

Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 3. Aufl.,

Zürich 2020, 768 ff.; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., 2021 München, § 19 N 1 ff.).

4.5.6

Soweit sich der Rekurrent weiterhin auf die

Mittelverteilung des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) bezieht, kann

vollumfänglich auf die trefflichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid

verwiesen werden (E. 16). Der Rekurrent legt denn auch nicht dar, weshalb er

«’als adjunct professor’ einer amerikanischer Universität mit Campus in Genf»

trotz der von ihm geltend gemachten Exzellenz vom SNF bisher offenbar nicht unterstützt

worden ist.

4.6

Zusammengefasst erweisen sich die Rügen des

Rekurrenten in allen Teilen als unbegründet. Der Rekurs ist daher

vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen

Kosten mit einer Gebühr von CHF 1’200.–.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’200.– einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Universität Basel

-

Rekurskommission der Universität Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.