Härtefallbewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.232

URTEIL

vom 22. September 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o Frau B____, [...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 26. August 2022

betreffend Härtefallbewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der kubanische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1981,

heiratete am 10. Dezember 2010 in Havanna (Kuba) eine in der Schweiz

niedergelassene und im Kanton Basel-Stadt wohnhafte kubanische

Staatsangehörige. Nach seiner Einreise in die Schweiz am

24. Februar 2012 erteilte ihm der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration,

Migrationsamt (BdM) am 3. März 2014 eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei seiner Ehefrau. Diese wurde mit Verfügung des Bereichs BdM vom

3. Mai 2016 nicht verlängert und der Rekurrent

aus der Schweiz weggewiesen. Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel blieben

erfolglos. Dessen ungeachtet verblieb der Rekurrent

in der Folge in der Schweiz. Mit Entscheid vom 19. November 2019 schied

das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe des Rekurrenten.

Am 3. Juli 2020 ersuchte der Rekurrent um Erteilung

einer Härtefallbewilligung. Er begründete sein Gesuch damit, dass er am [...] 2019

Vater des hier geborenen schweizerischen Staatsbürgers C____ geworden sei und

mit der Schweizer Kindsmutter B____, geboren am [...] 1993, zusammenlebe.

Man beabsichtige nach seiner Anerkennung des Kindes zu heiraten. Mit Verfügung

vom 24. August 2020 wies der Bereich BdM das Härtefallgesuch ab.

Hiergegen erhob der Rekurrent in der

Folge Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD). Nachdem das

Rekursverfahren zwischenzeitlich wegen der möglichen bevorstehenden Heirat des Rekurrenten mit B____ und einem daraus

möglicherweise folgenden Familiennachzug sistiert worden war, wies das JSD den

Rekurs mit Entscheid vom 26. August 2022 ab.

Hiergegen meldete der Rekurrent

am 31. August 2022 Rekurs beim Regierungsrat an. Dieser überwies den

Rekurs mit Schreiben vom 12. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht zum

direkten Entscheid. Mit Rekursbegründung vom 10. November 2022

verlangt der – nunmehr anwaltlich vertretene – Rekurrent,

es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei ihm eine

Aufenthaltsbewilligung zum umgekehrten Familiennachzug zu erteilen,

eventualiter sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung,

subeventualiter eine Härtefallbewilligung zu erteilen. Mit Vernehmlassung vom

19. Januar 2023 beantragt das JSD die Abweisung des Rekurses. Hierzu

hat der Rekurrent am

16. März 2023 replicando Stellung genommen. Auf die Erwägungen im

angefochtenen Entscheid und die Vorbringen des Rekurrenten

wird, soweit vorliegend von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen

eingegangen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 12. Oktober 2022

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in

Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).

Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als

Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist

deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2

1.2.1

Für

das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des

Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.

Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht

oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen

überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni

2016.

E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VD.2010.160 vom 11.

Oktober 2010 E. 1.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in

Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110)

sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen

Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse

massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2019.75 vom

26.

Juni 2019 E. 1.3 und VD.2015.240 vom 19. September 2016 E. 1.2).

Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach

kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle

ausübt (VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2 und VD.2015.241

vom 21. September 2016 E. 1).

1.2.2

Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG

nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht

nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen

Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im

angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/

Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton

Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3

und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

1.3

Der Rekurrent

verlangt vorliegend mit seinem Hauptantrag die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum umgekehrten Familiennachzug, eventualiter die

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung,

subenventualiter die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung bildete nicht Gegenstand der Verfügung des Bereichs

BdM vom 24. August 2020 und des angefochtenen Entscheids des JSD vom

26.

August 2022. Das bereits hängige Verfahren um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Heirat (Gesuch vom 12. Januar 2021)

wurde vom Bereich BdM mit Verfügung vom 9. Juni 2022 (act. 9/2,

S. 124 ff.) sistiert bis zum rechtskräftigen Abschluss von drei

Strafverfahren. Diesem Verfahren kann nicht durch die Beurteilung eines

selbständigen, auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) aufgrund der Paarbeziehung abgestützten Anspruchs im Rahmen der

vorliegenden Beschwerde vorgegriffen werden. Auch auf den Eventualantrag kann

daher nicht eingetreten werden. Im Übrigen ist auf den Rekurs einzutreten.

2.

2.1

Mit Verfügung des Bereichs BdM vom 3. Mai 2016

ist dem Rekurrenten die

Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden und ist er aus der Schweiz und

dem Schengenraum weggewiesen worden. Den hiergegen erhobenen Rekurs hat das

Appellationsgericht als Verwaltungsgericht mit Urteil VGE VD.2016.137 vom

16.

November 2016 in letzter Instanz rechtskräftig abgewiesen. Ein gegen die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung gerichtetes

Wiedererwägungsgesuch hat der Bereich BdM mit Verfügung vom

10.

Oktober 2017 abgewiesen. Auf den hiergegen erhobenen Rekurs ist

das JSD mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 7. November 2018

nicht eingetreten. Der Rekurrent verfügt

demzufolge aktuell über keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz mehr und wird

hier bloss noch geduldet. Vor diesem Hintergrund ist das streitgegenständliche

Gesuch auf Erteilung einer Härtefallbewilligung zu prüfen.

2.2

2.2.1

Gemäss

Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes

(AIG, SR 142.20) kann von den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18

bis 29 AIG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder

wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden.

Dabei handelt es sich um eine Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss

Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345

E. 3.2.1; BGer 2C_10/2023 vom 31. Mai 2023 E. 1.3 und 2C_373/2013

vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen aber

rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD. 2021.47

vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und VD.2017.88 vom

27.

September 2017 E. 5.1; Spescha,

in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich

2019, Art. 30 AIG N 1; Good/Bosshard, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar Ausländergesetz,

Bern 2010, Art. 30 N 2). Vorbehalten bleibt zudem ein

verfassungs- bzw. konventionsrechtlicher Aufenthaltsanspruch aufgrund des

Rechts auf Familienleben gemäss Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101) bzw. Art.

8.

EMRK.

2.2.2

Art. 8 EMRK verschafft

praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen

Aufenthaltstitel (statt vieler BGE 142 II 35 E. 6.1). Das

Recht auf Achtung des Familienlebens ist aber berührt, wenn eine staatliche

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte

familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1

E. 6.1 und 143 I 21 E. 5.1). Zum geschützten Familienkreis

gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten bzw.

die Eltern mit ihren minderjährigen Kindern. Bei einem Ausländer, der

sich für seinen dauernden Aufenthalt hierzulande auf seine Beziehung zum hier

gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind beruft, kommen die Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich

nur dann in Betracht, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und

affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der

Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer vermutlich

auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und sich der

Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu keinerlei

(nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E.

5.2.4, mit Verweis auf BGE 142 II 35 E. 6.2 und 139 I 315 E. 2.2; BGer 2C_423/2018

vom 18. Oktober 2018 E. 2.1 und weiteren Hinweisen).

Der Anspruch auf Achtung des Privat- und

Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt aber nicht absolut.

Diese Bestimmung hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit

auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen

unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens

gegebenenfalls auch wieder zu beenden (statt vieler BGE 142 II 35

E. 6.1 und 138 I 246 E. 3.2.1). Der konventionsrechtliche

Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens kann rechtmässig

eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen

Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen

Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Das

Verfassungs- und das Konventionsrecht gebieten praxisgemäss, die individuellen

Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die

öffentlichen Interessen an dessen Beendigung gegeneinander abzuwägen (Art. 13

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV sowie Art. 8 Ziff. 2

EMRK; BGer 2C_459/2021 vom 3. September 2021 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 135 I 153 E. 2.2.1 und 2C_260/2022 vom 23. August 2022 E. 5.1 mit

weiteren Hinweisen).

Gemäss der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen

die vorstehend erwähnten vier Voraussetzungen (besonders enge Beziehung in [1]

wirtschaftlicher und [2] affektiver Hinsicht, [3] praktische Unmöglichkeit, die

Beziehung aufrecht zu erhalten, und [4] tadelloses Verhalten) grundsätzlich als

Elemente der gesamthaft vorzunehmenden Interessenabwägung zusammen betrachtet

werden (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5 mit Verweis

auf BGE 144 I 91 E. 5.2; BGer 2C_950/2017 vom 16. Mai 2018 E.

3.2

mit weiteren Hinweisen). Damit dürfte grundsätzlich keines der vier

erwähnten Elemente eine zwingende Voraussetzung für einen Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung darstellen. Dies ändert

aber nichts daran, dass bei Nichterfüllung einer oder mehrerer der vorstehend

erwähnten vier Voraussetzungen die Interessen an der Erteilung der Bewilligung

die entgegenstehenden öffentlichen Interessen nur unter besonderen Umständen

überwiegen können. Zudem brauchen nicht alle vier Kriterien geprüft zu werden,

wenn bereits aufgrund eines Teils davon feststeht, dass die öffentlichen

Interessen an der Verweigerung der Bewilligung die Interessen an deren

Erteilung überwiegen (vgl. BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.3,

2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5 und 2C_950/2017 vom 16. Mai

2018.

E. 4). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Verstösse gegen die

öffentliche Ordnung höchstens dann nicht so stark zu gewichten sind, dass sie

die anderen Kriterien von vornherein aufwiegen, wenn besondere Umstände

vorliegen und es sich um untergeordnete Vorkommnisse handelt (BGer 2C_904/2018

vom 24. April 2019 E. 5.2 und 5.3.2; vgl. BGer 2C_449/2019 vom 12. September

2019.

E. 4.3.2).

2.3

Das JSD hat zunächst erwogen, dass der Rekurrent zwar seit der gerichtlichen

Anerkennung seines Sohnes C____ über das gemeinsame Sorgerecht mit der

Kindsmutter verfüge. Massgeblich sei aber der Umfang des persönlichen Kontakts,

d.h. die tatsächlich gelebte Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher

Hinsicht, und nicht allein die formelle Tragweite der Zuteilung und Abmachungen

der Eltern in Bezug auf das Sorge- und Betreuungsrecht (angefochtener

Entscheid, E. 6). Gemäss amtlichen Erkundigungen bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(KESB) und beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) sei C____, seit er neun Monat

alt sei, zusammen mit seinen beiden Halbschwestern, den Töchtern der

Lebenspartnerin des Rekurrenten, im

Kinderheim Gellert platziert. Im Dezember 2020 sei bei der KESB die

Meldung einer möglichen Kindsgefährdung eingegangen, wenn sich der Sohn in der

Obhut der Eltern befände. Zwar sei in der Folge auf weitere

Kindesschutzmassnahmen durch die KESB verzichtet worden. Dennoch erscheine –

auch aus der Sicht des KJD und der KESB – das Verhalten des Rekurrenten im familiären Bereich derart

problematisch, dass die Kindsmutter nicht nur in der Erziehung der Kinder

unterstützt werden müsse, sondern auch in der konflikthaften Beziehung zum Rekurrenten. Wegen dessen Verhalten müssten

auch immer wieder die Übernachtungen des Sohnes bei der Kindsmutter angepasst

werden. Der Sohn habe jeweils nur dann bei der Kindsmutter daheim übernachten

dürfen, wenn der Rekurrent nicht anwesend

gewesen sei. Nach einem Vorfall im Oktober 2021 habe das Besuchsrecht bei

der Mutter ausserdem so angepasst werden müssen, als dass die

Wochenendübernachtungen ganz gestrichen worden seien (weil die meisten

Gewaltvorfälle am Wochenende stattgefunden hätten). Der Sohn habe dafür dreimal

(anstatt vorher zweimal) werktags bei seiner Mutter übernachten dürfen.

Aufgrund dieser Verhältnisse hat das JSD die affektive Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn als sehr schlecht

bezeichnet. Sein gewalttätiges Verhalten sei als derart schädlich für das

Kindeswohl eingestuft worden, dass der persönliche Umgang mit Anpassung der

Besuchszeiten des Kindes bei seiner Mutter gar möglichst habe vermieden werden

müssen. An dieser Einschätzung ändere auch nichts, dass ab und zu offenbar

wenigstens das Abholen und Bringen des Sohnes vom bzw. ins Kinderheim

«reibungslos» funktioniere (E. 7 f.).

Mit Bezug auf die wirtschaftliche Bindung des Rekurrenten zu seinem Sohn hat das JSD

ausgeführt, dass der Rekurrent gemäss dem

Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Oktober 2020 nicht in der

Lage sei, Unterhalt für sein Kind zu bezahlen. Das treffe aufgrund seiner

fehlenden Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich zwar zu. Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichts könnten aber auch Naturalleistungen bei der Beurteilung der

wirtschaftlichen Verbundenheit von Bedeutung sein. So könne etwa anrechenbar

sein, wenn sich ein Elternteil intensiv um das Kind kümmere, damit der andere

seiner Arbeit nachgehen könne. Der Rekurrent

hätte ohne jeden Zweifel genügend zeitliche Kapazitäten zur Entlastung der

Kindsmutter gehabt, aber eine solche Betreuung nicht übernommen. Vielmehr sei

er eigenen Interessen nachgegangen. Von einer Übernahme von Vaterverantwortung

und einer Unterstützung der Partnerin durch den Rekurrenten

könne so nicht im Ansatz die Rede sein. Mangels Entlastung der Kindsmutter

bestehe auch keine wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten

zu seinem Sohn (angefochtener Entscheid, E. 9 ff.).

Des Weiteren hat das JSD das Verhalten des Rekurrenten als nicht tadellos beurteilt. So

sei er wegen ausländerrechtlichen Delikten einmal zu einer Geldstrafe von

60.

Tagessätzen zu CHF 30.– und einmal zu einer Geldstrafe von

180.

Tagessätzen zu CH 10.–, beide bedingt, verurteilt worden. Es

seien zudem drei weitere Strafverfahren hängig, welche zu einer längeren

Freiheitsstrafe führen könnten und die aufgrund der vorgeworfenen Tatbestände

nicht zuletzt auch auf seine Gewaltausbrüche in der Familie zurückzuführen

seien. Zwar gelte die Unschuldsvermutung, die Sachverhalte seien jedoch soweit

ersichtlich nicht bestritten, so dass die vom Rekurrenten

ausgeübte häusliche Gewalt bereits jetzt als zumindest mit den hiesigen

sozialen Werten nicht vereinbar gelten müsse. Der Rekurrent sei ausserdem verschuldet (vier Betreibungen im Total

von CHF 1'780.70 und 19 offene Verlustscheine von CHF 13'308.65) und

weise einen Sozialhilfesaldo von aktuell CHF 48'444.75 aus (angefochtener

Entscheid, E. 12).

Als irrelevant hat es das JSD bezeichnet, dass die

Kindsmutter offenbar am [...] 2022 ein zweites gemeinsames Kind geboren habe.

Es bestünden keine Anzeichen, dass die familiäre Situation sich bei diesem Kind

verbessern würde. Im Übrigen hätten der Rekurrent

und die Kindesmutter nun weitere knappe zwei Jahre im verwaltungsinternen

Rekursverfahren Zeit gehabt, ihr Leben endlich zu regeln, für ein ausreichendes

Einkommen, erzielt durch die Kindsmutter (und unter Betreuung des Sohnes durch

den Rekurrenten), zu sorgen und die

Beziehung zum ersten gemeinsamen Kind zu verbessern (angefochtener Entscheid,

E. 14).

Schliesslich hat das JSD dafürgehalten, dass die Rückkehr dem

Rekurrenten auch zumutbar und

verhältnismässig sei. Er sei erst im Alter von knapp 31 Jahren im Jahr

2012.

in die Schweiz eingereist und lebe seit 2017 ohne Aufenthaltsbewilligung

hier, dafür mit einer rechtskräftigen Wegweisung. Seine berufliche und

wirtschaftliche Integration sei gescheitert, und zwar bereits zu einem

Zeitpunkt, als er noch über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe. Er habe

Schulden und einen Sozialhilfesaldo. Zurzeit lebe er von der Nothilfe. Auch

nach zehn Jahren in der Schweiz sei er der deutschen Sprache kaum mächtig. Er

weise einen schlechten strafrechtlichen Leumund auf. Eine Wiedereingliederung

in Kuba sei möglich. Der Rekurrent sei

erwerbsfähig und in einem erwerbsfähigen Alter. Er habe den grössten Teil

seines Lebens im Herkunftsland verbracht. Eltern, Geschwister und ein weiterer,

inzwischen erwachsener Sohn lebten dort (angefochtener Entscheid, E. 16).

Zusammenfassend ist das JSD zum Schluss gekommen, dass keine Gründe für eine

Härtefallbewilligung vorlägen. Insbesondere bestehe zu Sohn C____ weder

affektiv noch wirtschaftlich eine Beziehung und sei das bisherige Verhalten des

Rekurrenten in der Schweiz nicht

tadellos. Die Rückkehr nach Kuba sei zumutbar und verhältnismässig

(E. 17).

2.4

Der Rekurrent bringt vor, er habe die

notwendigen Schritte unternommen, um mit seiner Lebenspartnerin und seinen

Kindern ein stabiles und geordnetes Leben in der Schweiz zu führen (Rekursbegründung,

S. 3). Hierfür verweist er zum einen darauf, dass, nachdem er aufgrund

einer Anweisung der KESB vom 23. April 2020 zu einer Alkoholtherapie

bei der E____ zwischen Mai und November 2020 in Beratung gewesen sei, er

sich dort im Juni 2022 für eine neue Beratung angemeldet habe. Bis heute sei

er dort in Therapie, die erfolgreich sei. Der Suchtberater berichte, dass

weitere Entwicklungsmöglichkeiten und therapeutische Fortschritte denkbar seien

(S. 7). Zum anderen macht der Rekurrent

geltend, dass die für seine Familie zuständige Sozialarbeiterin des KJD gemäss

einem Schreiben der KESB vom 7. Oktober 2022 beantragt habe, die

Weisung für den Rekurrenten und die Erziehungsaufsicht

für den Sohn aufzuheben. Die

Sozialarbeiterin bewerte die Organisation mit den Kindern rund um die Geburt

seines zweiten Kindes sehr positiv. Zudem sei er in die Erziehung seines Kindes

eingebunden. Vor allem seine Beziehung zu seiner Lebenspartnerin werde als sehr

gut bewertet (S. 8).

2.5

2.5.1

Das JSD hat die affektive Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn C____ als sehr

schlecht bezeichnet. Sein gewalttätiges Verhalten in der Familie habe dazu

geführt, dass die Besuchszeiten des im Kinderheim platzierten Sohnes bei der

Kindsmutter aufgrund des Verhaltens des Rekurrenten

hätten angepasst werden müssen. Der Rekurrent

bestreitet mit dem vorliegenden Rekurs nicht, in der Vergangenheit in der

Familie gewalttätig geworden zu sein. Er bringt mit Blick auf die den Gewaltausbrüchen zugrundeliegenden

Faktoren aber vor, eine entsprechende Weisung der KESB vom

23.

April 2020 bei der E____ zu befolgen und eine Alkoholtherapie zu

absolvieren. Er gebe sich viel Mühe, mit dem Alkoholkonsum aufzuhören. Dass er

dies schafft und motiviert ist, seine Therapie fortzusetzen, lässt sich entgegen

seinen Behauptungen indessen nicht mit dem ins Recht gelegten Bericht der

Fachstelle E____ vom 20. Oktober 2022

(Rekursbegründungsbeilage 8) belegen. Der zuständige Suchtberater

berichtet von insgesamt acht Beratungsgesprächen im Zeitraum zwischen Mai und

November 2020, wobei die damaligen Terminvereinbarungen mit dem Rekurrenten sich nicht reibungslos

gestaltet hätten. Anfänglich sei der Rekurrent motiviert und kooperativ gewesen, im weiteren

Verlauf sei es jedoch zu Absagen, Fehlterminen und einer verminderten

Compliance betreffend einer über die Weisung (mindestens sechs Termine) hinaus

fortdauernde suchtspezifische Betreuung gekommen. Nach einem Kontaktverlust sei

der Fall abgeschlossen worden. Ende Juni 2022 habe der Rekurrent – so der

Suchtberater weiter – sich wieder bei ihm für eine Beratung angemeldet und es

hätten am 7. Juli 2022 und am 4. August 2022 zwei

Beratungsgespräche stattgefunden. Zum darauffolgenden vereinbarten Termin am

8.

September 2022 sei der Rekurrent nicht erschienen. Telefonisch sei er nicht

erreichbar gewesen. Er habe sich zwar bereit erklärt, an seiner

Alkoholproblematik zu arbeiten, was bislang aber nicht habe fortgesetzt werden können.

Diese Ausführungen deuten nicht darauf hin, dass der Rekurrent sich ernsthaft darum bemüht

hätte, seine Alkoholprobleme für seine Kinder und seine Lebenspartnerin in den

Griff zu bekommen. Dass er seinen Alkoholkonsum ganz aufgegeben oder zumindest

auf ein akzeptables Mass reduziert hat, ergibt sich jedenfalls nicht aus dem

Bericht der Fachstelle. Der Rekurrent hat im Übrigen auch mit der Replik keine aktuelleren Belege

zu einer Fortsetzung der Behandlung seiner Alkoholsucht eingereicht.

Zwar berichtet die für freiwillige Unterstützungsleistungen

in der Familie zuständige Sozialarbeiterin des KJD in ihrem Schreiben vom

4.

Oktober 2022 an den Rekurrenten

und die Kindsmutter (Rekursbegründungsbeilage 10) von Fortschritten

generell und von einer Stabilisierung der Verhältnisse in der Familie. Der

Bericht zeigt aber auch, dass der Sohn weiterhin primär im Kinderheim lebt und

betreut wird (unter der Woche tagsüber Betreuung im Kinderheim, abends und nachts

vorwiegend zuhause; an den Wochenenden tagsüber Betreuung durch die Eltern, abends

und nachts im Kinderhaus). Der Rekurrent sei

seit Frühling 2022 vermehrt in die Erziehung von C____ eingebunden. Wie diese

Einbindung konkret funktioniert, wird allerdings nicht näher ausgeführt. Es

wird einzig erwähnt, dass er seinen Sohn ein Mal pro Woche im Kinderhaus

abhole. Ein derart minimaler Hol- und Bringdienst ist natürlich weit davon

entfernt, eine besondere affektive Verbindung des Rekurrenten zu seinem Sohn zu belegen. Der Rekurrent legt im Übrigen auch selbst mit seinem Rekurs nicht

näher dar, in welcher emotionalen Beziehung er zu seinem Sohn steht, wie er ihn

über das einmalige Bringen und Holen vom Tagesheim hinaus betreut, was er mit

ihm unternimmt und wie er die Mutter bei der Betreuung ihrer Kinder entlastet. Eine

besondere affektive Verbindung, aufgrund derer sich die Erteilung einer

Dispositiv

Härtefallbewilligung rechtfertigen könnte, ist demnach zu verneinen.

2.5.2 Was die wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn angeht, so wird

grundsätzlich vorausgesetzt, dass er einen finanziellen Beitrag zum Unterhalt

seines Kindes leistet. Nach der bundesgerichtlichen Praxis muss jedoch

unterschieden werden zwischen der Situation, in der der Ausländer keinen

Beitrag leistet, weil er mangels Bewilligung nicht arbeiten darf oder aus

anderen Gründen (z.B. Gesundheit, Betreuung der Kinder) nicht arbeiten kann,

und der Situation, in der er keine Anstrengungen unternimmt, um eine Arbeit zu

finden. Nach der Rechtsprechung können bei der Beurteilung der wirtschaftlichen

Beziehung aber nicht nur Geld-, sondern auch Naturalleistungen von Bedeutung

sein. Ausschlaggebend ist das jeweils mögliche und zumutbare Mass an

Unterstützung (zum Ganzen BGE 144 I 91 E. 5.2.2 [=

Praxis 2019 Nr. 11]; BGer 2C_513/2022 vom 12. Mai 2023

E. 5.2.2, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 4.2 und 2C_1125 vom

8. September 2015 E. 4.6.1). Werden Naturalleistungen in Form

von Betreuungsleistungen erbracht, die einer alternierenden Obhut gleichkommen,

kann auf eine enge wirtschaftliche Verbundenheit geschlossen werden (BGer

2C_994/2022 vom 22. Juni 2023 E. 6.3).

Der Rekurrent behauptet

nicht, seine Söhne finanziell zu unterstützen. Unterhaltsbeiträge regelmässiger

Natur sind auch nicht aktenkundig. Der Rekurrent

trägt jedoch vor, in früheren Jahren Anstellungen gehabt zu haben. Nach dem

Entzug der Aufenthaltsbewilligung habe er vergeblich versucht, vom

Migrationsamt eine Bestätigung für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Er habe

jüngst von zwei Firmen Angebote für eine Anstellung erhalten, wenn eine gültige

Aufenthaltsbewilligung vorläge (Beschwerde, S. 8 f.). Das JSD hat die

mangelnde wirtschaftliche Verbundenheit des Rekurrenten

mit seinem Sohn nicht mit der fehlenden finanziellen Unterstützung begründet,

sondern sehr wohl dem Umstand Rechnung getragen, dass ihm eine Erwerbstätigkeit

aufgrund der fehlenden Aufenthaltsbewilligung verunmöglicht ist. Das JSD hat

ihm indessen vorgehalten, die Kindsmutter trotz genügender zeitlicher

Kapazitäten nicht in der Betreuung unterstützt zu haben und stattdessen seinen

eigenen Interessen nachgegangen zu sein. Zu diesem Vorhalt äussert sich der Rekurrent auch im vorliegenden Rekurs nicht. Im

bereits erwähnten Schreiben der Sozialarbeiterin des KJD vom

4. Oktober 2023 wird zwar ausgeführt, dass die Bezugsperson der

beiden (nicht gemeinsamen) Mädchen im Kinderhaus anlässlich eines

Standortgesprächs vom 30. September 2022 berichtet habe, dass der Beschwerdeführer

in der Zeit nach der Geburt seines zweiten Sohnes seinen ersten Sohn C____

jeweils abends betreut hätte. Insofern kann auch von einer Entlastung der

Kindsmutter gesprochen werden. Dass diese etwas intensivere Betreuung

fortgeführt worden wäre, wird indessen vom Rekurrenten

vorliegend nicht dargetan, auch nicht mit seiner Replik, obschon er dazu allen

Anlass gehabt hätte, wenn dies zutreffen würde. Eine genügende Kompensation von

Geldleistungen durch entsprechende Betreuungsleistungen ist somit nicht nachgewiesen,

ja nicht einmal behauptet. Eine enge wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn liegt nicht vor.

2.5.3 Das JSD hat dem Rekurrenten

auch vorgehalten, dass sein Verhalten nicht tadellos sei. Es hat dabei auf zwei

wegen ausländerrechtlicher Delikte ausgefällte Geldstrafen, beide bedingt

vollziehbar, verwiesen sowie auf betreibungsrechtlich ausgewiesene Schulden von

insgesamt rund CHF 15'000.– (offene Betreibungen und Verlustscheine) und

einen Sozialhilfesaldo von rund CHF 48'000.– (Stand: 16.

August 2022). Das JSD hat ferner auf seine Gewaltausbrüche in der Familie

hingewiesen. Der Rekurrent bestreitet die

strafrechtlichen Verurteilungen nicht, ebenso wenig die Schulden und den

Sozialhilfesaldo wie auch sein gewalttätiges Verhalten in der Vergangenheit.

Auch wenn die strafrechtlichen Verurteilungen «lediglich» ausländerrechtlicher

Natur sind und die Schulden sowie der Sozialhilfesaldo von vergleichsweise eher

geringer Höhe sind, so kann doch nicht von einem tadellosen Verhalten des Rekurrenten gesprochen werden. Auch dieses

Kriterium spricht nicht für die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Die

ausgeübte häusliche Gewalt ist inakzeptabel.

2.5.4 Mit Bezug auf den zweiten, am [...] 2022

geborenen Sohn D____ hat das JSD erwogen, dass diese Geburt ohne Bedeutung für

den Fall sei. Es bestünden keine Anzeichen, dass sich die familiäre Situation bei

diesem Kind verbessern werde. Der Rekurrent

und die Kindsmutter sollen nach Angaben der Bezugsperson der beiden (nicht

gemeinsamen) Mädchen im Kinderhaus (Schreiben der Sozialarbeiterin KJD vom

4. Oktober 2022) die Organisation mit den Kindern rund um diese

Geburt zwar sehr gut gemeistert haben. Dies sagt jedoch nichts über eine

anhaltend affektive und wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten mit seinen beiden leiblichen Söhnen aus. In der

Rekursbegründung selbst wie auch in der Replik finden sich hierzu ohnehin keine

Ausführungen.

2.5.5 Als Fazit ist festzuhalten, dass das JSD zu

Recht eine affektive und wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn C____ im Sinne der einschlägigen

Rechtsprechung verneint hat. Es ist nicht dargetan, dass sich seit der Geburt

des zweiten Sohnes bzw. seit der Rekurserhebung daran etwas grundlegend

geändert hätte. Da auch sein Verhalten insgesamt nicht als tadellos bezeichnet

werden kann, kann sich der Rekurrent mit

Bezug auf seine Beziehung zu den beiden Söhnen nicht auf den Schutzbereich von

Art. 8 EMRK berufen.

2.6 Das JSD hat eine Rückkehr des Rekurrenten in seine Heimat für zumutbar und

verhältnismässig erachtet. Den Hinweis, dass seine berufliche und

wirtschaftliche Integration gescheitert sei, und zwar bereits zu einem

Zeitpunkt, als er noch über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, widerlegt der

Rekurrent nicht. Die beiden zu den Akten

gegebenen Temporäreinsatzverträge mit der [...] für das Jahr 2014

(Rekursbegründungsbeilagen 11 und 12) vermögen jedenfalls keine

berufliche Integration zu belegen. Die beiden eingereichten Kursbestätigungen

des [...] (Rekursbegründungsbeilagen 15 und 16) belegen einzig den

(nicht lückenlosen) Besuch von Sprachkursen auf dem Sprachniveau A1 (Elementare

Sprachanwendung) im Herbst/Winter 2016/17 und damit den Willen zum

Spracherwerb, stellen jedoch keinen effektiven Nachweis entsprechender

Sprachkompetenzen dar. Hat das JSD ausgeführt, dass der Rekurrent auch nach zehn Jahren in der Schweiz kaum der deutschen

Sprache mächtig sei, so ist auch sprachlich eine Integration zu verneinen. Eine

Rückkehr in sein Herkunftsland hält der Rekurrent

aus «politischen Gründen» nicht für möglich (Rekursbegründung, S. 11 und

13). Mit diesem bloss allgemein gehaltenen Hinweis auf die politischen

Verhältnisse in seiner Heimat kommt er seinen Rüge- und Begründungspflichten

(oben E. 1.2.2) nicht nach, so dass die Frage nach der Zumutbarkeit einer

Rückkehr in die Heimat unter diesem Aspekt nicht weiter zu prüfen ist. Er

bestreitet nicht, in Kuba noch Geschwister und einen erwachsenen Sohn zu haben.

Es ist unter diesen Umständen auch nicht glaubwürdig, dass er dort «weder ein

kulturelles noch ein soziales Netzwerk» haben will (Rekursbegründung,

S. 10). Dies gilt umso mehr, als er erst im Alter von 31 Jahren in

die Schweiz gekommen ist und mit den dortigen Verhältnissen immer noch vertraut

sein muss. Von einem tadellosen Verhalten kann angesichts der strafrechtlichen

Verurteilungen sowie der unbestrittenen häuslichen Gewalt nicht gesprochen

werden, ebenso wenig angesichts der bestehenden Schulden und des

Sozialhilfesaldos, auch wenn diese nicht massgeblich ins Gewicht fallen. Soweit

der Rekurrent bezüglich seiner privaten

Interessen an einem Verbleib in der Schweiz seine Beziehung zu seiner Lebenspartnerin

anführt (Rekursbegründung, S. 11 f. und 16), steht die Stabilität

dieser Paarbeziehung namentlich aufgrund der wiederholten häuslichen Gewalt in

Frage. Er unterlässt es, näher darzulegen, wie sich Bindung und Zusammenleben

zwischen ihm und der Kindsmutter gestalten und wie er Verantwortung in dieser

Beziehung übernimmt. Eine anhaltend intakte und gelebte familiäre Beziehung mit

seiner Lebenspartnerin (und den gemeinsamen Kindern) ist entgegen den

Vorbringen des Rekurrenten

(Rekursbegründung, S. 15) nicht belegt.

In einer Gesamtabwägung überwiegen unter diesen Umständen die

öffentlichen Interessen an der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung

sowie an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik das private

Interesse des Rekurrenten an einem

Verbleib in der Schweiz. Dass das Kindeswohl verletzt sein könnte, wie der Rekurrent unsubstanziiert behauptet

(Rekursbegründung, S. 16), ist nicht dargelegt und auch insofern nicht

ersichtlich, als er wie ausgeführt (oben E. 2.5.1 und 2.5.2) nicht belegt

dartut, wie er seinen Alkoholkonsum aufgegeben und infolgedessen sein

gewalttätiges Verhalten in der Familie abgelegt hat und wie er substanziell in

die Betreuung seines Sohnes eingebunden ist. Wenn sich die Verhältnisse in der

Familie des Rekurrenten tatsächlich soweit

stabilisiert und verbessert hätten, wie er behauptet, dann hätten wohl die

Weisung der KESB an den Rekurrenten, eine

Alkoholtherapie zu absolvieren, wie auch die Erziehungsaufsicht für den Sohn C____

aufgehoben werden können, wie das laut Schreiben der KESB vom

7. Oktober 2022 (Rekursbegründungsbeilage 9) am

4. Oktober 2022 vom KJD beantragt worden war. Dass die Weisung und

Erziehungsaufsicht aufgrund der stabilisierten Situation zwischenzeitlich

tatsächlich aufgehoben worden wären, ist vom Rekurrenten

replicando jedoch nicht behauptet worden. Eine Aufhebung ist auch sonst nicht

aktenkundig. Die Abweisung des Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung

ist in einer Gesamtbeurteilung aller involvierten Interessen daher nicht unverhältnismässig.

3.

3.1 Nach

dem Gesagten ist zusammenfassend festzustellen, dass der Rekurs gegen die Nichterteilung

einer Aufenthaltsbewilligung abzuweisen ist. Unter diesen Umständen trägt er

die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG).

3.2

3.2.1 Der

Rekurrent hat für den Fall des

Unterliegens um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht. Nach

Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen

Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,

wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur

Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen

unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für die

unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und

die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (statt vieler VGE VD.2019.187 vom

9. März 2020 E. 2.2.1). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen

die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren

nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr

die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,

ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger

Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S.

218; VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020 E. 2.2.1).

3.2.2 Der Rekurrent

hat seine Mittellosigkeit mit dem Rekurs zwar nicht belegt. Angesichts dessen,

dass eine Erwerbstätigkeit aufgrund eines gültigen Aufenthaltstitels

ausgeschlossen ist und er aktenkundig Nothilfe bezieht, kann seine Hablosigkeit

als erstellt betrachtet werden. Aufgrund der Tragweite des vorliegenden

Verfahrens ist davon auszugehen, dass sich auch eine Partei, die über die

notwendigen Mittel verfügen, bei vernünftiger Überlegung zum Rekurs

entschlossen hätte. Der vorliegende Rekurs kann daher nicht als aussichtslos

qualifiziert werden. Zur Wahrung der Rechte des Rekurrenten

war die anwaltliche Vertretung notwendig. Dem Rekurrenten

ist infolgedessen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche

Rechtspflege mit Rechtsanwältin [...] zu gewähren. Mangels einer Honorarnote

ist ihr Aufwand praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint aufgrund der

eingereichten Rechtsschriften ein Aufwand von 12 Stunden, was ein Honorar

von CHF 2'400.– ergibt, zuzüglich einen Auslagenersatz in der Höhe von

3 % des Honorars (§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,

SG 291.400]) sowie Mehrwertsteuer.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten werden kann.

Dem Rekurrenten

wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche

Rechtspflege mit Rechtsanwältin [...] als unentgeltlicher Rechtsbeiständin

bewilligt.

Der Rekurrent

trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit

einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen

zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der

Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung

wird der Vertreterin des Rekurrenten, [...],

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von

CHF 2'472.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 190.35, aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.