dritte Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 21. Januar 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.23

URTEIL

vom 11. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan

Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon

Mabillard

und Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

Bewilligungsinhaber des «B____»,

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs

gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 1. November 2021

betreffend dritte

Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats

vom 21. Januar 2021)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Verfügungen

vom 4. Oktober und 5. November 2019 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat

(nachfolgend: BGI) gegen A____, Inhaber der Bewilligung für den Kleinhandel mit

gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____», [...]

(nachfolgend: Rekurrent) eine erste beziehungsweise eine zweite Verwarnung

wegen Nichteinhaltens von Auflagen aus, da er im «B____» wiederholt Kunden

Speisen und Getränke habe konsumieren lassen. Gegen die erste Verwarnung wurde

kein Rechtsmittel erhoben. Nachdem der gegen die zweite Verwarnung erhobene

Rekurs des Rekurrenten am 13. Juli 2020 durch das Bau- und Verkehrsdepartement

(nachfolgend: BVD) abgewiesen worden war, schrieb das Verwaltungsgericht den

dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten am 30. November 2020 aufgrund

Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab. Die beiden Verwarnungen

erwuchsen in Rechtskraft.

Mit Rapport vom

17. Januar 2021 informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI darüber,

dass am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr in einem Aufenthaltsraum im

Lebensmittelgeschäft «B____» unter anderem fünf Wein und Bier konsumierende

Personen vorgefunden worden seien. In der Folge erliess das BGI am 21. Januar

2021 eine dritte Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen. In Anwendung

von § 8 und § 9 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG

563.170) wurde dem Rekurrenten eine Gebühr in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF

1'000.– für die Verwarnung, CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit

Rückschein) verrechnet. Den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies das

BVD mit Entscheid vom 1. November 2021 kostenpflichtig ab.

Gegen diese

Entscheide richtet sich der am 9. November 2021 erhobene und am 17. Januar

2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verwarnung des BGI vom

21. Januar 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Weiter

beantragt er, es sei ihm Einblick in sämtliche Verfahrensakten in

ungeschwärzter und unzensierter Version zu gewähren und ihm danach die

Möglichkeit zu einer ergänzenden Rekursbegründung sowie Einreichung der

Honorarnote einzuräumen. In der Beilage reichte er sechs schriftliche

Erklärungen mit Ausweiskopien von bei der Polizeikontrolle vom 16. Januar

2021 im Ladenlokal «B____» angetroffenen Personen ein. Diesen Rekurs überwies

der Regierungspräsident am 2. Februar 2022 dem Verwaltungsgericht zum

Entscheid.

Mit

Vernehmlassung vom 8. März 2022 beantragte das BVD die kostenfällige Abweisung

des Rekurses und des Verfahrensantrags auf Gewährung der Akteneinsicht in

sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version. Der

Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 29. April 2022, das BVD duplizierte am 7.

Juni 2022. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Mit der Duplik reichte das

BVD eine Version des Polizeirapports vom 17. Januar 2021 ein, in welchem die

Namen derjenigen Personen nicht mehr abgedeckt waren, welche eine in den Beilagen

zur Rekursbegründung unterzeichnete Erklärung unterzeichnet hatten. Da bei

einer weiteren im Polizeirapport aufgeführten Person keine solche Erklärung

vorlag, liess das BVD deren Namen weiter abgedeckt. Mit Eingabe vom 27. Juni

2022 reichte der Rekurrent zusätzlich eine Erklärung einer weiteren Person ein.

Am 5. Dezember liess er dem Verwaltungsgericht zudem den gegen ihn erlassenen

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 8. November 2021 sowie das

gestützt darauf ergangene einzelrichterliche Urteil des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 5. Dezember 2022 zukommen.

Die weiteren

Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 40 des Gastgewerbegesetzes (GGG, SG 563.100) richtet sich das

Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des Organisationsgesetzes (OG,

SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der

vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss des

Regierungspräsidenten sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).

1.2

Gegenstand

des angefochtenen Rekursentscheids ist eine kostenpflichtige Verwarnung

gegenüber dem Rekurrenten. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung

oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig

erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen

Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das

massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu

entscheiden.

2.

2.1

Mit

Rapport vom 17. Januar 2021 betreffend «Missachtung Covid-19 Verordnung

besondere Massnahmen und Nichteinhalten der Öffnungszeiten und der Sperrstunde

durch das Lebensmittelgeschäft B____» informierte die Kantonspolizei

Basel-Stadt das BGI unter anderem über folgenden Sachverhalt: Am Samstag 16. Januar

2021.

um 19.27 Uhr habe im Lebensmittelladen «B____» Licht gebrannt und Betrieb

geherrscht. Die Zutrittstür sei verschlossen gewesen. Im Inneren hätten mehrere

laute Stimmen wahrgenommen werden können. Nach mehrmaligem Klopfen und

Ansprechen habe der Rekurrent die Türe geöffnet. Im Laden befinde sich links

nach dem Eingang ein kleiner Aufenthaltsraum, vor dem eine weitere Person

gestanden sei. Als die Beamten die Tür zu diesem Raum geöffnet hätten, seien

sie auf fünf Wein und Bier konsumierende, dicht beieinanderstehende und sich

lautstark unterhaltende Personen getroffen. Auf einem Tisch seien mehrere

leere, angefangene und volle Bier- und Weinflaschen sowie teilweise Stühle

gestanden. Auf der rechten Seite hätten sich mehrere grosse mit Leergut, vorwiegend

Bier- und Wein­flaschen, überfüllte Abfalltonnen befunden. Während der

Anwesenheit der Polizei sei eine weitere Person aus den Büroräumlichkeiten in

das Ladenlokal getreten. Alle acht Personen hätten keine Schutzmasken

beziehungsweise einige diese unter dem Kinn getragen.

2.2

In der im vorinstanzlichen Verfahren

angefochtenen Verfügung vom 21. Januar 2021 betreffend «3. Verwarnung wegen

Nichteinhaltens von Auflagen» wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, dass ihm

die Kleinhandelsbewilligung mit der Auflage erteilt worden sei, dass die

Konsumation von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet

und dass deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation

an Ort und Stelle ermöglichen würde, untersagt sei. Am 4. Oktober 2019 und

am 5. Oktober 2019 sei er kostenpflichtig verwarnt worden, weil er gegen die

Bewilligungsauflage verstossen habe, indem er wiederholt Kunden bei sich

Speisen und/oder Getränke habe konsumieren lassen. Der eingegangene

Polizeirapport vom 17. Januar 2021 belege, dass der Rekurrent erneut und

wissentlich gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe,

weshalb er zum dritten Mal kostenpflichtig zu verwarnen sei. In Anwendung der

§§ 8 und 9 GebVGGG werde ihm eine Gebühr von CHF 1'010.60 auferlegt. Sollte er

abermals gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen, werde ein

Antrag mit Überweisung an die Staatsanwaltschaft gestellt. Zudem werde der

Entzug der Kleinhandelsbewilligung in die Wege geleitet. Ein allfälliger Verstoss

gegen die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie Covid-19 Verordnung werde in einem separaten Verfahren

behandelt.

2.3

In

seiner im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Rekursbegründung vom 2. Juni

2021.

moniert der Rekurrent, dass der angebliche Verstoss gegen die

Kleinhandelsbewilligung in der angefochtenen Verfügung lediglich mit dem

Verweis auf den Polizeirapport begründet werde. Es sei davon auszugehen, dass

ihm letztlich eine nicht erlaubte Bewirtung vorgeworfen werde. Mit Verfügung

vom 9. April 2019 sei ihm der Kleinhandel mit gebrannten Wasser inklusive des

Verkaufs über die Gasse erlaubt worden. Nicht erlaubt sei ihm die entgeltliche

Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Im

Polizeirapport sei festgehalten worden, dass sich die angetroffenen Personen in

einem Aufenthaltsraum befunden hätten, sich unterhalten und Bier und Wein

getrunken hätten. Es sei «folglich ebenso erstellt, dass es sich bei den

angetroffenen Personen nicht um Kundschaft» gehandelt habe. Einzig der

«Kontrollierte 1», der aufgrund der geschwärzten Verfahrensakten nicht weiter

identifiziert werden könne, soll spontan behauptet haben, er hätte eingekauft

und müsste nun bezahlen. Dem Polizeirapport lasse sich eine Bewirtung der

angetroffenen Personen nicht entnehmen und eine solche sei offenbar von den

kontrollierten Personen auch nicht behauptet worden. Voraussetzungen für das

Aussprechen der Verwarnung sei, dass dem Rekurrenten nachgewiesen werde, dass er

alkoholische Getränke zur Konsumation an Ort und Stelle verkauft, abgegeben

oder ausgeschenkt habe. Es sei dem Rekurrenten freigestanden und stehe ihm

frei, sich nach Ladenschluss im Pausenraum des Geschäfts aufzuhalten und dabei

mit einigen Freunden eine Flasche Wein zu trinken und diese zu offerieren. Da

die Identität der kontrollierten Personen nicht näher bekannt sei, könne

diesbezüglich auch nicht eruiert werden, ob der Polizeirapport den Tatsachen

entspreche.

3.

3.1

Das

BVD erwog im angefochtenen Entscheid vom 1. November 2021, dass die

Kleinhandelsbewilligung dem Rekurrenten am 9. April 2019 mit der Auflage

erteilt worden sei, dass die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken

an Ort und Stelle nicht gestattet sei und deshalb auch das Anbieten von

Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würde,

untersagt sei. Die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zur

Konsumation vor Ort sei gemäss Kleinhandelsbewilligung jederzeit und in allen

Räumlichkeiten der Lokalität untersagt. Die dokumentierte durch den Rekurrenten

tolerierte Konsumation an Ort und Stelle sei für die Verwarnung ausschlaggebend

gewesen. Hätte sich die Sache tatsächlich so zugetragen wie vom Rekurrenten

zusammengefasst behauptet, nämlich, dass er nach Ladenschluss zusammen mit ein

paar Freunden ein Feierabendbier beziehungsweise ein paar Gläser Wein getrunken

und er diesen die Getränke offeriert habe, könnte die Berechtigung der

kostenpflichtigen Verwarnung in der Tat infrage gestellt werden. In diesem Fall

wäre es aber dem Rekurrenten ein Leichtes gewesen, die Namen der anwesenden

Personen aufzulisten und von diesen eine kurze Bestätigung einzuholen, dass er

sie zu einem privaten Apéro in seinem Ladenlokal eingeladen habe. Dass sich der

Rekurrent einzig und wiederholt nach dem ungeschwärzten Polizeirapport

erkundigt habe, zeige, dass er die Personen, welche sich am besagten Abend nach

Geschäftsschluss in seinem Laden aufgehalten hätten, nicht persönlich gekannt

beziehungsweise gar nicht gewusst habe, wer sich zum fraglichen Zeitpunkt in

seinem Laden aufgehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Leute kamen

und gingen, wie es in einem Restaurationsbetrieb üblich sei. Somit sei es

unwahrscheinlich, dass der Rekurrent die Getränke gratis abgegeben

beziehungsweise keine sonstige Gegenleistung dafür erhalten habe. Die Verfügung

sei daher gestützt auf den Polizeirapport vom Abend des 16. Januar 2021 zu

Recht erlassen worden.

3.2

In

seiner Rekursbegründung vom 17. Januar 2022 an das Verwaltungsgericht beantragt

der Rekurrent weiterhin Einblick in die ungeschwärzten Verfahrensakten. Er macht

aber geltend, dass es ihm unterdessen gelungen sei, die – seiner Erinnerung

nach – am fraglichen Abend anwesenden Personen zu kontaktieren und von diesen

eine entsprechende Bestätigung zum Treffen und insbesondere zur Konsumation vom

16.

Januar 2021 einzuholen. In den entsprechenden Bestätigungen würden die

sechs angefragten Personen bestätigen, dass am 16. Januar 2021 «in gemütlicher,

freundschaftlicher Atmosphäre nach Ladenschluss» Getränke konsumiert worden

seien, dafür aber nichts bezahlt worden sei. Stattdessen habe der Rekurrent die

Konsumation offeriert. Damit sei erstellt, dass der Rekurrent weder Kunden

bewirtet noch entgeltlich Getränke oder Speisen zum Konsum an Ort und Stelle

abgegeben habe.

3.3

Dem hält das BVD in seiner Vernehmlassung vom

8.

März 2022 entgegen, dass es weder bestätigen noch verneinen könne, dass es

sich bei den vom Rekurrenten angegebenen Personen um diejenigen handeln würde,

die im Polizeirapport vermerkt seien. Bei den Namen der während der

Polizeikontrolle anwesenden Personen handle es sich um datenschutzrechtlich

relevante Daten, welche unberechtigten Dritten, zu welchen auch der Rekurrent

gehöre, nicht zur Verfügung gestellt werden dürften. Für das

Lebensmittelgeschäft des Rekurrenten bestehe unbestrittenermassen keine

Bewilligung für die entgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken an Ort und

Stelle. Ohne Restaurationsbewilligung dürften auch keine Einrichtungen, welche

eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würden, aufgestellt werden. Als

Verstoss gegen diese Auflage genüge es bereits, dass die Möglichkeit bestehe,

abgegebene Speisen an Ort und Stelle zu konsumieren. Demgemäss hätte auch nicht

der betriebseigene Aufenthaltsraum für eine Konsumation an Ort und Stelle

angeboten werden dürfen. Eine der kontrollierten Personen habe angegeben, dass

sie keinen Alkohol konsumiert habe, sondern eingekauft habe. Somit habe das BVD

davon ausgehen dürfen, dass sich zur Zeit der Kontrolle zahlende Kunden im

Laden des Rekurrenten aufgehalten hätten. Die Polizei habe bei der Kontrolle

des Ladens festgestellt, dass der Rekurrent gegen seine Kleinhandelsbewilligung

verstossen und in seinem Laden Gäste entgeltlich bewirtet habe. Es sei

erstellt, dass sich die Gruppe im Laden des Rekurrenten nicht privat getroffen

habe, sondern dass es sich bei den angetroffenen Personen um Kunden gehandelt

habe. Daher habe das BGI davon ausgehen dürfen, dass die Abgabe der Getränke

entgeltlich erfolgt sei. Die vom Rekurrenten eingereichten Erklärungen von

Drittpersonen würden bestätigen, dass es sich selbst bei Offerierung der

Getränke zumindest um einen Akt der Kundenbindung gehandelt habe, dem ein

wirtschaftliches Interesse zugrunde liege. Die Entgeltlichkeit gemäss § 2 Abs. 2 Gastgewerbegesetz umfasse jede Art von Gegenleistung und sei somit weit

auszulegen. C____ habe bestätigt, dass es sich um eine «kundenbindende Geste»

gehandelt habe und dass es sich auch bei den anderen anwesenden Personen um

Kunden gehandelt habe. D____ habe ausgeführt, dass er am besagten Abend im

Lebensmittelgeschäft eingekauft habe und dass es sich um «Kundschaft» handle,

welcher der Rekurrent «bei fast jedem Besuch» ein Bier anbiete. Dasselbe gelte

für E____, der bestätigte, am 16. Januar 2021 eingekauft zu haben. Somit müsse

zumindest bei diesen Personen von einer Entgeltlichkeit im Sinn von § 2 Abs. 2 Gastgewerbegesetz ausgegangen werden. Es sei nicht glaubwürdig, dass der

Rekurrent jeder Person, die regelmässig bei ihm einkaufe, aus reiner

Freundschaft ein alkoholisches Getränk offeriere.

3.4

In

seiner Replik vom 29. April 2022 moniert der Rekurrent erneut die Abdeckung der

Namen der vor Ort angetroffenen Personen im Polizeirapport. Im Polizeirapport

sei keine Rede von einem entgeltlichen Alkoholkonsum. Dass der Rekurrent

entgeltlich Getränke abgegeben haben soll, würde erst vom BGI

hineininterpretiert. Der Rekurrent habe seinen Laden korrekterweise um 18.00

Uhr geschlossen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn er nach Ladenschluss Kunden,

die auch zu seinen Freunden geworden seien, zu einem Glas Wein einlade. Aus den

unterzeichneten Erklärungen, in welchen der Rekurrent mit «Du» angesprochen

worden sei, gehe hervor, dass es sich um Freunde gehandelt habe. Aus allen

Bestätigungen ergebe sich, dass die Getränkekonsumation auf freundschaftlicher

Basis und unentgeltlich erfolgt sei.

Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte der Rekurrent die

Erklärung einer weiteren Person ein, in welcher diese bestätigt, dass sie von

der Polizei im Laden des Rekurrenten kontrolliert worden sei. Nach dem

Schliessen des Ladens habe er sich noch an der Theke mit dem Rekurrenten

unterhalten. Dieser habe ihm daraufhin einen Kaffee angeboten, was er

angenommen habe.

3.5

Das

BVD führt in seiner Duplik vom 7. Juni 2022 demgegenüber aus, dass das BGI

aufgrund der sachverhaltlichen Feststellungen der Polizei von einer

entgeltlichen Abgabe habe ausgehen müssen. Im Übrigen werde auch vom

Rekurrenten nicht bestritten, dass er Einrichtungen angeboten habe, welche eine

Konsumation vor Ort und Stelle ermöglichen würden und dass er damit gegen die

Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe. Zudem falle auf, dass der

Rekurrent sich erst nachträglich, nach dem entsprechenden Hinweis im

angefochtenen Entscheid, an die anwesenden Personen habe erinnern können und

von diesen Erklärungen zu seiner Entlastung beigebracht habe. Diese

Bestätigungen würden aber nichts daran ändern, dass sich der Rekurrent nicht an

die Vorgaben der Kleinhandelsbewilligung gehalten habe.

3.6

Gemäss

dem einzelrichterlichen Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022

(act. 15) wurde der Rekurrent der Hinderung einer Amtshandlung und der

Übertretung der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung

2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen

zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt (Art. 286 des

Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0], Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit

Art. 40 des Epidemiengesetzes und in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1

COVID-19-Verordnung 2 [Stand 26. März 2020] sowie Art. 106 des

Strafgesetzbuches). Freigesprochen wurde der Rekurrent von der Anklage des

Vergehens gegen die COVID-19-Verordnung 2 betreffend die Vorfälle vom 30. M.z

2020, 6. April 2020, 11. April 2020 und 2. Mai 2020 und von der Anklage der

Übertretung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR

818.101.26) betreffend den Vorfall vom 16. Januar 2021 sowie von der Anklage

der Hinderung einer Amtshandlung betreffend den Vorfall vom 2. Mai 2020.

4.

4.1

Es

ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Rekurrent Inhaber einer Bewilligung

für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im

Lebensmittelgeschäft «B____» ist und dass er als Bewilligungsinhaber gemäss § 7 Gastgewerbegesetz für die Führung des Betriebs und damit auch die Einhaltung

der Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung verantwortlich ist. Unbestritten

ist weiter, dass es dem Rekurrenten gemäss den Auflagen zur

Kleinhandelsbewilligung untersagt ist, Konsumation von Speisen und/oder

Getränken an Ort und Stelle zu gestatten und dass deshalb auch das Anbieten von

Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen, nicht

erlaubt ist. Der Rekurrent verfügt demgemäss über keine Bewilligung zur

entgeltlichen Abgabe von Getränken zum Konsum an Ort und Stelle gemäss § 2 Gastgewerbegesetz. Die Entgeltlichkeit umfasst dabei jede Art von Gegenleistung

(§ 2 Abs. 2 des Gastgewerbegesetzes).

4.2

Der Rekurrent wurde am 4. Oktober 2019 und am

5.

November 2019 wegen Verstössen gegen die Auflagen der

Kleinhandelsbewilligung verwarnt. Diese beiden Verwarnungen sind in Rechtskraft

erwachsen. Aus dem Polizeirapport vom 17. Januar 2021 geht hervor, dass die

Polizei am 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr festgestellt hatte, dass im Lokal

des Rekurrenten Licht brannte und Betrieb herrschte. Bei der durchgeführten

Kontrolle im Inneren des Lokals traf die Polizei auf insgesamt acht Personen.

Davon standen fünf Personen in einem Aufenthaltsraum dicht beieinander, tranken

Bier und Wein und unterhielten sich. Auf einem Tisch standen mehrere

angefangene und volle Bier- und Weinflaschen. Die Ausführungen im Rapport

wurden durch entsprechende Fotos dokumentiert. In der Verwarnungsverfügung vom

21.

Januar 2021 wurde der Rekurrent entsprechend darauf hingewiesen, dass

gemäss der Auflage zur Kleinhandelsbewilligung die Konsumation von Speisen

und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet ist und dass deshalb auch

das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle

ermöglichen, untersagt sei. Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren reichte

der Rekurrent schriftliche Erklärungen von sechs Personen ein, aus denen

hervorgeht, dass sie die damals konsumierten Getränke vom Rekurrenten

unentgeltlich erhalten hätten. Die Lebenspartnerin des Rekurrenten führt in

ihrer Bestätigung zudem aus, dass die Kunden des Rekurrenten seine familiäre

Art schätzen würden. Er würde den Kindern immer wieder Lollis und den Eltern

etwas zu trinken schenken. Am 16. Januar 2021 hätten sich die Herren friedlich

zusammen unterhalten mit den vom Rekurrenten offerierten Getränken. Auch eine

andere Person bestätigt, die freundliche und zuvorkommende Art, wie der

Rekurrent seine Kundschaft betreue, zu schätzen. Er habe es auch am

16.

Januar 2021 geschätzt, als er Getränke vom Rekurrenten erhalten habe

(Rekursbeilage 1). Eine andere Person, welche sich als Stammkunde bezeichnet,

führt in ihrer Erklärung aus, dass der Rekurrent bei fast jedem Besuch die

Kundschaft fragen würde, ob sie einen Kaffee, ein Wasser oder ein Bier trinken

möchte (Rekursbeilage 5).

Aus den vom

Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Erklärungen

verschiedener Personen ergibt sich somit, dass der Rekurrent im Rahmen der

Pflege der Beziehung zu seinen Kunden regelmässig alkoholische und nicht

alkoholische Getränke anbietet. Bei der polizeilichen Kontrolle vom 16. Januar

2021.

nicht abgeklärt worden ist jedoch, von wem die von den anwesenden Personen

konsumierten Getränke stammen. Weiter wurde nicht thematisiert, ob die Getränke

entgeltlich oder unentgeltlich abgegeben worden sind. Aus den Angaben im

Polizeirapport alleine lässt sich damit nicht entnehmen, dass der Rekurrent

seinen Kunden entgeltlich oder unentgeltlich Getränke abgegeben hat. Aus dem

Polizeirapport geht aber klar hervor, dass die kontrollierten Personen in den

Räumlichkeiten des Betriebs des Rekurrenten Getränke konsumiert und hierfür die

vorhandene Infrastruktur wie Tische und andere Ablageflächen genutzt haben

(vgl. die dem Rapport beiliegenden Fotos in den Vorakten).

4.3

Dem Rekurrenten ist zuzustimmen, dass es ihm

unbenommen ist, im privaten Rahmen, – das heisst mit Freunden – in seinen

Ladenräumlichkeiten beziehungsweise dem dazugehörenden Aufenthaltsraum Getränke

zu konsumieren. Dies gilt jedoch nur, sofern klarerweise kein Bezug zum Betrieb

des Lebensmittelgeschäfts des Rekurrenten besteht und es erkennbar nicht um die

Betreuung von Kunden beziehungsweise die Pflege von Kundenbeziehungen geht.

Vorliegend konnte aufgrund der Angaben im Polizeirapport nicht ohne Weiteres

ausgeschlossen werden, dass es sich bei der von der Polizei am 16. Januar 2021

angetroffenen Situation um einen privaten Anlass gehandelt hat. Hätte es sich

um ein rein privates Treffen mit Freunden gehandelt, wäre es, wie die

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt hat, für den

Rekurrenten jedoch einfach gewesen, den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Zwar

hat die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und es trifft sie

für den Nachweis des Verstosses gegen die Auflage zur Kleinhandelsbewilligung

die Beweislast. Werden bei einer Polizeikontrolle aber in den Räumlichkeiten

eines Betriebes, in welchem die Konsumation von Getränken und Speisen vor Ort

und das Anbieten von Einrichtungen für den entsprechenden Konsum nicht erlaubt

ist, mehrere Personen bei der Konsumation von Getränken angetroffen, obliegt es

dem Rekurrenten, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gegebenenfalls aufzuzeigen

und zu belegen, dass es sich entgegen dem geschaffenen Eindruck um einen

privaten Anlass mit Freunden handelt.

Der Rekurrent ist der Ansicht, dass ihm der Nachweis, wonach

«die Getränkekonsumation am 16. Januar 2021 auf freundschaftlicher Basis und

vor allem unentgeltlich [erfolgt sei]», aufgrund der von ihm im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten sieben Bestätigungen der bei

der Polizeikontrolle vom 16. Januar 2021 angetroffenen Personen gelungen ist

(vgl. Replik Rz. 7). Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Bereits aus dem Polizeirapport

vom 16. Januar 2021 geht hervor, dass es sich bei den anwesenden Personen

zumindest teilweise auch um Kunden handelte. So gab eine Person (Kontrollierter

1) gegenüber der Polizei «spontan an, dass er dort keinen Alkohol konsumiert

habe. Er habe nur eingekauft, müsse jetzt noch bezahlen und wolle dann gehen».

In der vom Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erst nachträglich

eingereichten siebten Bestätigung vom Juni 2022 gibt [...], der damals von der

Polizei «Kontrollierte 1», an, er habe während der Öffnungszeiten Einkäufe

getätigt. Nach dem Schliessen des Ladens habe er sich noch an der Theke mit dem

Rekurrenten, dem Besitzer des «B____», unterhalten. Daraufhin habe dieser ihm

einen Kaffee angeboten, welchen er dankend angenommen habe. Aus der Aussage des

Kontrollierten 1 sowie aus seiner Bestätigung, ergibt sich somit zweifelsfrei,

dass er sich als Kunde des Rekurrenten in dessen Ladenräumlichkeiten

aufgehalten hat. Aus drei weiteren eingereichten Bestätigungen geht ebenfalls

zweifelsfrei hervor, dass es sich bei den angetroffenen Personen, abgesehen von

der Lebenspartnerin des Rekurrenten (Kontrollierte 7), um Kunden des

Rekurrenten handelte (act 4, Rekursbeilage 1, 4, 5). Die Lebenspartnerin des

Rekurrenten gab in ihrer Bestätigung an, dass die Kunden des Rekurrenten seine

familiäre Art schätzen würden und dass er den Erwachsenen immer wieder etwas zu

trinken schenke. Auch am 16. Januar 2021 hätte er den Anwesenden Getränke

offeriert. Dies wird durch die Erklärung von C____ (Kontrollierter 3)

bestätigt. Aus seiner Erklärung geht hervor, dass er ein «treuer Kunde» des

Rekurrenten sei, und er «wie die anderen dort anwesenden Kunden» die

«kundenbindende Geste» sehr geschätzt habe, als sie am 16. Januar 2021 Getränke

vom Rekurrenten erhalten hätten (act. 4, Rekursbeilage 1). D____

(Kontrollierter 2) gab an, dass er Stammkunde beim Rekurrenten sei und am 16.

Januar 2021 bei ihm einkaufen gegangen sei. Wie fast bei jedem Besuch, wenn der

Rekurrent vor Ort sei, frage dieser seine Kundschaft, ob diese einen Kaffee,

ein Wasser oder ein Bier trinken möchte. Auch an diesem Tag habe er die

Einladung dankend angenommen (act. 4, Rekursbeilage 5). Auch E____ (Kontrollierter 4)

erklärte ebenfalls, dass er sich am 16. Januar 2021 noch beim Rekurrenten im

Laden befunden habe, da er ihn «nach [seinem] Einkauf» auf ein Bier eingeladen

habe (act. 4, Rekursbeilage 6). Insgesamt ergibt sich aus dem Polizeirapport

und den vom Rekurrenten selbst eingereichten Bestätigungen somit klar, dass es

sich bei den vor Ort angetroffenen Personen zumindest auch um Kunden des

Rekurrenten gehandelt hat. Anlass ihrer Anwesenheit war dabei die vom

Rekurrenten gegenüber seinen Kunden üblicherweise ausgesprochene Einladung zum

Konsum der von ihm abgegebenen Getränke.

Das BVD weist in seiner Duplik zu Recht darauf hin, dass in

der Kleinhandelsbewilligung des Rekurrent der Konsum von Speisen und Getränken

vor Ort explizit untersagt ist und ein Verstoss gegen diese Auflage vorliegt,

wenn der Rekurrent seinen Kunden während der Öffnungszeiten oder nach Ladenschluss

Kaffee, Bier und Wein zum Konsum vor Ort offeriert. Dass es bei diesen Personen

um Kunden handelt, steht angesichts der eingereichten Erklärungen wie hiervor

dargelegt ausser Zweifel. Daran ändert entgegen den Ausführungen des

Rekurrenten in der Replik nichts, dass der Rekurrent im Verlauf der Jahre zu

einigen Kunden ein freundschaftliches Verhältnis aufgebaut hat. Aus keiner der

Bestätigungen geht hervor, dass sich die am 16. Januar 2021 von der

Polizei angetroffenen Personen lediglich aus Freundschaft mit dem Rekurrenten im

«B____» aufgehalten haben. In keiner Erklärung wird der Rekurrent als Freund bezeichnet

oder als Begründung für die Anwesenheit am 16. Januar 2021 die Freundschaft zum

Rekurrenten angegeben.

4.4

Schliesslich ergibt sich aus den

eingereichten Erklärungen, dass es zum üblichen Vorgehen im «B____» gehört,

dass der Rekurrent seine Kunden zu einem Getränk einlädt, welches von diesen

dann vor Ort konsumiert wird. Auch wenn die Kunden für dieses Getränk nicht

direkt bezahlen, so handelt es sich doch um einen Akt der Kundenbindung, was

von den Kunden gemäss den eingereichten Bestätigungen auch so verstanden und

geschätzt wird. Entgegen den anderslautenden Ausführungen des Rekurrenten ist

die häufige oder gar regelmässige Abgabe von Getränken an Kunden für die

Konsumation vor Ort zur Stärkung der Kundenbindung – auch wenn sie in einem

Nebenraum und ausserhalb der regulären Öffnungszeiten erfolgt – als Bewirtung

im Sinn von § 2 Abs. 1 GGG zu qualifizieren. Aus Absatz 2 dieser Bestimmung

ergibt sich ausdrücklich, dass die Entgeltlichkeit jede Art von Gegenleistung

umfasst und somit von einem breiten Begriff der entgeltlichen Abgabe von

Getränken auszugehen ist. Die Gegenleistung für die gemäss den Bestätigungen

regelmässig erfolgte Abgabe von Getränken an Kunden liegt dabei in einem

fortgesetzten oder erweiterten Erwerb von Lebensmitteln gegen entsprechende

Bezahlung. Bei dieser Kundenbindungsmassnahme geht es somit zumindest auch um

die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils. Die Subsumtion dieses Verhaltens

unter § 2 Abs. 2 GGG ist damit nicht «an den Haaren herbeigezogen» (vgl. Replik

Rz. 7), sondern vielmehr sachlich begründet. Es liegt somit ein Verstoss gegen

die Auflage in der Kleinhandelsbewilligung vor, welche die Zulassung des Konsums

von abgegebenen Speisen und Getränken vor Ort untersagt. Im Übrigen wird vom

Rekurrenten nicht bestritten, dass für diese Konsumation, ebenfalls in

Verletzung der Auflage in der Kleinhandelsbewilligung, der Tisch im Aufenthaltsraum

und damit die Infrastruktur des Ladens vor Ort benutzt worden ist.

4.6

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der

Rekurrent gegen die Auflagen in der Kleinhandelsbewilligung verstossen hat.

Aufgrund der beiden bereits zuvor ergangenen rechtskräftigen Verwarnungen wegen

Verstosses gegen die Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung musste ihm deren

Bedeutung bewusst sein. Da seitens der Behörde trotz des wiederholten

Verstosses gegen die Auflagen auch im vorliegenden Fall lediglich eine (dritte)

Verwarnung ausgesprochen worden ist und ihm weitere Massnahmen – insbesondere

der Entzug der Bewilligung nur für den Fall eines erneuten Verstosses –

angedroht worden sind, steht die Verwarnung auch im Einklang mit dem

Verhältnismässigkeitsgrundsatz.

Daran ändert entgegen den Ausführungen des Rekurrenten

nichts, dass er mit Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022 vom Vorwurf

der Übertretung der COVID-19-Verordnung besondere Lage betreffend den Vorfall

vom 16. Januar 2021 freigesprochen wurde. Dem Urteil lag alleine die mehrfache

Pflichtverletzung im Sinne der COVID-19-Verordnung besondere Lage zu Grunde und

nicht der im vorliegenden Verfahren relevante Verstoss gegen die Auflagen zur

Kleinhandelsbewilligung. Zudem geht aus den vom Rekurrenten im vorliegenden

Verfahren eingereichten Erklärungen deutlich hervor, dass die am 16. Januar

2021.

von den Kunden des Rekurrenten konsumierten Getränke von diesem abgegeben

wurden. Eine allfällig andere Einschätzung des Strafgerichtspräsidenten

betreffend eine an diesem Tag durch den Rekurrenten erfolgte Bewirtung, wie sie

vom Rekurrenten in der Eingabe vom 27. Juni 2022 behauptet wird, vermag an

dieser Sachverhaltsfeststellung nichts zu ändern.

5.

Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

Dementsprechend hat der Rekurrent die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 1'600.– zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Dreiergericht:

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Bau-

und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

- Bau-

und Gastgewerbeinspektorat

- Regierungsrat

des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.