Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.233

URTEIL

vom 10.

Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Raphael Müller

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 29. September 2022

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 27. April 2022 wurde A____ (Rekurrent), portugiesischer

Staatsangehöriger, aufgrund einer Ausschreibung des Strafvollzugs des Justiz-

und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt (JSD) von der Kantonspolizei

Basel-Stadt in Basel festgenommen. Seit dem 29. April 2022 befand er sich im

Strafvollzug im Gefängnis Bässlergut und in der Justizvollzugsanstalt Bostadel.

Mit Entscheid vom 2. August 2022 des Amts für Justizvollzug Basel-Stadt wurde

er auf den 19. September 2022 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Am 15.

September 2022 wurde dem Rekurrenten in der Justizvollzugsanstalt Bostadel

gleichzeitig das rechtliche Gehör bezüglich der Entfernungs- und

Fernhaltemassnahmen des Migrationsamts Basel-Stadt gewährt und dessen

Wegweisungsverfügung übergeben. Gleichentags erliess das Staatssekretariat für

Migration (SEM) gegen den Rekurrenten ein ab dem 20. September 2022 bis zum 19.

September 2025 gültiges Einreiseverbot. Mit Eingabe vom 20. September 2022

liess der Rekurrent, vertreten durch B____, Advokatin, gegen die Wegweisungsverfügung

vom 15. September 2022 Rekurs an das JSD erheben. Diesen Rekurs und das Gesuch

um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wies das JSD mit Entscheid vom

29. September 2022 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der Rekurs des

Rekurrenten vom 7. Oktober 2022 an den Regierungsrat Basel-Stadt, mit dem er die

vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung und der

unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Diesen Rekurs überwies der

Regierungspräsident mit Schreiben vom 12. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht

zum Entscheid. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2022 gewährte der

Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts dem Rekurs vorläufig die

aufschiebende Wirkung, zog die Vorakten bei und verzichtete auf die Einholung

einer Vernehmlassung des JSD. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt

sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 12. Oktober

2022.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung

mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid

ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

das Dreiergericht berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen

Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse

an dessen Aufhebung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs

legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den

Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die

Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis

sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde

zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung

der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das

kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im

Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012

E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1). Noven sind deshalb in diesem

Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht

grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum

Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.3).

1.3 Im

Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft

einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §

16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden

Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten

Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3,

VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom28. Januar

2020 E. 1.3).

2.

Mit seinem

Rekurs hält der Rekurrent an seiner Rüge einer Verletzung seines rechtlichen

Gehörs fest.

2.1 Zunächst

rügt der Rekurrent, dass ihm vom Migrationsamt die Wegweisungsverfügung (act.

4/1 S. 21 ff.) und das Formular «Anspruch rechtliches Gehör bezüglich der

Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen» (act. 4/1 S. 18 ff.) gleichzeitig ausgehändigt

worden seien. Diese Rüge ist berechtigt, was das JSD im vorinstanzlichen

Entscheid bereits implizit anerkannt hat (act. 1 S. 3). Die Anhörung zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs setzt notwendigerweise einen von der Behörde

bereits in Aussicht genommenen Entscheid voraus. Sie erfolgt daher

begriffsnotwendig nicht «im offenen Feld» (VGE VD.2021.256 vom 14. Juni 2022 E.

2.2.2 mit Hinweis auf VD.2022.71 vom 4. April 2022 E. 3.3, VD.2016.136 vom 26. Juni

2017 E. 3.5, VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 3.3.1). Der Anspruch auf

rechtliches Gehör ist aber verletzt, wenn der Entscheid schon vor der Anhörung

faktisch feststeht (VGE VD.2021.256 vom 14. Juni 2022 E. 2.2.3 mit Hinweis auf BGer

8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2 und 8C_158/2009 vom 2. September 2009

E. 6.5; Urteil des BVGer A-6277/2014 und A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E.

3.3.2). Dies ist dann der Fall, wenn eine Verfügung bereits gleichzeitig mit

der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausgehändigt wird, ohne dass eine

Äusserung der betroffenen Person noch einen Einfluss auf den bereits

getroffenen Entscheid haben kann. Mit seinem Vorgehen hat das Migrationsamt

daher das rechtliche Gehör des Rekurrenten verletzt.

2.2 Hingegen

kann dem Rekurrent mit seiner Rüge weiterer Verletzungen seines rechtlichen

Gehörs im Verfahren des Migrationsamts nicht gefolgt werden.

2.2.1 Zunächst

rügt der Rekurrent die Verwendung eines Standardformulars für die

Wegweisungsverfügung. Diese habe widersprüchliche Angaben enthalten und könne

daher gar keine Rechtswirkung entfalten. Implizit macht er damit eine

Verletzung seines Anspruchs auf Begründung als Teilgehalt des Anspruchs auf

rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101)

geltend. Daraus folgt, dass aus einem Entscheid die Überlegungen hervorgehen

müssen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid

abstützt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene

Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller

Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Die

Entscheidbehörde darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Argumente

beschränken (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.1.2 mit

Hinweis auf VGE VD.2019.184 vom 2. Dezember 2019 E. 2.2, VD.2015.222/223 vom 2.

Juni 2016 E. 2.5.1; BGE 137 II 266 E. 3.2, 134 I 83 E. 4.1, 133 III 439 E. 3.3;

Rhinow/‌Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 4. Auflage, Basel

2021, N 343 ff.).

Mit seiner Rüge

bezieht sich der Rekurrent in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass in der Verfügung

vom 15. September 2022 (act. 4/1 S. 30) von einer «Wegweisung aus der Schweiz

sowie dem Schengen-Raum beziehungsweise aus der Europäischen Union» die Rede

ist, während im selben Formular nicht eine Ausreisefrist zum Verlassen der

Europäischen Union, sondern eine Wegweisung zum Verlassen der Schweiz

angekreuzt wird (act. 4/1 S. 31). Die Verfügung ist damit tatsächlich

widersprüchlich. Es geht aber klar aus ihr hervor, dass der Rekurrent nur zur

Ausreise aus der Schweiz angehalten worden ist. Warum er dies aufgrund der angekreuzten

Kästchen auf dem Formular nicht verstanden haben sollte, ist nicht

nachvollziehbar. Tatsächlich war dem rechtlich vertretenen Rekurrenten als

EU-Bürger die Tragweite der Wegweisung klar, wie aus der Rekursbegründung seiner

Rechtsbeiständin im vorinstanzlichen Verfahren hervorgeht (act. 4/1 S. 93).

Unzutreffend ist auch die Behauptung des Rekurrenten, dass eine Verfügung mit

widersprüchlichen Angaben gar keine Rechtswirkung entfalten könne. Die

Verfügung war daher zu berichtigen, nicht aber wirkungslos.

2.2.2 Weiter

rügt der Rekurrent als Verletzung der Begründungspflicht, dass zur Begründung

der von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung einzig

seine Vorstrafen aufgelistet würden. Aus der Verfügung werde weder ersichtlich,

welche Rechtsgüter das Migrationsamt als gefährdet erachte, noch, welche

Verhaltensweisen vom Rekurrenten erwartet würden. Es sei somit nicht klar

ersichtlich, welche Vermutungen der Rekurrent entkräften müsste, damit die von

ihm ausgehende Gefahr nicht mehr angenommen würde. Darin kann dem Rekurrent

nicht gefolgt werden. Aus dem Verweis auf die Strafurteile mit explizitem

Hinweis auf die begangenen Straftaten geht klar hervor, gegen welche

Rechtsgüter der Rekurrent verstossen hat. Damit hat das Migrationsamt im

Verfügungsverfahren hinreichend begründet, aufgrund welcher Delinquenz sie von

einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Falle seines

Verbleibs in der Schweiz ausgegangen ist. Dem Rekurrenten war es aufgrund

dieser Begründung ohne Weiteres möglich, die angenommene Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz zu bestreiten. Eine Verletzung

seines rechtlichen Gehörs liegt insoweit nicht vor.

2.2.3 Der

Rekurrent macht weiter geltend, das JSD sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass

er der deutschen Sprache genügend mächtig gewesen sei, um die Verfügung zu

verstehen. Soweit er sich dabei auf die Ausübung des rechtlichen Gehörs bezieht,

braucht darauf nicht eingetreten zu werden, da ihm sein Recht auf Äusserung

nicht gewährt und bereits damit sein rechtliches Gehör verletzt worden ist

(vgl. E. 2.1). Über die Ansprüche angeklagter Personen in Strafverfahren gemäss

Art. 6 Ziff. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

hinaus besteht kein Anspruch auf Übersetzung von Verfügungen. Dies gilt auch im

Migrationsrecht. Der Rekurrent macht nicht geltend, dass er keinen Zugang zur

Übersetzung hatte, was angesichts des Umstands, dass er rechtlich vertreten war

und ist, auch nicht nachvollziehbar wäre.

2.2.4 Schliesslich

rügt der Rekurrent, es sei nicht ersichtlich, weshalb das Formular betreffend

die Gewährung des rechtlichen Gehörs bezüglich der Entfernungs- und

Fernhaltemassnahme vom 15. September 2022 nicht seiner Rechtsbeiständin

zugestellt worden sei. Vorliegend hat sich die Rechtsbeiständin des Rekurrenten

mit Mail vom 15. September 2022 an einen Mitarbeiter des Vollzugs des Migrationsamts

gewandt. Das Migrationsamt hat das Mail am Folgetag an den zuständigen

Sachbearbeiter weitergeleitet, welcher umgehend mit der Rechtsbeiständin

Kontakt aufgenommen hat (vgl. act. 4/1 S. 39 f., 44 f.). Nachdem das Migrationsamt

die Verfügung bereits am 15. September 2022 dem Strafvollzug zur Eröffnung an

den Rekurrenten selber unterbreitet (act. 4/1 S. 17) und der Strafvollzug die

Verfügung gleichentags dem Rekurrenten eröffnet hatte, bestand am 16. September

2022 kein Anlass mehr, das Formular der Rechtsbeiständin nach erfolgtem

Entscheid zuzustellen. Es ist nicht erkennbar, dass der Rekurrent dadurch in

seinem Anspruch auf Verbeiständung tangiert worden ist. Der Rekurrent konnte

sich umgehend an seine Rechtsbeiständin wenden, welche in der Folge gegen die

Verfügung Rekurs erhob.

2.3

2.3.1 Der

Anspruch auf rechtliches Gehör ist zwar formeller Natur, womit seine Verletzung

im Grundsatz ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu

dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190; VGE VD.2019.202 vom 31. März 2020

E. 2.3.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine nicht besonders

schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch ausnahmsweise geheilt

werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer

Rechtsmittelinstanz zu äussern, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

über die gleiche Prüfungsbefugnis (Kognition) wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2, 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; VGE VD.2019.202

vom 31. März 2020 E. 2.3.1, VD.2017.282 vom 6. März 2018 E. 3.3.1, VD.2016.54

vom 16. Dezember 2016 E. 2.4; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1175; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 548; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., N 271). Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör ist eine Heilung dagegen nur anzunehmen, wenn und soweit die Rückweisung

zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen

würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen

Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären

(BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; VGE VD.2020.262 vom 13. April 2021

E. 9.4.7, VD.2019.202 vom 31. März 2020 E. 2.3.1, VD.2017.282 vom 6. März 2018

E. 3.3.1, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 2.4; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548).

2.3.2 Unter

Verweis auf diese Grundsätze ist das JSD von einer Heilung ausgegangen. Der

Rekurrent habe sich im vorinstanzlichen Verfahren umfassend äussern können. Die

Heilung der Gehörsverletzung führe nicht zugunsten der Verwaltung zu einem

Resultat, das bei korrekter Vorgehensweise nicht hätte erzielt werden können. Ausserdem

verfüge das JSD über dieselbe Kognition wie das Migrationsamt. Eine Rückweisung

würde zu einem formalen Leerlauf führen. Demgegenüber weist der Rekurrent

darauf hin, dass ihm eine Rechtsmittelinstanz verloren gehe. Es liege eine

besonders gravierende Gehörsverletzung vor und es dürfe nicht ohne Weiteres

davon ausgegangen werden, dass das Migrationsamt gleich entschieden hätte, wenn

es ihn angehört hätte und sein Vorbringen, eine Arbeitsstelle in Basel in

Aussicht zu haben, hätte berücksichtigen können.

Es liegt kein

Anhaltspunkt vor, dass das JSD seine Kognition respektive die von ihm

vorgenommene Prüfungsdichte eingeschränkt hätte. Zudem kann dem Vorbringen des

Rekurrenten offensichtlich nicht gefolgt werden, was bei der materiellen

Beurteilung zu begründen sein wird. Das JSD ist daher zu Recht von einer

Heilung der erfolgten Verletzung des rechtlichen Gehörs des Rekurrenten

ausgegangen.

3.

In der Sache

strittig ist die Zulässigkeit der Wegweisung des Rekurrenten aufgrund der Gefahr

für die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit sofortiger Vollstreckbarkeit gemäss

Art. 64d Abs. 2 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SG 142.20).

3.1 Zur

Begründung hat das JSD erwogen, eine Wegweisungsverfügung sei zu erlassen, wenn

eine Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AIG

nicht oder nicht mehr erfülle (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG). Dabei dürften Ausländerinnen

und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, nach Art. 5 Abs. 1 lit. c

AIG keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die

internationalen Beziehungen der Schweiz darstellen. Stelle die betroffene

Person eine solche Gefahr dar, so sei die Wegweisung sofort vollstreckbar oder

mit einer Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen zu verbinden (Art. 64d

Abs. 2 lit. a AIG).

In tatsächlicher

Hinsicht hat das JSD darauf verwiesen, dass der Rekurrent wegen Fahrens in

fahrunfähigem Zustand (Strafbefehl vom 6. Juni 2020), wegen Übertretung der

COVID-19-Verordnung (Strafbefehl vom 26. Mai 2019) und wegen mehrfachem Betrug

und geringfügigem Diebstahl (Strafbefehl vom 21. Mai 2019) zu Ersatzfreiheitsstrafen

von drei Tagen, einem Tag und vier Tagen verurteilt worden sei. Zudem verbüsse

er aufgrund des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 21. Oktober 2021 wegen

mehrfachem Diebstahl, geringfügigem Vermögensdelikt (Diebstahl), mehrfachem

Hausfriedensbruch, mehrfacher Hinderung einer Amtshandlung, mehrfachem Fahren

in fahrunfähigem Zustand und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) eine Freiheitsstrafe von sieben

Monaten. Es sei unerheblich, dass das rechtskräftige Urteil des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 21. Oktober 2021 in Abwesenheit des Rekurrenten gefällt worden sei.

Die öffentliche Sicherheit und Ordnung umfasse die Unverletzlichkeit der

objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner. In diesem Sinne liege ein

Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor,

wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet würden

(vgl. Art. 77a Abs. 1 lit. a der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE; SR 142.201]). Mit den erfolgten Verurteilungen

des Rekurrenten lägen mannigfaltige Verstösse gegen die Gesetzgebung vor.

Entgegen der

Auffassung des Rekurrenten könne er sich auch nicht auf das Abkommen zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR

0.142.112.681) berufen, da dessen Anwendung eine abkommensrechtliche

Freizügigkeitskonstellation bzw. ein solches Aufenthaltsrecht voraussetze (vgl.

Urteile des Bundesgerichts 2C_1005/2017 vom 20. August 2018 E. 2.3 sowie

6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.1 ff.). Er mache zwar geltend, dass er

eine Arbeitsstelle in Basel in Aussicht habe und seine Freundin hier wohne,

reiche hierfür aber keine Belege ein. Deshalb könne er sich auf kein

freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in der Schweiz berufen. Im Übrigen

könne ein solches auch durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen

Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt seien, eingeschränkt werden

(Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Solche Gründe lägen aufgrund seiner Verurteilung

durch das Strafgericht vom 21. Oktober 2021 vor, zumal auch Verurteilungen

wegen Vermögensdelikten allein eine Beschränkung eines

freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs erlaubten. Entsprechend habe

auch das SEM mit Entscheid vom 16. September 2022 eine gegenwärtige und

hinreichend schwere Gefährdung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA angenommen sowie

eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bejaht und eine

Einreisesperre gegen den Rekurrenten angeordnet.

Schliesslich

erwog das JSD, dass dieses öffentliche Interesse an der Wegweisung des

Rekurrenten aus der Schweiz schwer wiege und dessen privates Interesse am

Verbleib überwiege, zumal eine Rückkehr an seinen aktuellen Wohnsitz in

Frankreich oder nach Portugal nicht unverhältnismässig und demnach zumutbar

sei.

3.2 Mit

seinem Rekurs hält der Rekurrent der Begründung des JSD entgegen, dass er am

Tag seiner Verhaftung mit seinem Ausweis als EU-Bürger legal in die Schweiz

eingereist sei, um seinen Aufenthalt und sein Arbeitsverhältnis in der Schweiz

zu klären. Er sei bei einer Routinekontrolle angehalten worden und müsse eine

in Abwesenheit ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund von Delikten, die er

hauptsächlich in den Jahren 2018 bis 2020 begangen habe, verbüssen. Er habe

seit längerem nicht mehr delinquiert und es fehlten objektive Anhaltspunkte,

dass von ihm eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe.

Für die Anwendung von Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG reiche zudem eine beliebige

Bedrohung nicht aus. Diese müsse vielmehr aktuell und so schwerwiegend sein,

dass sie einen raschen Vollzug der Abschiebung rechtfertige. Das JSD habe nicht

dargelegt, dass vorliegend ein sofortiges Handeln notwendig gewesen sei. Die

sofortige Wegweisung müsse die Ausnahme bleiben. Es lege nicht dar, welche

Gefahr konkret von ihm ausgehe, welche Rechtsgüter er gefährdet habe und warum

ihm Jahre nach seinem deliktischen Verhalten noch eine schlechte Legalprognose zu

attestieren sei. Seine bedingte Entlassung aus seinem erstmaligen Strafvollzug sei

aufgrund seiner positiven Legalprognose erfolgt. Die spezialpräventive Wirkung

des Strafvollzugs sei in der Begründung des Entscheids des Amts für

Justizvollzug vom 2. August 2022 in keinster Weise berücksichtigt worden. Die blosse

Aufzählung von Vorstrafen reiche nicht aus, eine Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung zu begründen. Eine Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung setze gemäss Art. 77a Abs. 2 VZAE voraus, dass er diese

mit erheblicher Wahrscheinlichkeit künftig nicht beachten werde. Dafür

beständen keinerlei Anhaltspunkte. Da sich der vom JSD angewendete Art. 77a

Abs. 1 VZAE gemäss explizitem Hinweis einzig auf den Widerruf von Bewilligungen

beziehe, sei die Bestimmung im vorliegenden Zusammenhang ohnehin nicht

einschlägig.

Weiter hält der

Rekurrent an seinem Vorbringen fest, dass er sich auf das FZA berufen könne. Er

sei in die Schweiz gereist, um eine Arbeitsstelle anzutreten, wofür er noch

einige Formalitäten hätte regeln müssen, wie die Erneuerung seiner

Ausweispapiere, die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages oder die Beantragung

einer Aufenthaltsbewilligung. Bereits diese Vorbereitungshandlungen würden vom

FZA abgedeckt. Unabhängig davon sei das Ziel von Art. 1 lit. a FZA die

Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen

Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständiger sowie des Rechts auf

Verbleib in der Schweiz. Als EU-Bürger, der nicht zu deliktischen Zwecken,

sondern zur Aufnahme einer legalen Erwerbsmöglichkeit in die Schweiz eingereist

sei, könne er sich deshalb auf das FZA berufen, auch wenn er noch eine

Freiheitsstrafe habe verbüssen müssen. Aufgrund der Geltung der

uneingeschränkten Offizial- und Untersuchungsmaxime hätte das Migrationsamt die

relevanten Beweise einholen müssen, die innert der kurzen Rechtsmittelfrist

nicht hätten beigebracht werden können. Es sei ihm daher eine angemessene Frist

zur Einreichung der Unterlagen anzusetzen, welche aus Sicht der angerufenen

Instanz für die Entscheidfindung relevant seien. Eine Einschränkung der freizügigkeitsrechtlichen

Ansprüche aufgrund der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei nur mit

äusserster Zurückhaltung möglich und setze einen erheblichen Verstoss gegen

hohe Rechtsgüter voraus. Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzten somit

eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung durch die

betroffene Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Nicht jede Verletzung nationalen Rechts genüge hierfür.

4.

4.1 Der

Rekurrent ist portugiesischer Staatsangehöriger und somit EU-Bürger, weshalb

das AIG in Bezug auf seine Person nur soweit gilt, als

das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder

das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 AIG). Der

Rekurrent stützt sich dabei auf einen Aufenthaltsanspruch zur Arbeitssuche

gemäss Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 Anhang I FZA. Dabei ist allerdings festzustellen,

dass der Rekurrent im Zeitpunkt seiner Anhaltung in der Schweiz noch gar keinen

gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat. Als Wohnadresse gab er vielmehr auch damals

die Adresse [...] in [...] an. Er macht auch nicht geltend, bei seiner

Anhaltung Effekten mitgeführt zu haben, welche ihm einen dauerhaften Aufenthalt

in der Schweiz ermöglicht hätten (vgl. Effektenverzeichnis vom 27. April 2022,

act. 4/1 S. 3). Er hat zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Angaben gemacht, wo und

wie er sich in der Schweiz aufhalten wollte. Auch eine Arbeitssuche hat er

nicht ansatzweise konkretisiert oder gar belegt. Sein diesbezüglicher Hinweis

auf den Grundsatz der Amtsermittlung ist unbehelflich. Zwar gilt im

ausländerrechtlichen Verfahren wie allgemein in der Verwaltungsrechtspflege der

Untersuchungsgrundsatz (BGer 2C_165/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2.1,

2C_58/2017 vom 23. Juni 2017 E. 2.2.1); dieser wird aber durch die Mitwirkungspflicht

der Betroffenen relativiert. Ausländerinnen und Ausländer sind gemäss Art. 90 AIG

verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes

massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Diese Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss

insbesondere bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die

Behörden und die ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder nicht mit

vernünftigem Aufwand erhoben werden können (BGer 2C_125/2019 vom 14. November

2019 E. 3.2, 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.4, 2C_1008/2015 vom 20.

Juni 2016 E. 3.3). Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur

schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz

von Treu und Glauben (VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 6.3.2). Vorliegend

kann nur der Rekurrent selber allfällige eigene Arbeitssuchbemühungen kennen.

Der anwaltschaftlich vertretene Rekurrent bedurfte dabei auch nicht der

behördlichen Unterrichtung, was er zum Beleg seiner Eigenschaft als arbeitssuchender

Aufenthalter hätte vorweisen müssen. Daraus folgt mit den Erwägungen des JSD,

dass sich der Rekurrent nicht auf einen freizügigkeitsrechtlichen

Aufenthaltsanspruch berufen kann (vgl. auch BGer 2D_23/2020 vom 21. August 2020

E. 3.1.3 ff.).

4.2 Nach

Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche

Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer die

Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt. Gemäss Art. 5 Abs. 1

lit. c AIG dürfen sie keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung

der Schweiz darstellen.

Es ist

unbestritten, dass der Rekurrent mit Strafbefehl vom 21. Mai 2019 wegen

mehrfachem Betrug und geringfügigem Diebstahl zu einer in eine

Ersatzfreiheitstrafe umgewandelten Busse von CHF 400.– verurteilt worden ist.

Mit Strafbefehl vom 21. Oktober 2021 wurde er des mehrfachen Diebstahls, des

geringfügigen Diebstahls, mehrfacher Hausfriedensbrüche, mehrfacher Hinderung

einer Amtshandlung, des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einem

motorlosen Fahrzeug und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 7

Monaten verurteilt. Nicht bestritten ist mit dem entsprechenden Hinweis des JSD

im angefochtenen Entscheid (act. 1 S. 5), dass der Rekurrent bereits mit Urteil

des Appellationsgerichts SB.2015.118 vom 7. November 2017 des Verbrechens gegen

das Betäubungsmittelgesetz mit grosser Gesundheitsgefährdung schuldig

gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt

worden ist. Der Rekurrent delinquierte damit mehrfach und regelmässig im

Bereich der Vermögensdelikte und der Betäubungsmittelkriminalität. Von dieser

Delinquenz liess er sich auch durch strafrechtliche Verurteilungen offensichtlich

nicht abbringen. Bei einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, nachdem bereits früher

eine bedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten hat ausgesprochen werden müssen,

handelt es sich offensichtlich nicht um eine Bagatelle, wie der Rekurrent

geltend macht. Vielmehr genügt für die Begründung einer Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung, dass mit erheblicher Wahrscheinlichkeit

weitere Missachtungen gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Verfügungen zu

erwarten sind (Art. 77a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VZAE). Entgegen der Auffassung

des Rekurrenten besteht kein Grund, die Konkretisierung des Begriffs

«öffentliche Sicherheit und Ordnung» in den Art. 58a Abs. 1 lit. a, Art. 62

Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG, welche sich primär auf die

Beachtung respektive den Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung

bezieht, nicht auch auf den identischen Begriff der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG zu beziehen. Entsprechend wird von

einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 5

Abs. 1 lit. c AIG auch bei minder schwerer Delinquenz ausgegangen (vgl. VGer BE

100.2021.218 vom 1. Februar 2022, in: BVR 2022, S. 285 ff., 293; vgl. auch den

Sachverhalt in BGer 2C_23/2020 vom 21. August 2020).

Der Rekurrent

kann aus seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vom 19. September

2022 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bei der Beurteilung der Rückfallgefahr

gilt im Ausländerrecht praxisgemäss ein strengerer Massstab als im Straf- und Strafvollzugsrecht

(BGE 137 II 233 E. 5.2.2; BGer 2C_1141/2012 vom 1. Mai 2013 E. 2.3; VGE VD.2021.268

vom 14. April 2022 E. 3.4.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 5.2.5). Auch

wenn die Vollzugsbehörde mit ihrem Entlassungsentscheid vom 2. August 2022

angenommen hat, dass der Rekurrent aus der erstmaligen Verbüssung einer

Freiheitsstrafe «die nötigen Lehren für ein inskünftig deliktfreies Leben

gezogen hat» (act. 4/1 S. 60), muss sich die Migrationsbehörde dieser

Einschätzung aufgrund der über Jahre fortgesetzten Delinquenz nicht

anschliessen. Mit der entsprechenden Beurteilung durch das SEM (vgl.

Einreiseverbot vom 15. September 2022, act. 4/1 S. 81) besteht «ein

spezialpräventiv begründetes gewichtiges öffentliches Interesse an einer

Fernhaltung» des Rekurrenten, «um künftige Störungen der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung» durch ihn zu verhindern.

4.3 Nach

dem Gesagten ist der Rekurs in der Sache abzuweisen.

5.

Diesen Ausgang

des Verfahrens in der Sache hat das JSD zutreffend auch bei seinem

Kostenentscheid berücksichtigen dürfen. Der Rekurrent weist aber zu Recht

darauf hin, dass die Verletzung seines rechtlichen Gehörs zumindest bei diesem

Kostenentscheid hätte berücksichtigt werden müssen (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 554; BGE 126 II 111 E. 7b S.

125). Der Rekurrent konnte sich im vorinstanzlichen Verfahren erstmals zur

Sache äussern, weshalb für dieses keine Spruchgebühr erhoben werden kann. Zudem

ist der Rechtsbeiständin des die unentgeltliche Verbeiständung beantragenden

Rekurrenten eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren

zuzusprechen. Der Rekurrent liess im vorinstanzlichen Verfahren die Einreichung

einer Honorarnote seiner Rechtsbeiständin in Aussicht stellen. Eine solche wurde

nicht eingereicht, weshalb die angemessene Entschädigung behördlich

festzusetzen ist. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von knapp vier Stunden

zum ordentlichen Überwälzungstarif von CHF 250.–. Unter Einschluss der

notwendigen Auslagen ist ihr daher im Rahmen von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit §

11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG

153.810) eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer

zuzusprechen (vgl. dazu VGE VD.2021.244 vom 6. Juli 2022 E. 5.1). Das Gesuch um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im verwaltungsinternen

Rekursverfahren ist aufgrund der Zusprechung einer den entsprechenden Aufwand

deckenden Parteientschädigung an die Rechtsbeiständin des Rekurrenten gegenstandslos

geworden.

6.

6.1 Bei

diesem Ausgang des Verfahren unterliegt der Rekurrent mit Bezug auf den

Entscheid des JSD in der Sache, obsiegt aber mit Bezug auf den vorinstanzlichen

Kostenentscheid. Der Rekurrent hatte daher mit Bezug auf den Kostenentscheid

Anlass zum Rekurs. Demgegenüber erscheint sein Rekurs in der Sache nach dem

Gesagten als aussichtslos, zumal dem JSD in allen Teilen zu folgen ist. Die

Gewinnaussichten mussten daher bereits vor der Rekursergreifung als

beträchtlich geringer als die Verlustgefahren eingeschätzt werden. Vor diesem

Hintergrund hätte sich eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, bei

vernünftiger Überlegung nicht zu einem Prozess entschlossen (BGE 139 III 396 E.

1.2, 138 III 217 E. 2.2.4, 133 III 614 E. 5; VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020

E. 2.2.1).

6.2 Vor

diesem Hintergrund kann aufgrund des teilweisen Obsiegens und zur Vermeidung

von Weiterungen beim Inkasso auf die Erhebung einer Gebühr für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren verzichtet werden. Das JSD hat den

Rekurrenten mit Bezug auf den angemessenen Vertretungsaufwand für einen Rekurs

gegen den vorinstanzlichen Kostenentscheid zu entschädigen. Der Rekurrent hat

auch in diesem Verfahren die Nachreichung einer Honorarnote in Aussicht stellen

lassen, eine solche aber nicht eingereicht. Für die Rekurserhebung und -begründung

in Bezug auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid erscheint ein Aufwand von

einer Stunde zum Ansatz von CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt der

Auslagenersatz von CHF 30.– (§ 23 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400])

sowie Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen (§ 24 HoR). Aufgrund des Antrags

auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist diese Parteientschädigung

wiederum der Rechtsbeiständin zuzusprechen.

Mit Bezug auf

den Rekurs in der Sache unterliegt der Rekurrent, weshalb ihm kein Anspruch auf

Entschädigung seiner Vertretungskosten zusteht. Sein Gesuch um Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege ist aufgrund der Aussichtslosigkeit seines

Rekurses in der Sache abzuweisen (siehe oben E. 6.1).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden

Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids des Justiz- und

Sicherheitsdepartements vom 29. September 2022 aufgehoben. Im Übrigen wird der

Rekurs abgewiesen.

Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren wird keine

Gebühr erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der

Rechtsbeiständin des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsinterne

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'000.–, zuzüglich 7,7 % MWST

von CHF 77.–, zu bezahlen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren wird verzichtet.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der

Rechtsbeiständin des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 280.–, einschliesslich

Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 21.55, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Raphael Müller

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.