Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband vor der Baurekurskommission (BGer 2C_29/2025 vom 27. März 2025)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.207

URTEIL

vom 6. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

Mieterinnen- und Mieterverband

Basel Rekurrentin 1

Clarastrase 2, 4058 Basel

A____ und B____ Rekurrierende

2–3

[...]

C____

Rekurrentin 4

[...]

D____ Rekurrent

5

[...]

E____ und F____

Rekurrierende 6–7

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Baurekurskommission

vom 19. September 2022

betreffend Vertretung durch den

Mieterinnen- und Mieterverband vor der Baurekurskommission

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

vereinfachtem Bauentscheid Nummer [...] vom 4. Mai 2022 bewilligte das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat das Baugesuch der [...] betreffend Sanierung Mehrfamilienhäuser

mit Büro-und Praxisräumen (inklusive Strangsanierung) unter Vorbehalt von

diversen Bedingungen und Auflagen.

Gegen diesen

Bauentscheid erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel mit Eingabe vom 15.

September 2022 bei der Baurekurskommission «im Namen mehrerer direkt

betroffener Mietparteien Einsprache». Der Eingabe vom 15. September 2022 lagen

eine «Liste der Beteiligten» sowie Vollmachtserklärungen von A____ und B____, von

C____, von D____ sowie von E____ und F____ bei. Gemäss diesen Vollmachtserklärungen

wurde der Mieterinnen- und Mieterverband Basel, vertreten durch den Leiter der

Rechtsabteilung, mit Substitutionsrecht dazu beauftragt und bevollmächtigt,

«damit er in seinem eigenen Namen alle notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen

vermag betreffend: 1) Überprüfung und Einsprachen betr. Bauverfahren [...],

insbesondere Rechtmässigkeit, 2) bis und mit Baurekurskommission».

Mit Verfügung

des Präsidenten der Baurekurskommission vom 19. September 2022 wurde

vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission das Folgende festgehalten:

«Da die berufsmässige Vertretung vor den

Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen vorbehalten ist, die in einem

kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (vgl. § 4 des Advokaturgesetzes vom

15. Mai 2002 [SG 291.100]), kann der Mieterinnen- und Mieterverband Basel die

Rekurrierenden im vorliegenden Baurekursverfahren nicht vertreten.

Den Rekurrierenden wird eine Nachfrist

gesetzt bis zum 27. September 2022, einmal um wenige Tage erstreckbar, um die

Kopie der Eingabe des Mieter­innen- und Mieterverbands Basel vom 15. September

2022 persönlich unterzeichnet wieder einzureichen. Andernfalls gilt die Eingabe

vom 15. September 2022 als nicht erfolgt, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs

eingetreten werden könnte».

Mit Eingabe vom

29. September 2022 meldete der Mieterinnen- und Mieterverband Basel dagegen

«namens und im Auftrag unserer Mietparteien» Rekurs beim Verwaltungsgericht an.

Am 18. Oktober 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine

Rekursbegründung ein, wobei als Rekurrierende A____ und B____, C____, D____, E____

und F____ und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst aufgeführt

wurden. Die Baurekurskommission sistierte daraufhin mit Verfügung vom 6.

Oktober 2022 das bei ihr hängige Rekursverfahren.

Im vorliegenden

verwaltungsgerichtlichen Verfahren forderte der Instruktionsrichter den

Mieterinnen- und Mieterverband Basel mit Verfügung vom 26. Oktober 2022 dazu auf,

bis zum 4. November 2022 eine Vollmachtserklärung der von ihm gemäss Angaben in

der Rekursbegründung zusätzlich vertretenen Parteien einzureichen. Der

Mieterinnen- und Mieterverband Basel und die zusätzlich vertretenen Parteien

wurden auf die Rechtsprechung des Appellationsgericht respektive

Verwaltungsgerichts zu § 4 Advokaturgesetz hingewiesen. Den übrigen Adressatinnen

und Adressaten der angefochtenen Verfügung vom 6. Oktober 2022 wurde eine Frist

gesetzt bis zum 4. November 2022, um eine Beiladung zum Verfahren zu

beantragen.

Mit Eingabe vom

3. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine

Vollmachtserklärung (mit Substitutionsrecht) von A____ und B____ sowie von D____

ein, in welcher der Mieterinnen- und Mieterverband Basel, vertreten durch

seinen Vorstand, bevollmächtigt wurde, «in seinem eigenen Namen alle notwendig

erscheinenden Handlungen vorzunehmen […] in Sachen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Für die Einreichung der anderen

Vollmachtserklärungen wurde eine Fristerstreckung bis mindestens April 2023

beantragt.

Mit Verfügung

vom 7. November 2022 wurde die Frist zur Einreichung von weiteren Vollmachtserklärungen

erstreckt bis zum 30. November 2022, nicht weiter erstreckbar. Zudem wurden die

Parteien darauf hingewiesen, dass im Falle einer Verneinung der

Vertretungsmöglichkeit durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine rechtsgültige Rekursanmeldung

respektive Rekursbegründung der durch diesen vertretenen Parteien vorliegen

würden. Diesen wurde daher die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 30. November

2022 die von ihnen eigenhändig unterzeichnete Rekursanmeldung respektive

Rekursbegründung nachzureichen.

Mit Eingabe vom

15. November 2022 beantragte die Baurekurskommission die Bestätigung der

angefochtenen Verfügung. Seitens der Gesuchstellerin im oben erwähnten

Baubewilligungsverfahren ging innert der ihr gesetzten Frist kein Antrag auf

Beiladung zum vorliegenden Verfahren ein. Dementsprechend ist – wie ankündigt –

von einem Verzicht auf eine Beiladung zum vorliegenden Verfahren auszugehen.

Mit Eingabe vom

30. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband die Vollmachtserklärungen

von C____, E____ und F____ ein. In diesen Erklärungen wurde der Mieterinnen-

und Mieterverband Basel, vertreten durch seinen Vorstand, beauftragt und

bevollmächtigt, mit Substitutionsrecht, «damit er in seinem eigenen Namen alle

notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen vermag in Sachen Verfahren vor

dem Verwaltungsgericht betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Weiter reichte

der Mieterinnen- und Mieterverband die von A____ und B____, von C____ sowie von

D____ unterzeichneten Rekursanmeldungen und Rekursbegründungen nach und beantragte

eine Erstreckung der Frist zur Nachreichung der entsprechend von E____ und F____

unterzeichneten Rekursanmeldung und -begründung. Mit Eingabe vom 12. Dezember

2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine Replik zur

Vernehmlassung der Baurekurskommission vom 15. November 2022 ein. Mit Verfügung

vom 13. Dezember 2022 wurde die Frist zur Nachreichung der von E____ und F____ eigenhändig

unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung nachperemptorisch

erstreckt bis zum 30. Dezember 2022. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2022 reichte

der Mieterinnen-Mieterverband Basel die entsprechend unterzeichneten Eingaben

nach.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für

das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die

Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte

Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das

Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG noch ausdrücklich unterstreicht. Dementsprechend

ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses

sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen.

1.2

Angefochten

ist vorliegend eine Zwischenverfügung der Baurekurskommission, in welcher dem

Mieterinnen- und Mieterverband Basel mitgeteilt worden ist, dass er die

Rekurrierenden 2–7 im Verfahren vor der Baurekurskommission nicht vertreten

kann und mit welcher den Rekurrierenden Frist gesetzt wurde zur Einreichung

einer von diesen eigenhändig unterzeichneten Eingabe. Entgegen den Ausführungen

des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik vom 12. Dezember 2022 handelt

es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um einen (End-)Entscheid gemäss

§ 4 Abs. 2 BRKG. Gemäss dieser Bestimmung kann die Präsidentin oder der

Präsident der Baurekurskommission den Entscheid treffen bei offensichtlich

unzulässigen, abzuweisenden oder gutzuheissenden Rekursen, wobei diese

rechtskräftig werden, wenn keine Partei innerhalb von 10 Tagen einen Entscheid

der Baurekurskommission verlangt. Es handelt sich bei der angefochtenen

Verfügung vielmehr um eine verfahrensleitende Verfügung, welche nach der Praxis

des Verwaltungsgerichts gemäss § 10 Abs. 2 VRPG direkt beim Verwaltungsgericht

angefochten werden kann, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken kann (VGE VD.2022.59 vom 21. Juni 2022 E. 1.1, VD.2021.115 vom 16.

Dezember 2021 E 1.2.2). An der direkten Anfechtbarkeit einer

verfahrensleitenden Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission (im Fall

eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils) ändert auch nichts, dass die

verfahrensleitende Verfügung unter dem Vorbehalt eines anderslautenden

Entscheids der Baurekurskommission stand.

Der für die

direkte Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erforderliche Nachteil muss

rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.229 vom

28.

Dezember 2017 E. 1.3.1, VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.186

und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Die Rekurrierenden

äussern sich in ihren Eingaben nicht zur Frage eines nicht wiedergutzumachenden

Nachteils. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bewirkt etwa die

Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und die Verpflichtung einer

rekurrierenden Partei, einen Kostenvorschuss zu leisten, im Grundsatz einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil, da damit einer bedürftigen Person der

Zugang zum Recht verwehrt werden kann (VD.2021.179 vom 26. Februar 2022 E.

1.2.1

mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde gegenüber den

Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission in der angefochtenen

Verfügung ebenfalls angekündigt, dass auf ihre Rekurse nicht werde eingetreten

werden können, wenn die Rekurseingabe vom 15. September 2022 nicht von den

Rekurrierenden unterzeichnet nachgereicht würden. Aus den vorinstanzlichen

Akten geht hervor, dass die Rekurrierenden im vor­instanzlichen Verfahren die

von ihnen unterzeichnete Eingabe vom 15. September 2022 nachgereicht haben.

Dies ändert aber nichts daran, dass gemäss der angefochtenen Verfügung eine

Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission) durch

den Mieterinnen- und Mieterverband nicht möglich sei und dass somit alle

Eingaben von den Rekurrierenden selbst zu unterzeichnen wären.

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Beschränkung des Rechts, eine

Vertretung (innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen) frei zu wählen, für

das restliche Verfahren einen Rechtsnachteil dar, der sich allenfalls nicht

mehr beheben lässt (BGer 5A_289/2014 vom 21.Oktober 2014 E. 1.1; vgl.

Kantonsgericht Graubünden, Entscheid ZK2 21 11 vom 30. August 2021 E. 1.4). Es

kann daher bei der angefochtenen Feststellung, wonach eine Vertretung durch den

Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei, trotz des Vorbehalts

eines anderslautenden Beschlusses der Kommission ein nicht wiedergutzumachender

Nachteil gesehen werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das vor­instanzliche

Verfahren mit Verfügung vom 6. Oktober 2022 unter Bezugnahme auf das

vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren sistiert worden ist und

dass gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Interesse der

Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt

ist (VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.1; VD.2016.186 und

VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August 2016 E. 1.2;

Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Die Voraussetzung für eine direkte Anfechtung

der Verfügung beim Verwaltungsgericht gemäss § 10 Abs. 2 VRPG ist somit

erfüllt.

1.3

Die

Rekursanmeldung wurde am 29. September 2022 zwar vom Mieterinnen- und

Mieterverband Basel eingereicht, erfolgte aber ausschliesslich «namens und im

Auftrag» der in der Eingabe nicht weiter umschriebenen «Mietparteien». In der

Rekursbegründung vom 18. Oktober 2022 wurden dagegen A____ und B____, C____, D____,

E____ und F____ und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst als

Rekursparteien aufgeführt. Es liegt damit keine innert der in § 16 Abs. 1 VRPG

vorgeschriebenen Frist erfolgte Rekursanmeldung des Mieterinnen- und Mieterverbands

Basel selbst vor. Aus der Rekursbegründung geht jedoch hervor, dass der

Mieterinnen- und Mieterverband Basel auch in eigenem Namen Rekurs gegen die

angefochtene Verfügung erheben wollte und dass die von ihnen gewählte

Formulierung in der Rekursanmeldung auf ein Versehen zurückzuführen ist. Es

wäre daher mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht zu vereinbaren,

auf den Rekurs des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel selbst nicht

einzutreten.

1.4

Zum

Rekurs an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG berechtigt, wer

vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an

dessen Aufhebung oder Änderung hat. Neben dieser Voraussetzung (materielle

Beschwer) setzt die Befugnis zur Erhebung eines Rekurses an das Verwaltungsgericht

auch als sogenannte formelle Beschwer voraus, dass der Rekurrent oder die

Rekurrentin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat und dort mit

seinen bzw. ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (VGE VD.2010.199

vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl. Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 293; BGE 127 V 107 E. 2a S. 109 f.). Der Mieterinnen- und Mieterverband

Basel hat zwar das bei der Baurekurskommission eingereichte Begehren vom 15.

September 2022 um Aufhebung des angefochtenen Bauentscheids ausschliesslich «im

Namen mehrerer direkt betroffenen Mietparteien» eingereicht. Als Vertreter

dieser Mietparteien war er aber im vorinstanzlichen Verfahren involviert und

auch Adressat der angefochtenen Verfügung. Sowohl der Mieterinnen- und

Mieterverband Basel als auch die von ihm vertretenen Mietparteien sind somit

vom angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an

dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie sind somit zur Rekurserhebung

legitimiert.

1.5

Rekurse

sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das

im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis,

soweit es angefochten wird (VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1 mit

weiteren Hinweisen). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern

(VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; VD.2018.43 vom 1. März 2019 E.

1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E.

1.2.1; Stamm, a.a.O., S. 505).

Streitgegenstand der angefochten Verfügung war die Mitteilung, dass eine

Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission) durch

den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei und dass ihnen eine

Nachfrist gesetzt werde zur Nachreichung einer persönlich unterzeichneten Kopie

der Eingabe des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 15. September 2022

verbunden mit der Ankündigung, dass andernfalls die Eingabe vom 15. September

2022.

als nicht erfolgt gelte, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs

eingetreten werden könnte. Mit ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht können

die Parteien nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung resp. deren

Abänderung im Rahmen des Streitgegenstands beantragen. In den Rechtsbegehren

der Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden, es sei Ziff. 2 der

Verfügung vom 19. September 2022 aufzuheben und es sei auf die Eingabe des

Basler Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im Namen der vertretenen

Mietparteien vom 15. September 2022 vollumfänglich einzutreten. Da in der

angefochtenen Verfügung noch gar nicht darüber entschieden worden ist, ob auf

den Rekurs (im Verfahren vor der Baurekurskommission) einzutreten ist, geht der

entsprechende Antrag der Rekurrierenden über den Streitgegenstand hinaus. Auf

den Rekurs kann daher nur insofern eingetreten werden, als es um die in der

angefochtenen Verfügung bestrittene Befugnis des Mieterinnen- und

Mieterverbandes Basel zur Vertretung der Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission

geht.

1.6

In

diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu prüfen, ob der Mieterinnen- und

Mieterverband zur Vertretung von anderen Parteien im Rahmen des Verfahrens vor

dem Verwaltungsgericht berechtigt ist, auch wenn die vom Mieterinnen- und

Mieterverbandes Basel ausgehende Rekursanmeldung und Rekursbegründung

nachträglich auch von den übrigen Rekurrierenden selbst unterzeichnet worden

ist. Eine gültige Vertretung vor dem Verwaltungsgericht bildet eine Prozessvoraussetzung.

Bei Konstellationen, in denen ein und dieselbe Frage als sogenannter

doppelrelevanter Sachverhalt sowohl von Bedeutung für das Vorliegen der

Prozessvoraussetzungen als auch Gegenstand der materiellen Beurteilung sind,

werden diese doppelrelevante Tatsachen gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nur in einem Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der

Begründetheit (BGE 141 II 14 E. 5.1; BGer 2C_11/2010 v. 25.11.2011 E. 1.1).

2.

2.1

In

der angefochtenen Verfügung wurde den Rekurrierenden mitgeteilt, dass die

berufsmässige Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen

vorbehalten ist, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (§ 4

des Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002). Dementsprechend könne der Mieterinnen-

und Mieterverband Basel die Rekurrierenden im entsprechenden Baurekursverfahren

nicht vertreten.

2.2

Die

Rekurrierenden machen in der Rekursbegründung vom 18. Oktober 2022 zunächst

geltend, dass es der bisherigen Praxis der Baurekurskommission entsprochen habe

– auch nach Einführung des Advokaturgesetzes im Jahr 2002 –, dass sich eine

Mietpartei im Rekursverfahren durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel

habe vertreten lassen können. Es habe sich um eine mithin seit zwei Jahrzehnten

gelebte und x-fach bestätigte Praxis gehandelt. Dem Präsidenten der

Baurekurskommission komme die Kompetenz nicht zu, alleine diese Praxis

abzuändern. Die angefochtene Verfügung sei daher wegen fehlender Zuständigkeit

des Präsidenten der Baurekurskommission aufzuheben.

Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden. In der angefochtenen Verfügung wurde

explizit festgehalten, dass die Feststellung, wonach der Mieterinnen- und

Mieterverband Basel keine anderen Parteien vor der Baurekurskommission

vertreten könne, vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die

Gesamtkommission erfolgte. Dementsprechend erfolgte auch die Aufforderung zur

Nachreichung der durch die Rekurrierenden selbst unterzeichneten Rekursschrift

vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission. Durch diese

instruktionsrichterliche Anordnung wurde vermieden, dass im Falle der

Bestätigung der Feststellung, wonach der Mieterinnen- und Mieterverband Basel

die Rekurrierenden nicht vertreten dürfe, keine rechtsgültig unterzeichneten

Rekurseingaben der Rekurrierenden selbst vorliegen würden. Für den Erlass

dieser instruktionsrichterlichen Verfügung ist der Präsident der Baurekurskommission

im Einklang mit § 3 Abs. 3 BRKG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung

der Baurekurskommission vom 26. Juni 2007 zuständig. Auch wenn es sich beim

angefochtenen Entscheid lediglich um eine prozessleitende Verfügung handelt und

ein anderslautender Entscheid der Kommission ausdrücklich vorbehalten wurde,

war gemäss den obigen Ausführungen eine direkte Anfechtung der Verfügung beim

Verwaltungsgericht möglich.

2.3

Die

Rekurrierenden stellen in ihrer Rekursbegründung infrage, ob es sich bei der

Baurekurskommission um ein Gericht im Sinn von § 4 Advokaturgesetz handle. Da

die Baurekurskommission physisch in die Verwaltung integriert sei, der

Präsident der Baurekurskommission gleichzeitig als Bauanwalt in einer Kanzlei

tätig sei und die Mitglieder der Baurekurskommission nicht durch den Grossen

Rat gewählt würden, handle es sich bei der Baurekurskommission nicht um eine unabhängige

Gerichts­instanz. Auch diesen Ausführungen der Rekurrierenden kann nicht

gefolgt werden. Gemäss § 1 BRKG werden Rekurse gegen Verfügungen in Bausachen

sowie gegen Verfügungen, für welche die Koordinationspflicht nach dem

Bundesgesetz über die Raumplanung gilt, von der Baurekurskommission beurteilt.

Die Mitglieder sowie Ersatzmitglieder der Baurekurskommission werden vom

Regierungsrat gewählt. Für die Wählbarkeit gelten die Bestimmungen der §§ 12

und 13 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) vom 3. Juni 2015

sinngemäss (§ 1 BRKG). Die Baurekurskommission ist in ihrer rechtsprechenden

Tätigkeit weisungsunabhängig und bestellt das juristische und administrative

Personal selbständig (§ 3 BRKG). Sie erfüllt damit die Kriterien eines

unabhängigen Gerichts im Sinn eines Spezialverwaltungsgerichts (vgl. VGE VD.2008.712

vom 2. Juni 2010 E 2.2 bezogen auf die Rekurskommission der Universität Basel).

Für das Verfahren vor der Baurekurskommission kommen dementsprechend in

Ergänzung zu den Bestimmungen aus dem BRKG die Vorschriften des Gesetzes über

die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und nicht diejenigen des

verwaltungsinternen Rekursverfahrens (Gesetz betreffend die Organisation des

Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt) zur Anwendung.

Zudem wird in § 1 Abs. 2 des Advokaturgesetzes explizit festgehalten, dass Gerichte

im Sinne dieses Gesetzes die Gerichte gemäss dem Gerichtsorganisationsgesetz und

die verwaltungsunabhängigen Rekursinstanzen zählen (VGE VD.2019.122 vom 19.

Dezember 2019 E. 2.3.1). An der Qualifizierung der Baurekurskommission als verwaltungsunabhängige

Rekursinstanz und damit als Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes ändert

entgegen den Ausführungen der Rekurrienden nichts, dass die Mitglieder der

Kommission vom Regierungsrat gewählt werden (BGE 119 V 375 E. 4a S. 378; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,

Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 258),

dass das juristische und administrative Personal der Baurekurskommission ihre

Büros in Räumlichkeiten des Kantons hat und dass der Präsident der Kommission

ausserhalb dieser Funktion als Anwalt tätig ist. Der Präsident der

Baurekurskommission ist daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei

der Baurerkurskommission um eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz und damit

um ein Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes handelt.

2.4

Gemäss

§ 4 Abs. 1 Advokaturgesetz ist zur berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten

des Kantons Basel-Stadt (Parteivertretung) nur befugt, wer in einem kantonalen

Anwaltsregister eingetragen ist. Die Rekurrierenden machen geltend, dass es

sich im vorliegenden Fall nicht um eine berufsmässige Vertretung im Sinne des

Advokaturgesetz handle. Gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz sei zur nicht

berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt befugt, wer

handlungsfähig sei. Der Vorstand des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel sei

nach Art. 54 ZGB unbestrittenermassen handlungsfähig. Es ist richtig, dass

gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz zur nicht berufsmässigen Vertretung alleine

die Handlungsfähigkeit der bevollmächtigten Person verlangt wird. Der Mieterinnen-

und Mieterverband Basel ist als juristische Person handlungsfähig. Zu prüfen

ist allerdings, ob die Vertretung von Parteien vor der Baurekurskommission

durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel berufsmässig oder nicht

berufsmässig erfolgt. Als berufsmässig gilt gemäss § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz die

Parteivertretung gegen Entgelt. Der Mieterinnen- und Mieterverband macht

geltend, dass es sich bei seiner Vertretung um unentgeltliche Tätigkeiten

handle, bei welchen er sein Know-how sowohl Mitgliedern als auch Nicht-Mitgliedern

zur Verfügung stelle. Sämtliche Aufwände des Mieterinnen- und Mieterverbands

Basel in diesem Zusammenhang seien unentgeltlich. Dies gelte sowohl für

Mitglieder als auch Nicht-Mitglieder des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel.

Auch wenn ein Teil der vertretenen Parteien Mitglieder des Mieterinnen- und

Mieterverbands Basel seien, erfolge diese Tätigkeit auch für diese nicht gegen

Entgelt im Sinn des Advokaturgesetzes. Der vom Mieterinnen- und Mieterverband

Basel jährlich erhobene Mitgliederbeitrag diene vorab der

mietrechtlich-verbandspolitischen Verbandstätigkeit im Interesse sowohl der

einzelnen wie der Gesamtheit der Mietparteien. Dementsprechend komme dem

Mieterinnen- und Mieterverband Basel auch das Verbandsbeschwerderecht zu. In

diesem Sinne seien auch die Verbandstätigkeit wie die Einzelberatung und der

Solidaritätfonds zu verstehen. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel würde

nur in ganz wenigen Einzelfällen Mieterschaft im Rahmen eines Baurekurses

vertreten. Daher liege keine berufsmässige Vertretung vor.

Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Mieterinnen- und Mieterverbands

Basel macht in seiner Rekursbegründung selbst geltend, dass die Vertretung von

Parteien durch den Verband seit Jahrzehnten gelebter und «x-fach» bestätigter

Praxis entspreche. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel gibt auf seiner

Webseite unter der Rubrik «Mitgliedschaft» an, dass Mitglieder von kostenlosen

und vergünstigten Dienstleistungen, sowie von vielen weiteren Vorteilen, wie

Rechtshilfe oder Haftpflichtversicherung profitieren würden (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/mitgliedschaft.html,

letztmals besucht am 31. Januar 2023). Entgegen den Ausführungen der

Rekurrierenden handelt es sich bei der Vertretung von Parteien vor der

Baurekurskommission nicht einfach um die Zurverfügungstellung von Know-how

einer Nonprofitorganisation, sondern um die Wahrnehmung der individuellen

Interessen im Rahmen eines formellen Rekursverfahrens. Am berufsmässigen und

entgeltlichen Charakter einer solchen Dienstleistungserbringung ändert nichts,

dass gemäss den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik,

lediglich 10 oder 15 Mitglieder und damit ein kleiner Teil der Mitglieder

des Verbands von dieser Dienstleistung profitieren würden. Diese Ausführungen

zeigen vielmehr auf, dass der Mieterinnen- und Mieterverband in der

Vergangenheit verschiedene Personen in Verfahren vor der Baurekurskommission

vertreten hat und dass er beabsichtigt, dies weiterhin in einer nicht

definierten resp. nicht begrenzten Anzahl von Fällen zu tun und dass er in

seiner Eigendarstellung auch im Hinblick auf den Mitgliederbeitrag auf seine

kostenlosen und vergünstigten Dienstleistungen hinweist. Dabei kann auch auf

die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO verwiesen

werden, gemäss welcher ein Vertreter berufsmässig handelt, wenn er bereit ist,

in einer unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 Regeste

und E. 2.3). Das Bundesgericht weist im vorgenannten Entscheid darauf hin, dass

mit der Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung auf Anwältinnen

und Anwälte sichergestellt werden soll, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen

Qualitätssicherungsmassregeln zum Zuge kommen, wenn der Vertreter

"berufsmässig" auftritt. Das Bundesgericht wies auf die Anforderungen

an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 BGFA) und weiterer

persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen

bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), die gemäss

Anwaltsgesetz einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA), das Berufsgeheimnis

(Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht hin, der die Anwältinnen und Anwälte

unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Damit diese Regeln, die insbesondere im

Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden seien, ihre Schutzwirkung

entfalten könnten, sei bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen

nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Ein Schutzbedürfnis des

Publikums bestehe bereits dann, wenn der Vertreter bereit sei, in einer

unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 E. 2.3). Auch

im Entscheid 6B_1167/2020 vom 3. Dezember 2020 hat das Bundesgericht in

Erwägung E. 4.4.2 darauf hingewiesen, dass für die Qualifizierung einer

berufsmässigen Vertretung ausschlaggebend sei, ob ein Vertreter bereit ist, in

einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Gerade ein solche

Bereitschaft zum (weiteren) Tätigwerden in einer unbestimmten Zahl von Fällen

geht aus den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im

vorliegenden Fall hervor. Die Ausführungen des Bundesgerichts zum Schutzzweck

der Einschränkungen der berufsmässigen Vertretung können auch auf § 4 des

Advokaturgesetzes übertragen werden, auch wenn in § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz

ausgeführt wird, dass als berufsmässig die Parteivertretung gegen Entgelt gelte

(vgl. auch AGE ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.3). Der Statuierung des

Anwaltsmonopols für die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten liegt

ebenso der vom Bundesgericht erwähnte Schutz des rechtssuchenden Publikums zu

Grunde (AGE SB.2011.56 vom 27. März 2012 E. 2.3.3). Die Situation des

Mieterinnen- und Mieterverbands Basel unterscheidet sich wesentlich von

derjenigen der im Anwaltsregister eingetragenen Personen. Der Verband untersteht

als privatrechtlicher Verein keiner gestützt auf klare Berufsregeln ausgeübten

Aufsicht einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde und ist nicht formell an das

Berufsgeheimnis gebunden (BGer 5A_279/2019 vom 30. Juli 2019 E. 4.4). Selbst

wenn er die Prozessvertretung auch an einzelne Nicht-Mitglieder des Verbands

erbringen sollte, ändert das nichts daran, dass er diese Dienstleistung als in

einem Gesamtpaket enthaltenen Angebot bewirbt, wofür die Mitglieder einen

Beitrag von CHF 85.– jährlich bezahlen. Die Erwartungshaltung und das

Schutzbedürfnis der vertretenen Personen entspricht daher demjenigen bei einer

berufsmässigen Vertretung. Im Übrigen haben gemäss der Eigendarstellung des

Mieterinnen- und Mieterverband Basel auf seiner Webseite sowohl Mitglieder als

auch Nicht-Mitglieder einen Betrag von CHF 200.– bzw. CHF 300.– für die Führung

von Sammelklagen durch den Mieterinnen- und Mieterverband zum Beispiel bei

Gesamtsanierungen zu bezahlen (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/hilfe-von-fachleuten/sammelklage-gruppen­fall.html,

zuletzt besucht am 6. Februar 2023). Der Mieterinnen- und Mieterverband bewirbt

sich somit in seiner Eigendarstellung auch als professionelle und entgeltliche Vertretung

in gerichtlichen Verfahren.

Im Sinne einer

Ausnahme vom Anwaltsmonopols sieht § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz für die

berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten vor, dass in Verfahren vor

der Steuerrekurskommission auch eine berufsmässige Vertretung durch nicht im

Anwaltsregister eingetragene Personen möglich ist. Gemäss den Ausführungen im

Ratschlag vom 29. Mai 2001 zum Advokaturgesetz (Vollzug des Bundesgesetzes über

die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGB FH] vom 23. Juni

2000) geht diese Bestimmung auf zwingende Vorgaben im Bundessteuerrecht zurück

und soll in Verfahren vor der Steuerrekurskommission (auch) die berufliche

Vertretung durch nicht im Anwaltsregister eingetragene Personen (z.B.

Treuhänder) ermöglichen (Ratschlag Advokaturgesetz, S. 8). Dem Publikumsschutz

trägt diese Norm insofern Rechnung, als dass in diesen Fällen die für die

Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregeln sinngemäss gelten. Eine solche

Ausnahmebestimmung für das Verfahren vor der Baurekurskommission weist das

Gesetz nicht auf.

In der

angefochtenen Verfügung wird daher zu Recht festgehalten, dass eine gemäss den

obigen Ausführungen auch hier vorliegende berufsmässige Vertretung von Parteien

in Rekursverfahren bei der Baurekurskommission mit § 4 Advokaturgesetz nicht

vereinbar ist. Daran ändert entgegen den Ausführungen des Mieterinnen- und

Mieterverbands Basel in der Replik nichts, dass es bei der bisherigen

Vertretungspraxis «nie zu Friktionen» gekommen sei und dass es sich um eine

«niederschwellige Vertretung (Bevollmächtigung)» handle.

2.5

Aus

den vorgenannten Gründen ist auch eine Vertretung der Rekurrierenden durch den

Mieterinnen- und Mieterverband im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren

nicht zulässig. Da die Rekursschriften aber auch von den Rekurrierenden selbst

unterzeichnet eingereicht wurden, ist darauf nicht weiter einzugehen.

2.6

Die

Rekurrierenden machen weiter geltend, die Nichtzulassung der Vertretung durch

den Mieterinnen- und Mieterverband vor der Baurekurskommission stelle eine

unzulässige Praxisänderung dar, da hierfür keine sachlichen Gründe vorliegen

würden. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Praxisänderung ist zulässig, wenn

ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen, die Änderung

grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber

demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und die Praxisänderung keinen

Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 589 ff.). Frühere –

allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle

Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61, 122 II 446 E. 4a

S. 451; BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3). Zwar erfordert das aus Art. 8

Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) fliessende Gleichbehandlungsgebot,

dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu

behandeln sind. Demgegenüber besteht grundsätzlich kein Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht, ausser die Behörde gebe zu erkennen, dass sie auch

in Zukunft nicht von ihrer ständigen gesetzwidrigen Praxis abzuweichen gedenke

(Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, N 771 f.). Die

Baurekurskommission hat in ihrer früheren Praxis die Vertretung von

Rekursparteien durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel ebenso zugelassen

wie diejenige durch andere Verbände wie etwa den Hauseigentümerverband oder

durch Architektinnen und Architekten, womit von einer entsprechenden bisherigen

Praxis auszugehen ist. Gemäss den obigen Ausführungen widerspricht diese Praxis

aber den Vorschriften von § 4 Advokaturgesetz, zumal in diesen Fällen im

Regelfall, wie vorliegend, eine berufsmässige Vertretung vorliegt (vgl. auch

VGE VD.2022.158 vom 16. August 2022 E. 1.2). Es liegt somit ein sachlicher und

zwingender Grund für die vorgenommene Praxisänderung vor. Aus den Ausführungen

der Baurekurskommission in ihrer Vernehmlassung geht hervor, dass diese

Praxisänderung grundsätzlich erfolgt. Es liegt auch kein Verstoss gegen Treu

und Glauben vor. Mit der Einräumung der Möglichkeit einer Nachreichung einer

durch die Rekursparteien selbst unterzeichneten Rekursschrift in der

angefochtenen Verfügung wird ja gerade vermieden, dass auf die Rekurse für die

Rekurrierenden überraschend nicht eingetreten werden kann (vgl. zum Erfordernis

einer hier erfolgten «Vorwarnung» in solchen Fällen etwa BGE 146 I 105 E. 5.2.1).

Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass nach der Zustellung der

angefochtenen Verfügung die von den Rekurrierenden selbst unterzeichnete

Eingabe (Eingabe vom 15. September 2022) eingereicht worden ist. Damit

besteht im vor­instanzlichen Verfahren kein Risiko, dass auf die Eingabe der

Rekurrierenden wegen der Unzulässigkeit der Vertretung durch den Mieterinnen-

und Mieterverband Basel nicht eingetreten wird. Ob eine entsprechende

Einräumung der Möglichkeit zur Nachreichung von Rekursschriften, welche von den

Rekurrierenden selbst unterzeichnet wurden, auch in anderen Fällen hätte

erfolgen müssen resp. erfolgen muss, wie dies von den Rekurrierenden

vorgebracht wird, betrifft nicht das hier relevante vorinstanzliche Verfahren.

Darauf ist somit im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht

einzugehen.

3.

Aus dem

Erwogenen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten

werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die Rekurrierenden gemäss

§ 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung. Die

Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements

über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 800.– festgesetzt und

mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

-

Baurekurskommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.