Verweigerung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 86 StGB

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.205

URTEIL

vom 14. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Andreas

Traub, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin Dr.

Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

c/o Strafanstalt Gmünden,

Gmünden 1185, 9052 Niederteufen

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 19. September 2022

betreffend Verweigerung der

bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 86 StGB

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehlen

der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 2019 (VT.[...]), vom

6. Oktober 2021 (VT.[...]) und vom 22. März 2022 (VT.[...]) wurde A____ (Rekurrent)

zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen aus Busse wegen Hausfriedensbruchs

und geringfügigem Diebstahls, zu einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen wegen

mehrfacher rechtswidriger Einreise im Sinne des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) und

zu einer Freiheitsstrafe von 180 Tagen wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise

im Sinne des AIG sowie mehrfachem rechtswidrigem Aufenthalt im Sinne des AIG

verurteilt. Nachdem der Rekurrent anlässlich einer Personenkontrolle am 21.

März 2022 verhaftet worden ist, trat er den Vollzug dieser Strafen auf den

22. März 2022 an. Mit Schreiben vom 26. August 2022 beantragte er die

bedingte Entlassung. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs wies die

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug das Gesuch

mit Entscheid vom 19. September 2022 ab und verweigerte dem Rekurrenten die

bedingte Entlassung.

Gegen diesen

Entscheid hat der Rekurrent mit Eingabe vom 28. September 2022 beim

Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) Rekurs angemeldet, mit dem er an

seinem Gesuch um Bewilligung der bedingten Entlassung festhält. Die

Vollzugsbehörde beantragt mit Vernehmlassung vom 12. Oktober 2022 die Abweisung

des Rekurses. Der Rekurrent hat darauf verzichtet, sich innert der ihm

gesetzten Frist zu dieser Eingabe zu äussern. Die Vorbringen und

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich

aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Nach

§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist

das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat des

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss

§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG

270.100) zum Rekurs legitimiert ist.

1.3

Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag

Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den

Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).

2.

Hat die gefangene Person zwei Drittel ihrer Strafe,

mindestens aber drei Monate verbüsst, ist sie nach Art. 86 Abs. 1 des

Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) bedingt zu entlassen,

wenn es ihr Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist,

sie werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten

Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus

guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs

soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven

Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso

höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter

sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung

zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten

des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu

seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu

erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (vgl. dazu BGE 133 IV 201 E. 2.2;

BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4). Im Sinne einer Differentialprognose

sind sodann die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen

einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die

Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen,

gleichbleiben oder zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb; BGer 6B_215/2017 vom

19.

Juli 2017 E. 2.4, BGer 6B_1188/2015 vom 22. Februar 2016 E. 1.1.3; AGE

VD.2021.273 vom 3. Oktober 2022 E. 2, VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 5;

vgl. zum Ganzen auch Baechtold/Weber/

Hostettler, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in

der Schweiz, 3. Auflage, Bern 2016, S. 266 ff.; Koller, in: Basler Kommentar,

4.

Auflage 2019, Art. 86 StGB N 3 ff.).

3.

3.1

Mit dem angefochtenen Entscheid hat die

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug erwogen, dass der Rekurrent mehrfach,

teilweise einschlägig, vorbestraft ist. Er sei seit dem Jahr 2016 siebzehn Mal

verurteilt worden. Dabei sei ihm die bedingte Entlassung bereits drei Mal und

das letzte Mal am 19. Juli 2021 mit dem Hinweis gewährt worden, dass diese im

Sinne einer wohl letzten Chance gewährt werde. Die Kriminalität des Rekurrenten

manifestiere sich offenbar als eingeschliffenes Verhaltensmuster in seiner

Biografie. Er habe aus den zahlreichen Verurteilungen nicht die nötigen Lehren

gezogen. Auch der bisher erlittene Freiheitsentzug habe ihn nicht daran

gehindert, weitere Straftaten zu begehen.

Hinsichtlich des Verhaltens während des laufenden Vollzugs sei

festzustellen, dass die Strafanstalt Gmünden dem Rekurrenten mit

Vollzugsbericht vom 31. August 2022 einen knapp zufriedenstellenden

Vollzugsverlauf attestiert habe. Seine Arbeitsleistung sei weit

unterdurchschnittlich und er benötige Unterstützung bei der Bewältigung des

Vollzugsalltages, insbesondere was die Hygiene betreffe. Dabei sei es fraglich,

ob er tatsächlich in der Alltagsbewältigung eingeschränkt sei oder dies nur

vorgebe. Sein Verhalten sei bisher ruhig und grundsätzlich anständig aber auch

fordernd gewesen. Mit Bezug auf seine zu erwartenden Lebensverhältnisse erwog

die Vorinstanz, dass gegen den Rekurrenten ein Einreiseverbot bis am 20. Mai

2023.

verfügt sei und er somit über keine Aufenthaltsrechtsberechtigung in der

Schweiz verfüge.

Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest, dass die in der

Vergangenheit ausgesprochenen Verurteilungen wie auch Strafverbüssungen

wirkungslos geblieben seien und eine Veränderung zu einem deliktfreien Leben

beim Rekurrenten nicht erkennbar sei. Die Voraussetzungen für eine bedingte

Entlassung seien daher aufgrund einer Gesamtwürdigung aller für die Prognose

relevanten Umstände nicht gegeben, weshalb dem Rekurrenten die bedingte

Entlassung aus dem Strafvollzug zu verweigern sei.

3.2

Mit seiner in französischer Sprache

verfassten Rekursbegründung macht der Rekurrent geltend, wenn er sich nicht bis

am 11. November für seine neue Wohnung präsentieren werde, werde er bei seiner

Entlassung ohne Wohnung dastehen. Weiter macht er geltend, auf den 13. Oktober

seine zweiwöchentlichen Visiten bei seinem Psychiater aufnehmen zu können. Dies

sei für ihn lebenswichtig. Im Strafvollzug könne er keine Psychotherapie

besuchen, was seiner psychischen Gesundheit schade.

3.3

3.3.1

Vorliegend muss dem Rekurrenten mit den

Erwägungen der Vorinstanz eine schlechte Prognose gestellt werden. Wie seinem

Strafregisterauszug vom 20. April 2022 (act. 4, S. 56 ff.) entnommen werden

kann, wurde der im grenznahen Frankreich wohnhafte Rekurrent seit Februar 2016

insgesamt sechsmal wegen Delikten gegen das Vermögen und Eigentum verurteilt.

So wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 28. Februar

2016.

(V[...]) wegen Diebstahls und geringfügigem Vermögensdelikt zu einer

bedingt vollstreckbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen, mit Strafbefehl vom 10.

März 2016 (V[...]) wegen Hausfriedensbruch, geringfügigem Diebstahl und

geringfügiger Zechprellerei als Gesamtstrafe mit dem Urteil vom 28. Februar

2016.

zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen und einer Busse von CHF 1’000,

mit Strafbefehl vom 2. Mai 2016 (V[...]) wegen Diebstahl und geringfügigem

Diebstahl zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen und einer Busse von CHF 650,

mit Strafbefehl V[...]/V[...] vom 20. Juli 2016 wegen Diebstahl und mehrfachem

geringfügigem Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten und einer Busse

von CHF 600, mit Strafbefehl vom 20. Mai 2019 (VT.[...]) wegen

Hausfriedensbruch und geringfügigem Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von 108

Tagen und einer Busse von CHF 800 und mit Strafbefehl vom 4. August 2020 (VT.[...])

wegen Diebstahls und rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 150

Tagen verurteilt. Hinzu kommen neun frühere Verurteilungen wegen rechtswidriger

Einreise (Strafbefehle VT.[...] vom 7. Juni 2019, VT.[...] vom 28. Juli 2019,

VT.[...] vom 18. September 2019, VT.[...] vom 13. Juli 2020, VT.[...] vom 17.

Juli 2020, VT.[...] vom 22. Juli 2020, VT.[...] vom 23. Juli 2020, VT.[...] vom

31.

Juli 2020, VT.[...] vom 18. August 2020). Aufgrund dieser Delikte befand

sich der Rekurrent jeweils einen Tag in Untersuchungshaft und wurde achtmal zu

90.

Tagen Freiheitstrafe und einmal zu 180 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt. Insgesamt

befand sich der Rekurrent aufgrund dieser Delinquenz 21 Tage in

Untersuchungshaft. Aus dem Vollzug der Strafe gemäss Strafbefehl vom 20. Mai

2019.

wurde er am 13. Februar 2019 bedingt entlassen. Zudem befand er sich

aufgrund der Urteile vom 10. März 2016, 2. Mai 2016 und 20. Juli 2016 im Strafvollzug,

aus dem er am 23. März 2019 bei einer Reststrafe von 88 Tagen bedingt entlassen

worden ist. Aufgrund der Urteile vom 13. Juli 2020, 17. Juli 2020, 22. Juli

2020, 23. Juli 2020 und 04. Juli 2020 befand er sich darauf erneut im

Strafvollzug und wurde am 19. Juli 2021 bei einer Reststrafe von 170 Tagen

bedingt entlassen.

Weder die erlittene Untersuchungshaft noch der erlittene

Strafvollzug mit bedingter Entlassung scheint den Rekurrenten bisher

beeindruckt und von der Aufgabe seiner fortgesetzten Delinquenz abgehalten zu haben.

3.3.2

Auch das Vollzugsverhalten des Rekurrenten

erscheint hinsichtlich seiner Prognose nicht günstig. In seiner Zelle im

Gefängnis Bässlergut mussten erhebliche Schäden in Form von sehr vielen

Brandflecken und Beschädigungen des Mobiliars sowie eine Verschmutzung und

Verdreckung durch Fäkalien festgestellt werden (Rapport vom 21. April 2022,

act. 4, S. 63). Im Vollzug im Untersuchungsgefängnis Basel musste er mehrfach

mit Arrest diszipliniert werden. So hat er von einem Arbeitswagen Zigaretten

entwendet (Verfügung vom 6. Mai 2022, act. 4, S. 74 f.), wurde trotz Verbot in

der Zelle des Kalfaktors erwischt, wo er sich wiederum Zigaretten aneignen

wollte (Verfügung vom 23. Mai 2022, act. 4, S. 76 f.), und schliesslich ein

weiteres Mal in einer fremden Zelle und beim Entwenden fremder Zigaretten

erwischt (Verfügung vom 27. Mai 2022, act. 4, S. 78 f.). In der Folge

wurde ihm ein Verweis erteilt, weil er die Gefängnisutensilien und seine

Bettwäsche stark verschmutzt hat (Verfügung vom 3. Juni 2022, act. 4, S.

82.

f.). Im Gefängnis Gmünden wurde er gebüsst, weil in seiner Zelle in

Verletzung der Hausordnung Becher gefunden worden sind (Disziplinarverfügung

vom 17. August 2022, act. 4, S. 101) und er sich während der Arbeitszeit in

seine Zelle zurückgezogen und nicht gearbeitet hat (Disziplinarverfügung vom 18. August

2022, act. 4, S. 103). Gemäss dem Vollzugsbericht der Strafanstalt Gmünden vom

31.

August 2022 (act. 4, S. 107 ff.) zeigte er grosse Mühe mit der

Zellenordnung und Hygiene sowie der Einhaltung der Hausordnung. Er stehe unter

grossem Drang, an Tabak zu kommen, da der Tabakkonsum seinen Alltag bestimmt.

Er zeige eine «weit unterdurchschnittliche Arbeitsmotivation». Auf Grund seines

aktuellen Verhaltens im Vollzug und seiner regelmässigen Rückfälle sei nicht

davon auszugehen, dass er zukünftig straffrei leben wird. Er lebe nach seinen

eigenen Regeln und Normen und seine Hemmschwelle zum Regelverstoss sei minimal.

Vor diesem Hintergrund konnte die Strafanstalt die Gewährung

der bedingten Entlassung nicht empfehlen. Sie bezeichnete es aber als fraglich,

ob sich in der Zeit bis zum Ende seiner Haftstrafe seine Einstellung verändern

werde. Es wurde ihm keine gute Legalprognose gestellt. Auch während der Dauer

des vorliegenden Verfahrens verstiess der Rekurrent erneut zweimal gegen die

Hausordnung der Strafanstalt Gmünden (vgl. act. 5, Disziplinarverfügungen

vom 7. Oktober 2022). Insgesamt ist sein Verhalten im Strafvollzug damit nicht

als positiv zu werten.

3.3.3

Auch wenn vorliegend keine besonders

hochwertigen Rechtsgüter auf dem Spiel stehen, besteht vor diesem Hintergrund

ein erhebliches Schutzbedürfnis der Allgemeinheit vor einer Fortsetzung seiner

Delinquenz durch den Rekurrenten. Es erscheint zwar fraglich, ob

spezialpräventiv von einer Fortsetzung des Vollzugs über den Schutz während der

Vollzugsdauer hinaus eine Reduktion der Gefährlichkeit des Rekurrenten erwartet

werden kann. Es bestehen aber auch keine Anzeichen dafür, dass diese durch eine

vorzeitige Entlassung weiter reduziert werden könnte.

3.4

Zur Begründung seines Rekurses und seines

Gesuchs um vorzeitige Entlassung bezieht sich der Rekurrent primär auf seine

persönlichen Verhältnisse. Wie schon im Vollzug (vgl. Gesuch um bedingte

Entlassung vom 16. August 2022, act. 4, S. 114 ff.; Rechtliches Gehör vom 8.

September 2022, act. 4, S. 123) macht er geltend, auf den 1. November 2022 eine

Wohnung in [...] in Aussicht zu haben, welche bei einer Fortsetzung des

Vollzugs gefährdet würde. Hierfür bestehen aber keine Belege oder sonstigen

konkretisierenden Angaben. Zu beachten ist auch, dass der Rekurrent vom Service

de Protection des Majeurs in Colmar (vgl. Schreiben Union departementale des

Associations familiales vom 9. Juni 2022, act. 4, S. 84) im Rahmen einer «mesure

de Curatelle Renforcée» (vgl. Jugement de Revision, Tribunal d’Instance de

Mulhouse vom 6. Dezember 2016, act. 4, S. 85 ff.) betreut wird. Seine

Beiständin steht in Kontakt mit dem Sozialdienst der Strafanstalt Gmünden und

dem Rekurrenten, um dessen Austritt vorzubereiten. Es ist nicht ersichtlich,

warum der Rekurrent zur Verbesserung seiner Legalprognose auf die von ihm

genannte Wohnung in [...] per 1. November 2022 angewiesen wäre. Vielmehr ist

davon auszugehen, dass seine Wohnsituation auch bei einem späteren Austritt

adäquat geregelt werden kann.

3.5

Soweit der Rekurrent sein Gesuch um bedingte

Entlassung mit seinem Rekurs erstmals auch damit begründet, um auf den 13.

Oktober zweiwöchentliche Visiten bei seinem Psychiater aufnehmen zu können,

vermag er die Notwendigkeit dieser Begleitung im heutigen Zeitpunkt ebenfalls

nicht zu substantiieren. Gemäss dem Vollzugsbericht der Strafanstalt Gmünden vom

31.

August 2022 (act. 4, S. 107 ff.) gab der Rekurrenten gegenüber dem Personal

immer wieder an, angetrieben zu sein, nicht schlafen zu können und in die

Psychiatrie eingeliefert werden zu wollen. Es gebe gemäss dem Gesundheitsdienst

aber keine Anzeichen für eine depressive Episode oder einen hypomanischen

Zustand. Er mache meist einen lethargischen Eindruck und vermittle in keiner

Weise einen angetriebenen Eindruck. Es werde vermutet, dass er psychische

Probleme vorschiebe, um nicht arbeiten zu müssen. Inzwischen konnte der

Rekurrent nach Angaben [...] der Strafanstalt Gmünden am 6. Oktober 2022 einen

Termin beim Psychiater der Strafvollzugsanstalt wahrnehmen und diese Therapie wird

auch weitergeführt (act. 5, Mail von [...] vom 11. Oktober 2022). Vor diesem

Hintergrund ist nicht ersichtlich, in welcher Weise seine Prognose durch die

sofortige Aufnahme einer privaten psychiatrischen Therapie nach einer bedingten

Entlassung verbessert werden könnte, zumal der Rekurrent durch nichts belegt,

dass eine solche Betreuung bereits für ihn organisiert werden konnte und auch

keine behandelnde Fachperson nennt.

4.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hätte der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von

CHF 800.– zu tragen. Aufgrund seiner notorischen finanziellen Verhältnisse kann

ihm die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, weshalb die Gebühr zu

Lasten der Gerichtskasse geht.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Dem Rekurrenten wird für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege

bewilligt.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.