Härtefallgesuche im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.227

URTEIL

vom 30.

Juni 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle

Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt

Rheinsprung 16/18

4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 20. Juli

2022

betreffend Härtefallgesuche im

Zusammenhang mit der

Covid-19-Pandemie

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ AG wurde am 28. Dezember 2018 zur Betreibung von

Hotel- und Wirtschaftsgewerbe gegründet. Sie eröffnete ihren Hotelleriebetrieb

an der [...] in Basel am 7. März 2020. Am 4. März 2021 reichte sie beim Departement

für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) ein Gesuch um Härtefallbeiträge für

Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ein. Das zuständige

Fachgremium hiess das Gesuch in Bezug auf die behördlich angeordnete

Schliessung des Restaurationsbetriebs der A____ AG gut. Insgesamt wurde eine

Entschädigung in der Höhe von CHF 42’513.29 (Zahlungen vom 10. Mai, 11. Juni

und 11. November 2021) ausgerichtet. In Bezug auf den Hotelleriebetrieb wurde

das Gesuch abgewiesen.

Am 28. Januar 2022 stellte die A____ AG ein Gesuch um Härtefallbeiträge

für Dezember 2021, welches das WSU am 10. Juni 2022 abwies.

Die A____ AG, wandte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2022 an

das WSU und beantragte, die beiden Gesuche erneut zu prüfen und ihr

Unterstützungsbeiträge für die erlittenen Umsatzrückgänge zu gewähren. Für den

Fall, dass keine angemessene Härtefallentschädigung ausgerichtet werde,

ersuchte sie um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 20. Juli 2022 wies das WSU das Gesuch der A____

AG um Ausrichtung eines über den Betrag von CHF 42’513.29 hinausgehenden

Härtefallbeitrags für die bis Juni 2021 erlittenen Umsatzausfälle ab und wies

auch das Gesuch vom 28. Januar 2022 ab.

Dagegen meldete die A____ AG am 27. Juli 2022 Rekurs beim

Regierungsrat an, den sie am 20. September 2022 begründete. Sie beantragt die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung des WSU vom 20. Juli

2022 und in Gutheissung des Härtefallgesuchs vom 4. März 2021 die Bezahlung

einer Härtefallentschädigung von CHF 478’250.45. Eventualiter sei die

Angelegenheit an das WSU zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der

Regierungsratspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 13. Oktober 2022

dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dieses holte die Akten sowie eine

Vernehmlassung der Vorinstanz ein. Das WSU beantragte am 27. Dezember 2022 die

Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge. Die A____ AG erhielt die Gelegenheit,

eine schriftliche Replik einzureichen oder die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung

zu beantragen. Mit Replik vom 26. Januar 2023 hielt sie an ihren gestellten

Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die weiteren

Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für

die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem

Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 13. Oktober 2022 sowie § 42

des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und §

12.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist

das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Als Adressatin des angefochtenen Entscheids

ist die Rekurrentin davon unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges

Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 VRPG zum

Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit

einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob

die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu

entscheiden.

2.

Der Rekurs ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig.

Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu

regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (statt vieler: VGE

VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.5.; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des

Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435,

444). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern (VGE VD.2018.43

vom 1. März 2019 E. 1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist grundsätzlich die Verfügung

des WSU vom 20. Juli 2022, soweit die Gesuche der Rekurrentin vom 4. März

2021.

und 28. Januar 2022 um Ausrichtung eines Härtefallbeitrags für

Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie abgewiesen wurden. Die

Rekurrentin begehrt mit ihrem Rekurs die Gutheissung ihres Härtefallgesuchs vom

4.

März 2021 und die Bezahlung einer Härtefallentschädigung von CHF 478’250.45.

Nicht angefochten und auch in der Rekursbegründung nicht erwähnt ist die

Abweisung des Gesuchs der Rekurrentin vom 28. Januar 2022. Dieses bildet damit

nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3.

3.1

Gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über

die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung

der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 812.102) kann der Bund auf Antrag

eines oder mehrerer Kantone Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer

wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen

sind, finanziell unterstützen, sofern sich die Kantone zur Hälfte an der

Finanzierung beteiligen. Dabei liegt ein Härtefall gemäss Art. 12 Abs. 1

Covid-19-Gesetz dann vor, «wenn der Jahresumsatz unter 60 Prozent des

mehrjährigen Durchschnitts liegt», wobei die gesamte Vermögens- und

Kapitalsituation zu berücksichtigen ist. Weiter setzt die Unterstützung voraus,

«dass die Unternehmen vor Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig

waren und sie nicht bereits andere Finanzhilfen des Bundes erhalten haben»

(Art. 12 Abs. 2 Covid-19-Gesetz).

Am 1. Dezember 2020 trat vor diesem Hintergrund die Verordnung vom 25. November 2020 über

Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie

(Covid-19-Härtefallverordnung 2020, HFMV 20, SR 951.262) in Kraft. Diese

regelte im zweiten Abschnitt, welche Anforderungen die Unternehmen erfüllen

müssen, damit sich der Bund an den Kosten der Härtefallmassnahmen der Kantone

beteiligt. Nach diesem Konzept regelt der Bund somit die Kriterien bezüglich

Anspruchsberechtigung sowie Art und Umfang der Massnahmen, welche als Mindest-voraussetzungen

in der kantonalen Härtefallregelung erfüllt sein müssen, damit sich der Bund

daran beteiligt. Im Übrigen entscheiden die Kantone aber frei über die

Ergreifung und die Ausgestaltung dieser Härtefallmassnahmen (vgl. Erläuterungen

Covid-19-Härtefallverordnung 25. November 2020, S. 2 [https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/64090.pdf]).

Dabei konnten sie die

Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen auch enger als der Bund

formulieren (Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für

Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021

[Erläuterungen HFMV 20], S. 2 [https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/65926.pdf]).; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des

Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom

18.

November 2020, BBl 2020 8819 ff., 8822 und 8824) oder ausweiten,

wobei in diesem erweiterten Rahmen keine Beteiligung des Bundes mehr erfolgte.

Der basel-städtische Verordnungsgeber hat zu diesem Zweck die

Verordnung betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der

Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm, SG 819.879) erlassen.

Damit sollen vom Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, welche aufgrund

der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der von Bund oder Kanton dagegen

ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden, geleistet

werden und dadurch ein Abbau von Arbeits- und Ausbildungsplätzen eingedämmt

werden (§ 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm). Für die

Beitragsberechtigung verweist der kantonale Verordnungsgeber auf die

Voraussetzungen gemäss der HFMV 20, wobei ein Anspruch bereits dann

besteht, wenn der Jahresumsatz 2020 unter 80% des durchschnittlichen

Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt.

3.2

Für die Ermittlung des Durchschnittsumsatzes

von Unternehmen, die – wie die Rekurrentin – nach dem 31. Dezember 2017

gegründet wurden, ist auf die Bestimmungen des Bundes abzustellen, da die

kantonale Verordnung dazu keine eigenen Regelungen aufstellt. Laut Art. 3 Abs.

1.

lit. a HFMV 20 sollten gemäss der ursprünglichen Fassung vom

25.

November 2020 nur Unternehmen unterstützt werden, die vor dem Ausbruch

von Covid-19 anfangs März 2020 bereits existiert haben und in diesem Sinne

bereits vor dem 1. März 2020 in das Handelsregister eingetragen worden sind

(vgl. Erläuterungen Covid-19-Härtefallverordnung 25. November 2020, S. 4).

Später wurde die Anspruchsberechtigung auch auf später, bis zum 1. Oktober 2020

gegründete Unternehmen ausgedehnt (Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 20 in der Fassung

vom 31. März 2021). Voraussetzung für Ansprüche ist gemäss Art. 5 Abs. 1

HFMV 20 der Beleg, dass der «Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang mit behördlich

angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent

des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt». Für

Unternehmen, die nach dem 31. Januar 2017 gegründet worden sind, galt zunächst

als massgeblicher durchschnittlicher Umsatz der auf 12 Monate berechnete

Umsatz, der zwischen dem 1. Januar 2018 und dem 29. Februar 2020 erzielt worden

ist, auf dessen Basis der Umsatzrückgang zu berechnen war (Art. 5 Abs. 2 i.V.m.

Art. 3 Abs. 2 HFMV 20). Gemäss der Fassung vom 31. März 2021 wurde für Unternehmen,

die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet

worden sind, zur Bestimmung des durchschnittlichen Jahresumsatzes der auf 12

Monate berechnete durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 29.

Februar 2020 oder der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt

wurde, vorgesehen. Diese Regelung soll sicherstellen, «dass Unternehmen, die

bereits 2018 oder 2019 gegründet wurden, aber erst ab 2020 höhere Umsätze

erwirtschaftet haben, nicht schlechter gestellt werden als Unternehmen, die

nach dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind und im Sommer 2020 Umsätze erwirtschaftet

haben (Erläuterungen HFMV 20,

S. 6). Für Unternehmen,

die zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 gegründet

worden sind, gilt als Referenzumsatz der durchschnittliche Umsatz, der von der

Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf

12.

Monate (Art. 3 Abs. 2 lit. b HFMV 20). Gleichzeitig

wurde neu vorgesehen, dass die Unternehmen bei Umsatzrückgängen in den Monaten

Januar 2021 bis Juni 2021 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie für die Berechnung des

Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 den Umsatz einer späteren

Periode von 12 Monaten verwenden können.

3.3

Mit der angefochtenen Verfügung vom 20. Juli

2022.

erwog das WSU, § 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm setze

voraus, dass der Jahresumsatz 2020 unter 80 % des durchschnittlichen

Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegen müsse, wobei für die Ermittlung

des Durchschnittsumsatzes von Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017

gegründet worden seien, auf die Bestimmungen des Bundes abzustellen sei. Es verwies

dabei auf Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20, wonach in diesem Fall als

durchschnittlicher Jahresumsatz der auf 12 Monate berechnete Umsatz gelte, der

von der Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder zum 31. Dezember 2020 erzielt worden

sei. Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt führte die Vor­instanz aus, dass

die Rekurrentin am 28. Dezember 2018 ins Handelsregister eingetragen worden

sei. Werde der ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Dezember 2020 erzielte Umsatz in

Höhe von CHF 925’262 auf 12 Monate umgerechnet, ergebe dies einen

Referenzumsatz von CHF 460’110.35. Der im Jahr 2020 tatsächlich erzielte Umsatz

sei deutlich höher. Auch wenn auf eine versetzte Periode, etwa von März 2020

bis Februar 2021 abgestellt würde, resultierte ebenfalls ein Umsatz, der

deutlich höher als CHF 460’110.35 wäre. Es liege somit kein Umsatzrückgang im

Sinne von Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 vor. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin

könne nicht unter Berufung auf den Zweckartikel in § 1 der Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm eine Anspruchsberechnung in jedem Einzelfall aufgrund der

Besonderheiten der jeweiligen Unternehmung abgeleitet werden, würden doch sonst

die detailliert ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen in der

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ins Leere laufen und aufgrund der grossen

Anzahl Härtefallgesuche zwangsläufig zu einer rechtsungleichen Behandlung der

verschiedenen Gesuchstellenden führen. In Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 werde ausdrücklich

auf die Gründung und mithin gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 2020 auf das

Datum der Eintragung im Handelsregister abgestellt. Wenn für die Ermittlung des

Referenzumsatzes statt auf den Gründungszeitpunkt auch auf die

Betriebseröffnung abgestellt werden könnte, so müsste dies im Verordnungstext

ausdrücklich festgehalten worden sein. Es könne auch nicht, wie von der

Rekurrentin vorgeschlagen, auf Umsatzzahlen eines vergleichbaren Betriebs

abgestellt werden, finde sich doch hierfür weder ausdrücklich noch sinngemäss

eine Grundlage im Verordnungstext. Eine rein hypothetische Ermittlung der

Umsatzausfälle wäre objektiv nicht überprüfbar und würde wiederum zu rechtsungleichen

Behandlungen führen.

Das WSU habe auch ohne entsprechenden Antrag aufgrund der

Mehrwertsteuerabrechnungen die Umsätze der Gastronomie- und der

Hotelleriesparte separat betrachtet. Für die Gastronomiesparte resultiere bei

einem Vergleich des Umsatzes im Jahr 2020, auf ein Jahr hochgerechnet, mit dem

Umsatz von April 2020 bis März 2021 ein Rückgang von Fr. 108’353.56.

Multipliziert mit dem Fixkostensatz für Beherbergungsbetriebe von 41 % gemäss § 6 Abs. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ergebe dies einen

Härtefallbeitrag von CHF 42’513.29, welcher der Rekurrentin in insgesamt vier

Tranchen ausbezahlt worden sei. Eine Erhöhung des ausbezahlten Beitrags sei

aufgrund des klaren Wortlauts der HFMV 2020 ausgeschlossen.

3.4

Mit ihrem Rekurs führt die Rekurrentin in

sachverhaltlicher Hinsicht aus, bereits wenige Tage nach der Eröffnung sei ihr

Hotelleriebetrieb aufgrund der vom Bundesrat am 16. März 2020 beschlossenen

Covid-19 bedingten Massnahmen stark beeinträchtigt worden. Aufgrund der

Erschwerung des gesamten Lebens im öffentlichen Raum und insbesondere auch des

Reisens durch Grenzkontrollen und Grenzschliessungen, habe sie in ihrem Hotel

viele Stornierungen verzeichnet und praktisch keine Kunden in dieser Zeit mehr

beherbergen können. Zudem habe sie aufgrund der behördlichen Massnahmen ihren

Restaurationsbetrieb schliessen müssen, was ebenfalls einen negativen Einfluss

auf die Anzahl Hotelgäste gehabt habe. Entsprechend habe sie einen tiefen

Umsatz in dieser Zeitperiode erzielt. Sie offeriert dabei zum Beweis ihre

Buchhaltungsunterlagen zur Edition und beantragt die Beurteilung des

Umsatzrückgangs durch ein gerichtlich anzuordnendes Gutachten. Während sie

aufgrund der Schliessung ihres Restaurationsbetriebes eine Entschädigung von

insgesamt CHF 42’513.29 erhalten habe, habe sie für den erlittenen

Umsatzrückgang des Hotels keine finanziellen Unterstützungsleistungen erhalten.

Diesbezüglich macht sie eine unzulässige Ermittlung des

Referenzumsatzes auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20, gemäss der

vom Zeitpunkt der Gründung auszugehen ist, geltend. Das zwingende Abstellen auf

den Zeitpunkt der Gründung für die Berechnung des Referenzumsatzes führe im vorliegenden

Fall zu keinem aussagekräftigen Ergebnis über den erlittenen Umsatzrückgang, da

mit dem Vorjahresvergleich nicht miteinbezogen werde, dass die Rekurrentin vom

Zeitpunkt ihrer Gründung am 28. Dezember 2018 bis zur Betriebsaufnahme am 7.

März 2020 gar keine operative Betriebstätigkeit ausgeübt habe und daher während

dieser Zeit auch keine Umsatzzahlen vorweisen könne. Deshalb sei der

Referenzumsatz, an dem schliesslich der erforderliche Umsatzrückgang gemessen

werde, klarerweise sehr tief, was schliesslich zur Abweisung ihres Gesuches geführt

habe. Dies verletze das Rechtsgleichheitsverbot wie auch das Willkürverbot. Die

starre Berechnungsart des Referenzumsatzes unterlasse die notwendige

Unterscheidung zwischen Gründungszeitpunkt und Zeitpunkt der operativen

Geschäftsaufnahme. Dass die Rekurrentin bei der vorgenommenen Ermittlung des

Umsatzrückgangs vermeintlich keine finanzielle Einbusse aufweise, ändert nichts

daran, dass sie in Wirklichkeit eine sehr starke Umsatzeinbusse aufgrund der

Covid-19 bedingten Massnahmen erlitten habe. Dies zeige sich sehr deutlich,

wenn der hochgerechnete Umsatz 2020 (CHF 478’382.70) mit dem Umsatz 2021 (CHF 1’502’593.35)

und dem hochgerechneten Umsatz 2022 (CHF 1’787’100.90) verglichen werde.

Unter diesem Gesichtspunkt lasse es sich nicht rechtfertigen, dass sie trotz

der aufgrund der behördlichen Massnahmen eingetretenen Umsatzeinbusse keine

finanzielle Entschädigung erhalte. Indem der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2

lit. a HFMV 20 auf die Umsätze 2018 und 2019 für die Referenzumsatzberechnung

abstelle, würden in ihrem Falle in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen

getroffen, die sachlich nicht gerechtfertigt seien.

Gemäss § 1 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm

leiste der Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, welche aufgrund der

Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der vom Bund und Kanton dagegen ergriffenen

Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden würden, was somit Sinn und

Zweck der Härtefallentschädigung sei. In den Erläuterungen zur Verordnung über

Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie sei

zum Art. 3 klar festgehalten, dass Unternehmen, die bereits 2018 oder 2019

gegründet worden seien, aber erst ab 2020 höhere Umsätze erwirtschaftet hätten,

nicht schlechter gestellt würden als Unternehmen, die nach dem 29. Februar 2020

gegründet worden seien und im Sommer 2020 Umsätze erwirtschaftet hätten (S. 6).

Der Verordnungsgeber habe sich ausdrücklich dafür ausgesprochen, dass

Unternehmen, die in der Vergleichsperiode (2018 und 2019) einen geringen Umsatz

vorweisen könnten, aber dennoch von den Massnahmen betroffen gewesen seien,

auch von den Unterstützungsbeiträgen profitieren sollten. Im Ergebnis führe das

Abstellen auf den Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 dazu, dass der in §

1.

Abs. 1 der kantonalen Covid-19-Verordnung festgehaltenen Sinn und Zweck des

Härtefallprogramms vereitelt werde und im vorliegenden Fall eine

verfassungswidrige Abweisung der Härtefallgesuche verfügt worden sei.

Schliesslich sehe § 6 Abs. 4 der Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm vor, dass bei Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017

gegründet worden seien, für die Ermittlung des Umsatzrückgangs auf den

Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme anstatt das Gründungsdatum abgestellt werden könne.

Es sei daher rechtsungleich und willkürlich, dass für die Voraussetzungen der

Unterstützungsleistungen nicht analog zu dieser Regelung auf den Zeitpunkt der

Geschäftsaufnahme zur Ermittlung des Umsatzrückgangs abgestellt werden könne.

Dass der Verordnungsgeber für die Voraussetzungen des Anspruchs nicht ebenfalls

das Abstellen auf einen alternativen Zeitpunkt für die Berechnung des

Umsatzrückganges vorgesehen hat, führe im vorliegenden Fall zu einer

rechtsungleichen Behandlung der Rekurrentin, im Vergleich zu anderen

vergleichbaren Betrieben, die von einer Härtefallentschädigung hätten profitieren

können und laufe somit dem Sinn und Zweck der kantonale Covid-19-Verordnung

entgegen.

Dispositiv

Aus diesen Gründen könne die Verordnungsbestimmung im

vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Vielmehr sei der Umsatz vom Zeitpunkt

der Geschäftsaufnahme am 7. März 2020 «bis zum heutigen Zeitpunkt» auf ein Jahr

hochzurechnen. Es müsse dabei zulässig sein, auch ihre neueren Umsatzzahlen in

die Berechnung des Referenzumsatzes miteinzubeziehen. Für die entsprechende

Anspruchsermittlung bezieht sich die Rekurrentin zur Berechnung des

Referenzumsatzes auf den Umsatz 2021 von CHF 1’502’593.35 und den

hochgerechneten Umsatz 2022 von CHF 1’787’100.90 und damit einen

durchschnittlichen Jahresumsatz und Referenzumsatz von CHF 1’644’847.–. Im

Vergleich mit dem hochgerechneten Umsatz 2020 ergebe sich ein Umsatzrückgang im

Jahr 2020 von rund 70% im Betrag von CHF 1’166’464.50. Damit sei die

Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 ohne Weiteres gegeben. Bei der

Berechnung des Anspruchs sei der erlittene Umsatzrückgang mit dem

Fixkostenanteil von 41% zu multiplizieren (§ 6 Abs. 3 der kantonalen

Covid-19-Verordnung), woraus im Ergebnis ein Unterstützungsbeitrag in der Höhe

von CHF 478’250.45 folge, auf den sie Anspruch habe.

4.

4.1 Auch im Rahmen der Leistungsverwaltung gilt

aufgrund seiner demokratischen Funktion einerseits und zur Gewährleistung

rechtsgleicher Behandlung das Legalitätsprinzip. Daraus folgt, dass auch

staatliche Leistungen nur nach Massgabe und im Rahmen einer entsprechenden

gesetzlichen Grundlage erbracht werden dürfen. Dabei gelten aber geringere

Anforderungen an die Normdichte (Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., Rz. 379 ff., Tschannen/Müller/Kern,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 410 ff.). Dies wird von

der Rekurrentin auch gar nicht bestritten. Sie macht aber geltend, dass aus

Gründen der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Willkür in ihrem Fall von

der gesetzlichen Regelung abzuweichen sei.

4.2 Zu

prüfen ist daher, ob die Anwendung der massgebenden Bestimmungen über die Voraussetzungen

für einen Anspruch auf Härtefallleistungen im Zusammenhang mit der

Covid-19-Epidemie mit Bezug auf den vorliegenden Einzelfall zu einer

verfassungswidrigen Ungleichbehandlung führt.

4.2.1 Die

im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm ist im Rahmen einer akzessorischen

Normenkontrolle insoweit zu überprüfen, als sie für diesen massgeblich ist (BGE 136 I 65 S. 69 E. 2.3; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1, VD.2017.106

vom 23. Januar 2018 E. 2.2). Dazu ist vorab der Sinn und Zweck der

Bestimmung mittels Auslegung zu ermitteln, wobei die Ermittlung dieser ratio

legis nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nach den eigenen,

subjektiven Wertvorstellungen des Gerichtes, sondern nach den Vorgaben des

Gesetzgebers zu erfolgen hat. Dazu gilt es die Regelungsabsicht des

Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffene Wertentscheidung mit Hilfe der

herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln (VGE VD.2019.110 vom 28. April

2020 E. 3.2.1 m.H. auf BGer 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 4.2 m.w.H.).

Ausgangspunkt

jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches

Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur

ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen,

dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Gründe zur

Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der Bestimmung, können

sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), aus ihrem

Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem Zusammenhang mit anderen

Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143 II 685 E. 4,

140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2.;

VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1; VGE VB.2022.00068 vom 14. Juli

2022 E. 4.2). Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die

Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare

Antwort geben. Das Bundesgericht verfolgt einen pragmatischen

Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen

Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. (BGE 142 V 488

E. 6.3.1; 139 V 442 E. 4.1 jeweils m.w.H.; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020

E. 3.2.1).

4.2.2 Dabei

ist in verfassungskonformer Auslegung der anwendbaren Normen dem Gebot der

Gleichbehandlung gemäss Art. 8 BV Rechnung zu tragen. Ein Erlass verletzt das

Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die

ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist,

oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen

(BGE 136 II 120 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen

dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung

(BGE 136 I 1 E. 4.1, 134 I 23 E. 9.1 mit Hinweisen; VGE VD.2019.110 vom 28.

April 2020 E. 4.2.1). Die verfassungskonforme Interpretation einer anwendbaren

Norm nach Massgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes stösst aber dort an ihre

funktionell-rechtlichen Grenzen, wo eine Norm nach ihrem ermittelten Sinn

eindeutig die Verfassung verletzt (Rhinow/Schefer/Uebersax,

Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 560).

Eine klar korrigierende Auslegung der Norm gegen den Sinn des Gesetzes ist

nicht zulässig (Kramer, Juristische

Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019, S. 118 f.). Entzieht sich daher eine

kantonale Vorschrift jeder verfassungskonformen Auslegung, kann sie nicht

angewendet werden (vgl. BGE 133 I 77 S. 79; VGE VD.2019.110 vom 28. April

2020 E. 4.3).

4.3

4.3.1 Mit

den Gegenstand der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm bildenden

Härtefallmassnahmen sollen Unternehmen finanziell unterstützt werden, die

aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19

besonders betroffen waren und einen Härtefall darstellen (vgl. Art. 12

Abs. 1 Covid-19-Gesetz). Dabei setzte der Bundesgesetzgeber nur einzelne

«Jalons für die Umsetzung und auch für die Konkretisierung des Projekts». Für

die Definition des Härtefalls in Art. 12 Abs. 1bis Covid-19-Gesetz

wurde dabei ganz bewusst an den Umsatz angeknüpft. Dabei sollte der Umsatz im

betroffenen Jahr mit dem durchschnittlichen Jahresumsatz der Vorjahre

verglichen und gefragt werden, ob eine massgebliche («einschneidende»)

Umsatzeinbusse vorliege, die «eine Hilfe über den Härtefall rechtfertigt» (VGE

ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.1; Votum Rechsteiner, AB 2020 S 876). So lässt sich dem

Protokoll der parlamentarischen Beratungen zum Covid-19-Gesetz entnehmen, dass

unter den Räten die Meinung vorherrschte, dass sich die Beeinflussung eines

Betriebs durch die behördlichen Massnahmen nur am Jahresumsatz messen lasse,

nicht etwa am Gewinn; der Jahresumsatz wie auch der «Mehrjahresvergleich»

stellten objektive bzw. messbare Grössen dar und fingen Schwankungen auf, die

"in einem Jahr passiert sein könnten" (vgl. AB 2020 S 879 f. und

952 f.). Man war sich dabei «einig (…), dass der Umsatzeinbruch bzw. -rückgang

die richtige Grösse» ist. Mit der Schwelle «Jahresumsatz unter 60 Prozent des

mehrjährigen Schnitts» sollte eine Regelung mit «klaren Kriterien» geschaffen

werden, um die Härtefälle von Schwankungen des Umsatzes, wie sie vorkommen

könnten, abzugrenzen (Votum Ettlin AB 2020 S 952). Weiter sollten nur Unternehmen

unterstützt werden, die «vor Ausbruch von Covid-19 profitabel oder

überlebensfähig waren» (Art. 12 Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Mit dieser

alternativen Formulierung sollten insbesondere auch «junge Unternehmen (…), die

in der Startphase noch nicht in der Gewinnzone sind, die aber vielleicht

überlebensfähig sind», nicht von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen

werden (AB 2020 S 877 f., 953).

Diese gesetzlichen

«Jalons» wurden mit der Covid-19-Härtefallverordnung (HFMV 20)

konkretisiert. Da aber auch Unternehmen, die nach Ausbruch der Pandemie aber

vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind, anspruchsberechtigt sind (Art. 3

Abs. 1 lit. a HFMV 20 in der Fassung vom 31. März 2021), ist daraus zu folgern,

dass diese Voraussetzungen des Umsatzrückgangs und der Überlebensfähigkeit oder

Profitabilität auch von Unternehmen erfüllt werden können, die ihren Betrieb

erst in der Pandemie aufgenommen haben. Daraus folgt, dass nach der Auffassung

des Rechtsetzers nicht zwingend in jedem Fall als Voraussetzung für die

Ausrichtung einer Härtefallentschädigung auf einen bereits vor der Pandemie

erzielten Referenzumsatz zurückgegriffen werden kann. Dem entspricht denn auch

die Regelung in Art. 3 Abs. 2 lit. a und b HFMV 20. Danach wird für

Unternehmen, die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 30. September 2020

gegründet worden sind, eine Ausnahme vom Grundsatz getroffen, wonach sich der

Referenzumsatz auf der Grundlage der durchschnittlichen Jahresumsätze vor der

Pandemie in den Jahre 2018 und 2019 berechnet. Auch bei den später gegründeten

Unternehmen sollte der Referenzumsatz auf der Grundlage des bisher erzielten

Umsatzes errechnet werden. So sollte für Unternehmen, die zwischen dem 31.

Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind, der von der

Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder bis zum 31. Dezember 2020 erzielte und

auf 12 Monate berechnete Umsatz als Referenzumsatz massgebend sein (Art. 5 Abs.

2 i.V.m. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 [Fassung vom 31. März 2021]) und für

Unternehmen, die nach Ausbruch der Pandemie zwischen dem 1. März 2020 und dem

30. September 2020 gegründet worden sind, wurde als Referenzumsatz der von der

Gründung bis zum 31. Dezember 2020 durchschnittlich erzielte und auf 12 Monate

berechnete Umsatz herangezogen werden.

4.3.2 Das Zürcher Verwaltungsgericht entschied

bereits in Fällen von Unternehmen, die zwar vor dem 31. Dezember 2017 ins

Handelsregister eingetragen wurden, ihre Geschäftstätigkeit aber erst danach

aufnahmen, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein Umsatzrückgang vorliegt,

der ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz massgebend sei. Dasselbe

müsse auch für die Frage der Höhe des massgeblichen Umsatzes für die Berechnung

der maximal zuzusprechenden Beiträge gelten (VGE ZH VB.2022.00134 vom

1. September 2022 E. 6.2.5, VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E.

4.3.3). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtete es dementsprechend auch in

einem Fall, in dem das Unternehmen nach dem 31. Dezember 2017 gegründet worden

war, nicht gerechtfertigt, aus Praktikabilitätsgründen bei der Umsatzberechnung

auf die formelle Gründung anstatt auf die Aufnahme der Geschäftstätigkeit

abzustellen, sofern sich genau bestimmen lasse, wann die Geschäftstätigkeit

aufgenommen wurde, und es objektive Gründe dafür gebe, dass die

Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der formellen Gründung aufgenommen

wurde. Insgesamt kam es zum Schluss, dass Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 so zu verstehen

sei, dass ein Unternehmen, welches nach dem 31. Dezember 2017 gegründet wurde

und seine Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der Gründung aufgenommen

hat, für die Berechnung des Umsatzrückgangs seinen ab Aufnahme der

Geschäftstätigkeit generierten Umsatz auf zwölf Monate hochrechnen kann (VGE ZH

VB.2022.00285 vom 22. Dezember 2022 E. 5.4).

4.3.3 Ziel des Gesetz- und Verordnungsgebers war es,

eine differenzierte Härtefalllösung zu schaffen, um möglichst allen direkt

betroffenen (überlebensfähigen) Unternehmen zu helfen und so gefährdete

Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten (vgl. Erläuterungen HFMV 20, S. 6; VGE

ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.2). Differenzierungen zulasten von

jungen Unternehmen, wie sie die Nichtberücksichtigung der faktischen Aufnahme

der Geschäftstätigkeit zu Folge hätte, entsprechen dagegen nicht dem Willen des

Gesetzgebers. Nur der nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz

ist repräsentativ für ihren (hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren (vgl.

VGE ZH VB.2022.00134 vom 1. September 2022 E. 6.2.4).

Im Gegensatz zu

den vom Zürcher Verwaltungsgericht entschiedenen Fällen (VGE ZH VB.2022.00285

vom 22. Dezember 2022 E. 5.4, VB.2022.00134

vom 1. September 2022 E. 6.3, VB.2022.00068

vom 14. Juli 2022 E. 4.3.3) kann vorliegend aber nicht auf einen

vorbestehen Umsatz abgestellt werden. Würde man nun bei der Rekurrentin,

wie bei Unternehmen, die zwischen dem 1. März 2020 und dem

30. September 2020 gegründet worden sind, auf den durchschnittlichen von

der Gründung bis 31. Dezember 2020 erzielten, auf 12 Monate umgerechneten

Umsatz abstellen (Art. 3 Abs. 2 lit. b HFMV), führt dies dazu, dass die zwei

miteinander zu vergleichenden Perioden deckungsgleich sind, womit es keine

Differenz und damit auch keinen Umsatzrückgang gibt. Der Verweis gemäss den

Erläuterungen HFMV 2 auf Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Härtefallverordnung macht

daher keinen Sinn. Für junge Unternehmen, die nach Beginn der Corona Massnahmen

gegründet wurden, kann sich der Umsatzrückgang nur auf behördliche Massnahmen

im Rahmen der zweiten Welle ab Ende 2020 beziehen. Dies ergibt sich sinngemäss

auch aus Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes, wonach ein Unternehmen für die

Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 auch den Umsatz

einer späteren Periode von zwölf Monaten verwenden kann, längstens bis und mit

Juni 2021 (vgl. auch VGE SG B 2022/11 vom 10. Mai 2022 E. 4.1).

Der Umsatz der Rekurrentin stieg indes nach der

Inbetriebnahme stetig an, sodass der Umsatz des Jahres 2021 höher ausfiel als

derjenige im 2020. Die von der

Rekurrentin vorgeschlagene (gerade umgekehrte) Ermittlung des Referenzumsatzes

in ihrem Fall würde daher im Ergebnis den gesetzten Jalons bei der Regelung der

Härtefallmassnahmen gemäss Art. 12 Covid-19-Gesetz widersprechen. Es trifft

regelmässig zu und entspricht insofern einer notorischen Tatsache, dass sich

der Umsatz eines Unternehmens nach der Gründung und seinem Markteintritt

zunächst kontinuierlich steigert. Indem die Rekurrentin auf der Grundlage des

später erzielten Umsatz auf den mutmasslich ohne Corona-Einschränkungen

unmittelbar nach der Eröffnung ihres Betriebes erzielten Umsatz schliessen möchte,

lässt sie diesen Umstand ausser Betracht.

4.3.4 Dem

Rechtsetzer kommt ein weiter Ermessensspielraum zu, wie er den Kreis der

Härtefälle umschreiben will. Ein Vergleich mit Budgetzahlen ist in den

gesetzlichen Bestimmungen nicht vorgesehen, insbesondere auch nicht für neu

gegründete Unternehmen. Ein solcher Vergleich würde das Risiko von einem zu

hohen prognostizierten Umsatz in sich bergen, um die erforderliche

Umsatzeinbusse von 40 Prozent zu erreichen. Es kann schliesslich auch nicht angehen, im Einzelfall den

Referenzumsatz auf der Grundlage einer Begutachtung zu ermitteln. Bei

der Bestimmung des Kreises der Härtefälle, für welche in einem Massenverfahren

Entschädigungen ausgerichtet werden sollen, erscheint aus Gründen der

Praktikabilität eine gewissen Schematisierung und Pauschalierung unausweichlich

(VGE ZH VB.2022.00216 vom 25. August 2022 E. 5.1; VGE ZH VB.2022.00068 vom 14.

Juli 2022 E. 4.3.3 m.H. auf BGE 122 I 343 E. 3g/dd; BGer 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4;

vgl. auch VGE VD.2013.19 vom 30. August 2013 E. 3.3.1, VD.2021.25 vom 10.

Januar 2022 E. 4.3.3). Diese kann zum vornherein nicht allen Einzelaspekten

aller Einzelfälle völlig gerecht werden (VGE VD.2021.106 vom 18. Februar 2022

E. 4.2.4). Aus Gründen der Praktikabilität sind deshalb Schematisierungen

beziehungsweise Typisierungen zulässig, auch wenn damit ein Verlust an

Einzelfallgerechtigkeit verbunden ist (BGer 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4, 8C_1074/2009

vom 2. Dezember 2010 E. 4.3.6). Die Berechnung des Referenzumsatzes mit einer

Begutachtung widerspräche nicht nur der Praktikabilität in einem

Massenverfahren, es würde auch zu einer Ungleichbehandlung im Vergleich mit den

ansonsten schematisch und pauschaliert behandelten Gesuchen anderer Ansprecherinnen

und Ansprecher führen.

Insgesamt bestehen damit genügend vernünftige Gründe in den

zu regelnden Verhältnissen, wenn Fälle, in denen kein Umsatzrückgang

eingetreten ist und sich der Umsatz bloss nicht hat entwickeln können, anders

behandelt werden als Fälle, in denen aufgrund der Massnahme der Umsatz

eingebrochen ist. Eine Verletzung des Rechtsgelichheitsgebots nach Art. 8 BV

ist damit nicht ersichtlich.

4.4 Zusammenfassend

konnte die Rekurrentin den Nachweis des erforderlichen Umsatzrückgangs nicht

rechtsgenüglich erbringen, womit die Vorinstanz das Gesuch für eine finanzielle

Härtefallunterstützung zu Recht abgewiesen hat.

5.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs gegen die Verfügung vom 20.

Juli 2022 abzuweisen.

Entsprechend dem Ausgang

des Verfahrens hat die Rekurrentin gestützt auf § 30 Abs. 1 VRPG die

Gerichtskosten des Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von §

23 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 4’000.–

festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4’000.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.