Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband vor der Baurekurskommission

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.218

URTEIL

vom 15. September 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer

Prof.

Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr.

Michèle Guth

Beteiligte

Mieterinnen- und Mieterverband

Basel Rekurrent 1

Clarastrasse 2, 4058 Basel

A____

Rekurrentin 2

[...]

B____

Rekurrent 3

[...]

D____

Rekurrentin 4

[...]

E____ und F____ Rekurrenten

5-6

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

C____ AG Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Baurekurskommission

vom 3. Oktober 2022

betreffend Vertretung durch den

Mieterinnen- und Mieterverband vor der

Baurekurskommission

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Bauentscheid

[...] vom 14. September 2022 bewilligte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat das

Baugesuch betreffend Umbau und Sanierung des Mehrfamilienhauses an der [...] in

Basel von C____ AG (Beigeladene) unter Bedingungen und Auflagen. Mit

Einspracheentscheid vom gleichen Tag trat das Bau- und Gastgewerbeinspektorat

auf eine vom Mieterinnen- und Mieterverband Basel «im Namen der Mieterinnen und

Mieter der [...]» erhobene Einsprache gegen das genannte Baubegehren nicht ein.

Gegen diesen

Bau- resp. Einspracheentscheid erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel

mit Eingabe vom 29. September 2022 bei der Baurekurskommission «namens und

auftrags unserer Mietparteien» Rekurs bei der Baurekurskommission. Mit

Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission vom 3. Oktober 2022 wurde das

Schreiben vom 29. September 2022 als Rekursanmeldung des Mieterinnen- und

Mieterverbands Basel entgegengenommen und in Ziffer 4 der Verfügung

vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission das Folgende festgestellt:

«Da die berufsmässige

Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen vorbehalten ist,

die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (vgl. § 4 des

Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002 [SG 291.100]), kann der Mieterinnen- und

Mieterverband Basel die rekurrierenden Mietparteien im vorliegenden

Baurekursverfahren nicht vertreten.

Den rekurrierenden

Mietparteien wird eine Nachfrist gesetzt bis zum 11. Oktober 2022, einmal um

wenige Tage erstreckbar, um die Kopie der Eingabe des Mieterinnen- und

Mieterverbands Basel vom 29. September 2022 persönlich unterzeichnet wieder

einzureichen. Andernfalls gilt die Eingabe vom 29. September 2022 als nicht

erfolgt, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs der rekurrierenden

Mietparteien eingetreten werden könnte.

Es ist am Mieterinnen-

und Mieterverband Basel, die rekurrierenden Mieter über die vorliegenden

Anordnungen in Kenntnis zu setzen, zumal aus der Rekursanmeldung vom 29.

September 2022 nicht hervorgeht, welche Mietparteien Rekurs erheben.»

Mit Eingabe vom

6. Oktober 2022 meldete der Mieterinnen- und Mieterverband Basel «namens und im

Auftrag unserer Mietparteien sowie in eigenem Namen» Rekurs an das

Verwaltungsgericht an. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 forderte der

Verfahrensleiter den Mieterinnen- und Mieterverband Basel dazu auf,

Vollmachterklärungen von allfällig anderen vertretenen Parteien einzureichen.

Am 2. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine

Rekursbegründung ein, wobei als Rekurrierende A____, D____, B____, E____, F____

und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst aufgeführt wurden. Der

Rekursbegründung lagen Vollmachterklärungen an den Mieterinnen- und

Mieterverband Basel von A____ und B____ bei, «damit er in seinem eigenen Namen

alle notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen vermag in Sachen Verfahren

vor dem Verwaltungsgericht betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Die

Baurekurskommission sistierte daraufhin mit Verfügung vom 18. Oktober 2022 ihr

Rekursverfahren.

Mit Eingabe vom

15. November 2022 beantragte die Baurekurskommission die Bestätigung der

angefochtenen Verfügung. Innerhalb der mit Verfügung vom 14. Oktober 2022

gesetzten und mit Verfügungen vom 3. November 2022 und 16. November 2022

erstreckten Frist gingen keine Vollmachterklärungen von D____ sowie E____ und F____

ein. Auf entsprechenden Antrag des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom

25. November 2022 wurde das Rekursverfahren mit Verfügung vom 20. November 2022

bis zum 31. Dezember 2022 sistiert. Nachdem innert der den Parteien

gesetzten Frist kein Antrag auf eine weitere Sistierung einging, wurde das

Verfahren mit Verfügung vom 1. Februar 2023 weitergeführt.

Mit

Stellungnahme vom 3. März 2023 beantragte die mittlerweile anwaltlich

vertretene Beigeladene die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden

könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des rekurrierenden

Mieterverbandes, evtl. in solidarischer Verbindung mit den weiteren «Rekurrierenden».

Mit Verfügung vom 6. März 2023 setzte der Verfahrensleiter dem Mieterinnen- und

Mieterverband Basel Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 24. März 2023.

Zudem wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass im Fall einer Verneinung der

Vertretungsmöglichkeit durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine rechtsgültige Rekursanmeldung

respektive Rekursbegründung der durch diesen vertretenen Parteien vorliegen

würden. Diesen wurde daher die Möglichkeit eingeräumt, innert der vorgenannten

Frist die von ihnen eigenhändig unterzeichnete Rekursanmeldung respektive

Rekursbegründung nachzureichen.

Mit Verfügung

vom 17. April 2023 wies der Verfahrensleiter ein (erneutes) Sistierungsgesuch

des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel ab und erstreckte die Frist für die

Einreichung der Replik bis zum 8. Mai 2023 peremptorisch. Am 8. Mai 2023

ersuchte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel unter Berufung auf

Verhandlungen mit der Gegenseite um eine nachperemptorische Fristerstreckung.

Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 wurde das Verfahren für den allfälligen

vergleichsweisen Abschluss bis zum 9. Juni 2023 sistiert. Innert der in

dieser Verfügung genannten Frist ging keine Stellungnahme einer Partei ein. Die

Frist zur fakultativen Einreichung einer Replik und der von Rekurrierenden A____

und B____ unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung (Verfügung vom 6.

März 2023) wurde mit Verfügung vom 12. Juni 2023 nachperemptorisch erstreckt bis

zum 23. Juni 2023.

Mit Eingabe vom

23. Juni 2022 reichte der Mieterinnen und Mieterverband Basel unter Hinweis auf

die fakultative Replik die von den Rekurrierenden A____ und B____

unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung ein und eine Erklärung

dieser Rekurrierenden, wonach sie «am Sistierungsantrag gemäss Rekursbegründung

vom 2. November 2022 festhalten» würden. Mit Verfügung vom 10. Juli 2023

wurde das (erneute) Sistierungsgesuch abgewiesen.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für

das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die

Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte

Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das

Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG noch ausdrücklich unterstreicht. Dementsprechend

ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses

sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen.

1.2

Der

Mieterinnen- und Mieterverband Basel meldete «namens und im Auftrag unserer

Mietparteien sowie in eigenem Namen» Rekurs an das Verwaltungsgericht an. Mit

der Rekursbegründung wurden die Mietparteien namentlich genannt (Rekurrierende

2–6). Die Rekurrierenden 4–6 haben indes weder eine Vollmacht an den

Mieterinnen- und Mieterverband Basel eingereicht noch die Rekursanmeldung oder

-begründung in eigenem Namen unterzeichnet. Auf den Rekurs der Rekurrierenden

4–6 kann daher nicht eingetreten werden.

1.3

Angefochten

ist vorliegend eine Zwischenverfügung der Baurekurskommission, in welcher dem

Mieterinnen- und Mieterverband Basel mitgeteilt worden ist, dass er die rekurrierenden

Mietparteien im Verfahren vor der Baurekurskommission nicht vertreten könne und

mit welcher den Rekurrierenden Frist zur Einreichung einer von diesen

eigenhändig unterzeichneten Eingabe gesetzt wurde. Entgegen den Ausführungen

des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel handelt es sich bei der angefochtenen

Verfügung nicht um einen (End-)Entscheid gemäss § 4 Abs. 2 BRKG. Gemäss

dieser Bestimmung kann die Präsidentin oder der Präsident der

Baurekurskommission den Entscheid treffen bei offensichtlich unzulässigen,

abzuweisenden oder gutzuheissenden Rekursen, wobei diese rechtskräftig werden,

wenn keine Partei innerhalb von 10 Tagen einen Entscheid der

Baurekurskommission verlangt. Es handelt sich bei der angefochtenen Verfügung

vielmehr um eine verfahrensleitende Verfügung, welche nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts gemäss § 10 Abs. 2 VRPG direkt beim Verwaltungsgericht

angefochten werden kann, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken kann (VGE VD.2022.59 vom 21. Juni 2022 E. 1.1, VD.2021.115 vom 16. Dezember

2021.

E 1.2.2). An der direkten Anfechtbarkeit einer verfahrensleitenden

Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission (im Fall eines nicht

wiedergutzumachenden Nachteils) ändert auch nichts, dass die verfahrensleitende

Verfügung unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids der

Baurekurskommission stand.

Der für die

direkte Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erforderliche Nachteil muss

rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.229 vom

28.

Dezember 2017 E. 1.3.1, VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.186

und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Die Rekurrierenden

äussern sich in ihren Eingaben nicht zur Frage eines nicht wiedergutzumachenden

Nachteils. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Beschränkung

des Rechts, eine Vertretung (innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen) frei

zu wählen, für das restliche Verfahren einen Rechtsnachteil dar, der sich allenfalls

nicht mehr beheben lässt (BGer 5A_289/2014 vom 21.Oktober 2014 E. 1.1;

vgl. Kantonsgericht Graubünden, Entscheid ZK2 21 11 vom 30. August 2021 E. 1.4).

Es kann daher bei der angefochtenen Feststellung, wonach eine Vertretung durch

den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei, trotz des

Vorbehalts eines anderslautenden Beschlusses der Kommission ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil gesehen werden. Zu berücksichtigen ist zudem,

dass das vor­instanzliche Verfahren mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 unter

Bezugnahme auf das vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren sistiert

worden ist und dass gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im

Interesse der Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen

Nachteilen angezeigt ist (VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.1; VD.2016.186

und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August

2016.

E. 1.2; Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Die Voraussetzung für eine

direkte Anfechtung der Verfügung beim Verwaltungsgericht gemäss § 10 Abs. 2 VRPG ist somit erfüllt.

1.4

Zum

Rekurs an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG berechtigt, wer

vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an

dessen Aufhebung oder Änderung hat. Neben dieser Voraussetzung (materielle

Beschwer) setzt die Befugnis zur Erhebung eines Rekurses an das

Verwaltungsgericht auch als sogenannte formelle Beschwer voraus, dass der

Rekurrent oder die Rekurrentin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat

und dort mit seinen bzw. ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (VGE

VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses

im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 293; BGE 127 V 107 E. 2a). Der

Mieterinnen- und Mieterverband Basel hat das bei der Baurekurskommission

eingereichte Begehren vom 29. September 2022 um Aufhebung des angefochtenen Bauentscheids

«namens und auftrags unserer Mietparteien» eingereicht. Er wies zudem in der

vorinstanzlichen Rekursanmeldung darauf hin, dass er nach § 21 Abs. 2 des neuen

Wohnraumfördergesetzes ebenfalls zum Rekurs legitimiert sei und erhob damit

sinngemäss auch Rekurs in eigenem Namen. Zudem war er als Vertreter der

Mietparteien im vorinstanzlichen Verfahren involviert und somit formell

beschwert. Sowohl der Mieterinnen- und Mieterverband Basel als auch die

Mietparteien, die eine Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband

Basel wünschen, sind sodann von der angefochtenen Verfügung berührt und haben

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung. Sie sind somit

zur Rekurserhebung legitimiert.

1.5

Rekurse

sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das

im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis,

soweit es angefochten wird (VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1 mit

weiteren Hinweisen). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern

(VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; VD.2018.43 vom 1. März 2019

E. 1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni

2018.

E. 1.2.1; Stamm, a.a.O.,

S. 505). Streitgegenstand der angefochten Verfügung war die Mitteilung, dass

eine Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission)

durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei und dass

ihnen eine Nachfrist gesetzt werde zur Nachreichung einer persönlich unterzeichneten

Kopie der Eingabe des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 11. Oktober 2022

verbunden mit der Ankündigung, dass andernfalls die Eingabe vom 29. September

2022.

als nicht erfolgt gelte, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs

eingetreten werden könnte. Mit ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht können

die Parteien nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung resp. deren

Abänderung im Rahmen des Streitgegenstands beantragen. In den Rechtsbegehren

der Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden, es sei Ziff. 4 der

Verfügung vom 3. Oktober 2022 aufzuheben und es sei auf die Eingabe des Basler

Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im Namen der vertretenen Mietparteien vom

29.

September 2022 vollumfänglich einzutreten. Da in der angefochtenen Verfügung

noch gar nicht darüber entschieden worden ist, ob auf den Rekurs (im Verfahren

vor der Baurekurskommission) einzutreten ist, geht der entsprechende Antrag der

Rekurrierenden über den Streitgegenstand hinaus. Auf den Rekurs kann daher nur

insofern eingetreten werden, als es um die in der angefochtenen Verfügung

bestrittene Befugnis des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel zur Vertretung

der Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission geht.

1.6

In

diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu prüfen, ob der Mieterinnen- und

Mieterverband Basel zur Vertretung von anderen Parteien im Rahmen des

Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht berechtigt ist, auch wenn die vom

Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel ausgehende Rekursanmeldung und Rekursbegründung

nachträglich auch von den übrigen Rekurrierenden selbst unterzeichnet worden

ist. Eine gültige Vertretung vor dem Verwaltungsgericht bildet eine Prozessvoraussetzung.

Bei Konstellationen, in denen ein und dieselbe Frage als sogenannter doppelrelevanter

Sachverhalt sowohl von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen als

auch Gegenstand der materiellen Beurteilung sind, werden diese doppelrelevante

Tatsachen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in einem

Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der Begründetheit (BGE 141 II 14 E. 5.1;

BGer 2C_11/2010 vom 25. November 2011 E. 1.1).

2.

2.1

In

der angefochtenen Verfügung wurde den Rekurrierenden mitgeteilt, dass die

berufsmässige Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen

vorbehalten ist, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (§ 4

des Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002). Dementsprechend könne der Mieterinnen-

und Mieterverband Basel die Rekurrierenden im entsprechenden Baurekursverfahren

nicht vertreten.

2.2

Die

Rekurrierenden 1–3 machen in der Rekursbegründung vom 2. November 2022 zunächst

geltend, dass es der bisherigen Praxis der Baurekurskommission entsprochen habe

– auch nach Einführung des Advokaturgesetzes im Jahr 2002 –, dass sich eine

Mietpartei im Rekursverfahren durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel

habe vertreten lassen können. Es habe sich um eine mithin seit zwei Jahrzehnten

gelebte und x-fach bestätigte Praxis gehandelt. Dem Präsidenten der

Baurekurskommission komme die Kompetenz nicht zu, alleine diese Praxis

abzuändern. Die angefochtene Verfügung sei daher wegen fehlender Zuständigkeit

des Präsidenten der Baurekurskommission aufzuheben.

Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden. In der angefochtenen Verfügung wurde

explizit festgehalten, dass die Feststellung, wonach der Mieterinnen- und

Mieterverband Basel keine anderen Parteien vor der Baurekurskommission

vertreten könne, vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die

Gesamtkommission erfolgte. Dementsprechend erfolgte auch die Aufforderung zur

Nachreichung der durch die Rekurrierenden selbst unterzeichneten Rekursschrift

vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission. Durch diese

instruktionsrichterliche Anordnung wurde vermieden, dass im Falle der

Bestätigung der Feststellung, wonach der Mieterinnen- und Mieterverband Basel

die Rekurrierenden nicht vertreten dürfe, keine rechtsgültig unterzeichneten

Rekurseingaben der Rekurrierenden selbst vorliegen würden. Für den Erlass

dieser instruktionsrichterlichen Verfügung ist der Präsident der

Baurekurskommission im Einklang mit § 3 Abs. 3 BRKG in Verbindung mit § 3

Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der Baurekurskommission vom 26. Juni 2007

zuständig. Auch wenn es sich beim angefochtenen Entscheid lediglich um eine

prozessleitende Verfügung handelt und ein anderslautender Entscheid der

Kommission ausdrücklich vorbehalten wurde, war gemäss den obigen Ausführungen

eine direkte Anfechtung der Verfügung beim Verwaltungsgericht möglich.

2.3

Die

Rekurrierenden 1–3 stellen in ihrer Rekursbegründung infrage, dass es sich bei

der Baurekurskommission um ein Gericht im Sinn von § 4 Advokaturgesetz handle.

Da die Baurekurskommission physisch in die Verwaltung integriert sei, der

Präsident der Baurekurskommission gleichzeitig als Bauanwalt in einer Kanzlei

tätig sei und die Mitglieder der Baurekurskommission nicht durch den Grossen

Rat gewählt würden, handle es sich bei der Baurekurskommission nicht um eine

unabhängige Gerichts­instanz. Auch diesen Ausführungen der Rekurrierenden kann

nicht gefolgt werden. Gemäss § 1 BRKG werden Rekurse gegen Verfügungen in

Bausachen sowie gegen Verfügungen, für welche die Koordinationspflicht nach dem

Bundesgesetz über die Raumplanung gilt, von der Baurekurskommission beurteilt.

Die Mitglieder sowie Ersatzmitglieder der Baurekurskommission werden vom

Regierungsrat gewählt. Für die Wählbarkeit gelten die Bestimmungen der §§ 12 und 13 GOG sinngemäss (§ 1 BRKG). Die Baurekurskommission ist in ihrer

rechtsprechenden Tätigkeit weisungsunabhängig und bestellt das juristische und

administrative Personal selbständig (§ 3 BRKG). Sie erfüllt damit die Kriterien

eines unabhängigen Gerichts im Sinn eines Spezialverwaltungsgerichts (vgl. VGE VD.2022.100

vom 10. November 2022 E. 1.4.1 sowie VD.2008.712 vom 2. Juni 2010 E 2.2 bezogen

auf die Rekurskommission der Universität Basel). Für das Verfahren vor der

Baurekurskommission kommen dementsprechend in Ergänzung zu den Bestimmungen aus

dem BRKG die Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und nicht diejenigen des verwaltungsinternen

Rekursverfahrens (GOG) zur Anwendung. Zudem wird in § 1 Abs. 2 des

Advokaturgesetzes explizit festgehalten, dass als Gerichte im Sinne dieses

Gesetzes die Gerichte gemäss dem Gerichtsorganisationsgesetz und die verwaltungsunabhängigen

Rekursinstanzen zählen (VGE VD.2019.122 vom 19. Dezember 2019 E. 2.3.1).

An der Qualifizierung der Baurekurskommission als verwaltungsunabhängige

Rekursinstanz und damit als Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes ändert

entgegen den Ausführungen der Rekurrienden nichts, dass die Mitglieder der

Kommission vom Regierungsrat gewählt werden (BGE 119 V 375 E. 4a S. 378; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,

Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 258),

dass das juristische und administrative Personal der Baurekurskommission ihre

Büros in Räumlichkeiten des Kantons hat und dass der Präsident der Kommission

ausserhalb dieser Funktion als Anwalt tätig ist. Der Präsident der

Baurekurskommission ist daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei

der Baurerkurskommission um eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz und damit

um ein Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes handelt.

2.4

2.4.1

Gemäss

§ 4 Abs. 1 Advokaturgesetz ist zur berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten

des Kantons Basel-Stadt (Parteivertretung) nur befugt, wer in einem kantonalen

Anwaltsregister eingetragen ist. Die Rekurrierenden machen geltend, dass es

sich im vorliegenden Fall nicht um eine berufsmässige Vertretung im Sinne des

Advokaturgesetzes handle. Gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz sei zur nicht

berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt befugt, wer

handlungsfähig sei. Der Vorstand des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel sei

nach Art. 54 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) unbestrittenermassen

handlungsfähig. Es ist richtig, dass gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz zur

nicht berufsmässigen Vertretung alleine die Handlungsfähigkeit der

bevollmächtigten Person verlangt wird. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel

ist als juristische Person handlungsfähig. Zu prüfen ist allerdings, ob die

Vertretung von Parteien vor der Baurekurskommission durch den Mieterinnen- und

Mieterverband Basel berufsmässig oder nicht berufsmässig erfolgt. Als berufsmässig

gilt gemäss § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz die Parteivertretung gegen Entgelt.

Der Mieterinnen- und Mieterverband macht geltend, dass es sich bei seiner

Vertretung um unentgeltliche Tätigkeiten handle, bei welchen er sein Know-how

sowohl Mitgliedern als auch Nicht-Mitgliedern zur Verfügung stelle. Sämtliche

Aufwände des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel in diesem Zusammenhang seien

unentgeltlich. Dies gelte sowohl für Mitglieder als auch Nicht-Mitglieder des

Mieterinnen- und Mieterverbands Basel. Auch wenn ein Teil der vertretenen

Parteien Mitglieder des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel seien, erfolge

diese Tätigkeit auch für diese nicht gegen Entgelt im Sinn des

Advokaturgesetzes. Der vom Mieterinnen- und Mieterverband Basel jährlich

erhobene Mitgliederbeitrag diene vorab der mietrechtlich-verbandspolitischen

Verbandstätigkeit im Interesse sowohl der einzelnen wie der Gesamtheit der

Mietparteien. Dementsprechend komme dem Mieterinnen- und Mieterverband Basel

auch das Verbandsbeschwerderecht zu. In diesem Sinne seien auch die

Verbandstätigkeit wie die Einzelberatung und der Solidaritätfonds zu verstehen.

Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel würde nur in ganz wenigen Einzelfällen

Mieterschaft im Rahmen eines Baurekurses vertreten. Daher liege keine

berufsmässige Vertretung vor.

Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Mieterinnen- und Mieterverbands

Basel macht in seiner Rekursbegründung selbst geltend, dass die Vertretung von

Parteien durch den Verband seit Jahrzehnten gelebter und «x-fach» bestätigter

Praxis entspreche. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel gibt auf seiner

Webseite unter der Rubrik «Mitgliedschaft» an, dass Mitglieder von kostenlosen

und vergünstigten Dienstleistungen, sowie von vielen weiteren Vorteilen, wie

Rechtshilfe oder Haftpflichtversicherung profitieren würden (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/mitgliedschaft.html,

letztmals besucht am 29. August 2023). Entgegen den Ausführungen der

Rekurrierenden handelt es sich bei der Vertretung von Parteien vor der

Baurekurskommission nicht einfach um die Zurverfügungstellung von Know-how

einer Nonprofitorganisation, sondern um die Wahrnehmung der individuellen

Interessen im Rahmen eines formellen Rekursverfahrens. Am berufsmässigen und

entgeltlichen Charakter einer solchen Dienstleistungserbringung ändert nichts,

dass gemäss den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik

lediglich 10 oder 15 Mitglieder und damit ein kleiner Teil der Mitglieder

des Verbands von dieser Dienstleistung profitieren würden. Diese Ausführungen

zeigen vielmehr auf, dass der Mieterinnen- und Mieterverband in der

Vergangenheit verschiedene Personen in Verfahren vor der Baurekurskommission

vertreten hat und dass er beabsichtigt, dies weiterhin in einer nicht

definierten resp. nicht begrenzten Anzahl von Fällen zu tun und dass er in

seiner Eigendarstellung auch im Hinblick auf den Mitgliederbeitrag auf seine

kostenlosen und vergünstigten Dienstleistungen hinweist. Dabei kann auch auf

die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 68 Abs. 2 lit. a der

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) verwiesen werden, gemäss welcher ein

Vertreter berufsmässig handelt, wenn er bereit ist, in einer unbestimmten Zahl

von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 Regeste und E. 2.3). Das

Bundesgericht weist im vorgenannten Entscheid darauf hin, dass mit der

Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung auf Anwältinnen

und Anwälte sichergestellt werden soll, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen

Qualitätssicherungsmassregeln zum Zuge kommen, wenn der Vertreter

«berufsmässig» auftritt. Das Bundesgericht wies auf die Anforderungen an die

Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 das Bundesgesetzes über die

Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA, SR 935.61]) und weiterer

persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen

bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), die gemäss

Anwaltsgesetz einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA), das Berufsgeheimnis

(Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht hin, der die Anwältinnen und Anwälte

unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Damit diese Regeln, die insbesondere im

Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden seien, ihre Schutzwirkung

entfalten könnten, sei bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen

nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Ein Schutzbedürfnis des

Publikums bestehe bereits dann, wenn der Vertreter bereit sei, in einer

unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 E. 2.3). Auch

im Entscheid 6B_1167/2020 vom 3. Dezember 2020 hat das Bundesgericht in

Erwägung E. 4.4.2 darauf hingewiesen, dass für die Qualifizierung einer

berufsmässigen Vertretung ausschlaggebend sei, ob ein Vertreter bereit ist, in

einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Gerade eine solche

Bereitschaft zum (weiteren) Tätigwerden in einer unbestimmten Zahl von Fällen

geht aus den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im

vorliegenden Fall hervor. Die Ausführungen des Bundesgerichts zum Schutzzweck

der Einschränkungen der berufsmässigen Vertretung können auch auf § 4 Advokaturgesetz

übertragen werden, wenngleich in § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz ausgeführt wird,

dass als berufsmässig die Parteivertretung gegen Entgelt gelte (vgl. auch AGE

ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.3). Der Statuierung des

Anwaltsmonopols für die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten liegt

ebenso der vom Bundesgericht erwähnte Schutz des rechtssuchenden Publikums zu

Grunde (AGE SB.2011.56 vom 27. März 2012 E. 2.3.3).

Die Situation

des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel unterscheidet sich wesentlich von

derjenigen der im Anwaltsregister eingetragenen Personen. Der Verband

untersteht als privatrechtlicher Verein keiner gestützt auf klare Berufsregeln

ausgeübten Aufsicht einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde und ist nicht

formell an das Berufsgeheimnis gebunden (BGer 5A_279/2019 vom 30. Juli 2019 E.

4.4). Ebenfalls gibt es keinen Schutz vor Interessenskonflikten. Selbst wenn der

Verband die Prozessvertretung auch an einzelne Nicht-Mitglieder erbringen

sollte, ändert das nichts daran, dass er diese Dienstleistung als in einem

Gesamtpaket enthaltenen Angebot bewirbt, wofür die Mitglieder einen Beitrag von

CHF 85.– jährlich bezahlen. Die Erwartungshaltung und das Schutzbedürfnis der

vertretenen Personen entspricht daher demjenigen bei einer berufsmässigen

Vertretung. Im Übrigen haben gemäss der Eigendarstellung des Mieterinnen- und

Mieterverbands Basel auf seiner Webseite sowohl Mitglieder als auch

Nicht-Mitglieder einen Betrag von CHF 200.– bzw. CHF 300.– für die Führung von

Sammelklagen durch den Mieterinnen- und Mieterverband zum Beispiel bei

Gesamtsanierungen zu bezahlen (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/hilfe-von-fachleuten/sammelklage-gruppen­fall.html,

zuletzt besucht am 15. September 2023). Der Mieterinnen- und Mieterverband

bewirbt sich somit in seiner Eigendarstellung auch als professionelle und

entgeltliche Vertretung in gerichtlichen Verfahren.

2.4.2

Hinzu

kommt, dass das Verhältnis zwischen den Mietparteien und dem Mieterinnen- und

Mieterverband Basel für die Baurekurskommission bzw. das Gericht nicht

transparent ist und dass deshalb auch die Unentgeltlichkeit der Vertretung im

jeweiligen Fall für die Baurekurskommission bzw. das Gericht nicht ohne

Weiteres überprüft werden kann. Wie die Beigeladene zudem zu Recht geltend

macht, sollen Private auch davor geschützt werden, ohne ihr Wissen in

Rechtsstreitigkeiten involviert zu werden, bzw. in solchen zu verbleiben. Gerade

im vorliegende Fall hat der Mieterinnen- und Mieterverband Basel den Rekurs bei

der Baurekurskommission ohne Nennung der Namen der Mieterinnen und Mieter

erhoben und haben schliesslich nur zwei der vormals fünf genannten Mieter und

Mieterinnen die Vollmacht für den Rekurs an das Verwaltungsgericht

unterzeichnet. Damit werden die privaten Personen allenfalls ohne ihr Wissen

einem Kostenrisiko ausgesetzt. Wie die Beigeladene weiter ausführt, sollten

sich die vertretenen Parteien darauf verlassen können, dass ihre berufliche

Vertretung über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügt, die im Schadenfall

für den Vertreter zugunsten der Vertretenen haften können. Ein Verein bietet

diese Sicherheit nicht.

2.4.3

Im

Sinne einer Ausnahme vom Anwaltsmonopols sieht § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz für

die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten vor, dass in Verfahren

vor der Steuerrekurskommission auch eine berufsmässige Vertretung durch nicht

im Anwaltsregister eingetragene Personen möglich ist. Gemäss den Ausführungen

im Ratschlag vom 29. Mai 2001 zum Advokaturgesetz (Vollzug des Bundesgesetzes

über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGB FH] vom

23.

Juni 2000) geht diese Bestimmung auf zwingende Vorgaben im

Bundessteuerrecht zurück und soll in Verfahren vor der Steuerrekurskommission

(auch) die berufliche Vertretung durch nicht im Anwaltsregister eingetragene

Personen (z.B. Treuhänder) ermöglichen (Ratschlag Advokaturgesetz, S. 8). Dem

Publikumsschutz trägt diese Norm insofern Rechnung, als dass in diesen Fällen die

für die Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregeln sinngemäss gelten.

Eine solche Ausnahmebestimmung für das Verfahren vor der Baurekurskommission

weist das Gesetz nicht auf.

2.4.4

In

der angefochtenen Verfügung wird daher zu Recht festgehalten, dass eine gemäss

den obigen Ausführungen auch hier vorliegende berufsmässige Vertretung von

Parteien in Rekursverfahren bei der Baurekurskommission mit § 4 Advokaturgesetz

nicht vereinbar ist. Daran ändert entgegen den Ausführungen des Mieterinnen-

und Mieterverbands Basel in der Replik nichts, dass es bei der bisherigen

Vertretungspraxis «nie zu Friktionen» gekommen sei und dass es sich um eine

«niederschwellige Vertretung (Bevollmächtigung)» handle.

2.5

Aus

den vorgenannten Gründen ist auch eine Vertretung der Rekurrierenden durch den

Mieterinnen- und Mieterverband Basel im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren nicht zulässig. Da die Rekursschriften aber auch von den

Rekurrierenden 2 und 3 selbst unterzeichnet eingereicht wurden, ist darauf

nicht weiter einzugehen.

2.6

Die

Rekurrierenden 1–3 machen weiter geltend, die Nichtzulassung der Vertretung

durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel vor der Baurekurskommission

stelle eine unzulässige Praxisänderung dar, da hierfür keine sachlichen Gründe

vorliegen würden. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Praxisänderung ist

zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen,

die Änderung grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der richtigen

Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und die

Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 589 ff.).

Frühere – allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für

alle Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61, 122 II 446

E. 4a S. 451; BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3). Zwar erfordert das aus

Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) fliessende

Gleichbehandlungsgebot, dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer

Gleichheit gleich zu behandeln sind. Demgegenüber besteht grundsätzlich kein

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, ausser die Behörde gebe zu erkennen,

dass sie auch in Zukunft nicht von ihrer ständigen gesetzwidrigen Praxis

abzuweichen gedenke (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 771

f.). Die Baurekurskommission hat in ihrer früheren Praxis die Vertretung von

Rekursparteien durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel ebenso zugelassen

wie diejenige durch andere Verbände wie etwa den Hauseigentümerverband oder

durch Architektinnen und Architekten, womit von einer entsprechenden bisherigen

Praxis auszugehen ist. Gemäss den obigen Ausführungen widerspricht diese Praxis

aber den Vorschriften von § 4 Advokaturgesetz, zumal in diesen Fällen im

Regelfall, wie vorliegend, eine berufsmässige Vertretung vorliegt (vgl. auch

VGE VD.2022.158 vom 16. August 2022 E. 1.2). Es liegt somit ein sachlicher und

zwingender Grund für die vorgenommene Praxisänderung vor. Aus den Ausführungen

der Baurekurskommission in ihrer Vernehmlassung geht hervor, dass diese

Praxisänderung grundsätzlich erfolgt. Es liegt auch kein Verstoss gegen Treu

und Glauben vor. Mit der Einräumung der Möglichkeit einer Nachreichung einer

durch die Rekursparteien selbst unterzeichneten Rekursschrift in der

angefochtenen Verfügung wird ja gerade vermieden, dass auf die Rekurse für die

Rekurrierenden überraschend nicht eingetreten werden kann (vgl. zum Erfordernis

einer hier erfolgten «Vorwarnung» in solchen Fällen etwa BGE 146 I 105 E. 5.2.1).

Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass nach der Zustellung der

angefochtenen Verfügung die von den Rekurrierenden selbst unterzeichnete

Eingabe (Eingabe vom 18. Oktober 2022) eingereicht worden ist. Damit besteht im

vor­instanzlichen Verfahren kein Risiko, dass auf die Eingabe der

Rekurrierenden wegen der Unzulässigkeit der Vertretung durch den Mieterinnen-

und Mieterverband Basel nicht eingetreten wird. Ob eine entsprechende

Einräumung der Möglichkeit zur Nachreichung von Rekursschriften, welche von den

Rekurrierenden selbst unterzeichnet wurden, auch in anderen Fällen hätte

erfolgen müssen resp. erfolgen muss, wie dies von den Rekurrierenden vorgebracht

wird, betrifft nicht das hier relevante vorinstanzliche Verfahren. Darauf ist

somit im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht

einzugehen.

3.

Aus dem

Erwogenen folgt, dass der Rekurs der Rekurrierenden 1–3 abzuweisen ist, soweit

darauf eingetreten werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die

Rekurrierenden 1–3 gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die

Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer

Verbindung. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1

des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1’000.–

festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Es wird darauf verzichtet,

den Rekurrierenden 4–6 Gerichtskosten aufzuerlegen, da es ungewiss ist, ob sie

überhaupt von der Verfahrenseinleitung durch den Rekurrenten 1 Kenntnis hatten.

Gemäss § 30 Abs. 1 VRPG kann die unterliegende Partei zudem zur Zahlung einer

Parteientschädigung an die Beigeladene verpflichtet werden. Die Beigeladene hat

darauf verzichtet, dem Gericht einen Beleg über den massgebenden Aufwand ihrer

Vertretung einzureichen (vgl. § 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).

Der angemessene Aufwand ist daher zu schätzen. Aufgrund ihrer Eingaben

erscheint dabei ein Aufwand von 6 Stunden zum praxisgemässen Überwälzungstarif

von CHF 250.– angemessen. Mit den pauschalierten Auslagen von CHF 45.– (vgl.

§ 23 HoR) folgt daraus ein Honorar von CHF 1’545.–. Da die Beigeladene im

UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und der Prozess im Zusammenhang

mit ihrer unternehmerischen Tätigkeit steht, kann sie die von ihrer

anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als

Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund ist ihr das genannten Honorar zuzüglich

Auslagen ohne Mehrwertsteuer als Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. VGE VD.2020.246

vom 1. Dezember 2021 E. 4.2, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom

11.

November 2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf

den Rekurs der Rekurrierenden 4–6 wird nicht eingetreten.

Der Rekurs der Rekurrierenden 1–3 wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Rekurrierenden 1–3 tragen die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’000.–,

einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Die Rekurrierenden 1–3 haben der Beigeladenen für

das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1’545.–

in solidarischer Verbindung zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

-

Baurekurskommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.