Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.236

URTEIL

vom 28. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], avocat,

[...]

gegen

Eidgenössisches

Finanzdepartement

Bundesamt für Zoll und

Grenzsicherheit, Zoll Basel Nord

Südquaistrasse 14, 4057 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. September 2022

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

brasilianische Staatsangehörige A____ (nachfolgend Rekurrentin), geboren am [...],

wollte am 29. August 2022 am Grenzübergang Basel/Weil am Rhein-Autobahn in die

Schweiz einreisen. Bei der Grenzkontrolle konnte sie sich nur mit einem

brasilianischen Führerausweis, einem Foto ihres brasilianischen Reisepasses auf

ihrem Mobiltelefon, einem SwissPass und einem Studentenausweis der Universität [...]

ausweisen. Sie besass weder ein gültiges Reisedokument noch ein gültiges Visum

noch einen Aufenthaltstitel eines Schengen-Staats. Sie erklärte, dass sie seit

ihrer Einreise im Herbst 2020 in der Schweiz mit B____ zusammenwohne. Das

Eidgenössische Finanzdepartement (Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit, Zoll

Basel Nord, nachfolgend BAZG) wies die Rekurrentin gleichentags aus dem

Schengen-Raum aus. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (nachfolgend JSD) mit Entscheid

vom 19. September 2022 ab, soweit es darauf eintrat.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Rekurrentin am 26. September 2022 Rekurs beim Regierungsrat

des Kantons Basel-Stadt. Darin begehrt sie: «Die Verweisungsentscheidung vom

19. September 2022 wird aufgehoben». Der Regierungspräsident überwies den

Rekurs mit Schreiben vom 19. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts stellte antragsgemäss die

aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder her (Verfügung vom 1. November 2022).

Auf die Einholung einer Vernehmlassung des JSD verzichtete er. Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 19.

Oktober 2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als

Adressatin vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde

den Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

(AIG, SR 142.20) entsprechend rechtzeitig eingereicht. Auf den Rekurs ist daher

einzutreten, soweit er den Begründungsanforderungen genügt (vgl. dazu unten E.

1.3

und 3.2).

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor­instanz

den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewandt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im

Ausländerrecht ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit

der angefochtenen Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017

E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E.

1.2).

1.3 Gemäss

§ 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und

Beweismittel sowie eine kurze Rechtserörterung zu enthalten (VGE VD.2019.78 vom

27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom

18. Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). In der

Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene

Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden

soll. Dazu hat sich die Rekurrentin mit den Erwägungen der Vorinstanz genau

auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern

auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E. 4.2.1,

VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1;

vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Im

Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.78

vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17

vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Stamm,

a.a.O., S. 477, 504). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG

nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht

nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom

27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom

18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 305).

1.4 Im

ausländerrechtlichen Verfahren gilt zwar der Untersuchungsgrundsatz. Dieser

wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Betroffenen relativiert: So sind

Ausländerinnen und Ausländer gemäss Art. 90 AIG verpflichtet, an der

Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts

mitzuwirken. Sie müssen namentlich zutreffende und vollständige Angaben über

die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen (lit. a) und

die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum

bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b). Falls

bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind,

ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben.

Die Parteien sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch

Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken (VGE

VD.2020.259 vom 5. März 2021 E. 2.3.4; vgl. VGE VD.2019.235 vom 19. Mai 2020 E.

2.5.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013 E. 3.5).

1.5 Art.

110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in

Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV,

SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine

vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus

folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch

neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können.

2.

Gemäss Art. 64

Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche

Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin eine erforderliche Bewilligung

nicht besitzt (lit. a), eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen nicht oder

nicht mehr erfüllt (lit. b) oder einer Ausländerin eine Bewilligung verweigert

oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (lit.

c). Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist das BAZG für den Erlass der

Wegweisungsverfügung vom 29. August 2022 betreffend die Rekurrentin

zuständig und erfüllt die Rekurrentin die Wegweisungsgründe gemäss Art. 64 Abs.

1 lit. a und b AIG. Die Rekurrentin bestreitet die Zuständigkeit des BAZG nicht.

Hingegen rügt sie eine unrichtige Anwendung von Art. 64 AIG. Inwiefern die

Vorinstanzen diese Bestimmung unrichtig angewandt haben sollten, ist aber nicht

ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht begründet.

3.

3.1 Die

Rekurrentin macht geltend, ihre Wegweisung stelle einen unverhältnismässigen

Eingriff in das Recht auf Ehe gemäss Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) und Art. 14 BV sowie in das Recht auf Achtung des

Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dar. Des

Weiteren rügt sie eine Verletzung von Art. 96 Abs. 1 AIG. Letzterer Rüge kommt

keine selbstständige Bedeutung zu, weil sie ausschliesslich mit den durch das

Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens geschützten

Interessen begründet wird.

3.2 Das

JSD erwog, die Prüfung, ob zwischen der Rekurrentin und B____ ein Konkubinat

vorliege, das einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV

begründen könnte, obliege dem Migrationsamt des Kantons Waadt und die

Rekurrentin hätte ein entsprechendes Gesuch bzw. ein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat beim Migrationsamt des

Kantons Waadt stellen müssen. Damit erklärte das JSD sinngemäss, dass das BAZG

und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt im Rahmen des

Wegweisungsverfahrens für die Prüfung der Rüge eines Eingriffs in das Recht auf

Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens nicht zuständig seien. Die

anwaltlich vertretene Rekurrentin begründet nicht, weshalb eine solche

Zuständigkeit entgegen dem angefochtenen Entscheid bestehen sollte. Auf ihre

Rügen betreffend das Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens

ist daher mangels Begründung nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.3). Im Übrigen

ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen, dass die Behörden des Kantons

Basel-Stadt für die Prüfung der betreffenden Rügen nicht zuständig sind (vgl. unten

E. 3.4) und dass die Rügen auch in der Sache unbegründet wären (vgl. unten E. 4).

3.3

3.3.1 Ausländerinnen

und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist

sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt

beantragen, haben den Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AIG). Die

zuständige kantonale Behörde kann den Aufenthalt während des Verfahrens

(sogenannter prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvor­aussetzungen

offensichtlich erfüllt werden (Art. 17 Abs. 2 AIG). Da die Verweigerung des

prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen

verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist (vgl. Art.

5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AIG), muss der Aufenthalt in diesem Fall

trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (VGE VD.2021.78 vom

21. Juni 2021 E. 2.1, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.1, VD.2018.176

vom 12. Dezember 2018 E. 3.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 17 AIG N 3). Obwohl

Art. 17 Abs. 1 AIG nur von rechtmässig eingereisten Ausländerinnen und

Ausländern spricht, ist Art. 17 Abs. 2 AIG jedenfalls im Anwendungsbereich von

Art. 8 EMRK und Art. 13 BV in grundrechtskonformer Auslegung auch auf

Ausländerinnen und Ausländer anwendbar, die rechtswidrig in die Schweiz

eingereist sind und/oder sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalten. Die

Erwähnung der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AIG dient der

Klarstellung, dass anders als im früheren Recht auch rechtmässig eingereiste

Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland

abzuwarten haben, und nicht dem Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2

AIG auf andere Fälle (VGE VD.2018.176 vom 12. August 2018 E. 3.1,

VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.1;

vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2 S. 48 f.; Spescha,

a.a.O., Art. 17 AIG N 4).

3.3.2 Die

Zulassungsvoraussetzungen sind insbesondere dann im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG

offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen

oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG

vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG

nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1,

VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.2, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E.

4.2.1). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher

Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der

Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung

oder -beteiligung können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet

werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in

ihre summarische Würdigung mit einbeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn

bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit

der Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AIG eingegriffen wird (BGE 139 I 37 E. 2.2

S. 41; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1, VD.2019.201 vom 9. Dezember

2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3).

3.3.3 Aus

Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf

ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens

entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu

dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3,

2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E.

2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2, VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.3). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AIG den Bewilligungsentscheid im

Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016

E. 2.2 f., 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21.

Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2, VD.2018.176 vom

12. Dezember 2018 E. 3.3). Besteht zwischen einer ausländischen Person und

einem Mitglied der Familie eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung,

hat das Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten

Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es ihm nicht möglich

und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der

ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das

in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung

des Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der

Schweiz untersagt wird (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201

vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl.

BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1

S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377

E. 2b/aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5). Unter diesen Voraussetzungen ist die

Pflicht, den Bewilligungsentscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland

abzuwarten, als Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens zu

qualifizieren. Eine Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens ist

gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer

gesetzlichen Grundlage beruht, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend

genannten öffentlichen Interessen liegt und verhältnismässig ist (VGE

VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.

2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S.

46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147). Diesen

Voraussetzungen wird durch eine grundrechtskonforme Anwendung des Grundsatzes,

dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, Rechnung getragen

(VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.

2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S.

41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2). Demnach sind im

Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen

bereits dann als offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen

Person der prozedurale Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu

gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird,

deutlich höher einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (VGE

VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3,

VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49;

BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E.

2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen der

Bewilligungserteilung hingegen nicht deutlich höher sind als diejenigen der

Bewilligungsverweigerung, überwiegt das öffentliche Interesse an der

Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten Interessen, die Beziehung bis

zum Bewilligungsentscheid leben zu können (VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019

E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1

S. 47 f.). In diesem Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im

Ausland abwarten zu müssen, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im

öffentlichen Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige

Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2019.201

vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3,

VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2).

3.3.4 Ob

die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer

summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sogenannte Hauptsachenprognose)

zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig

der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015

E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember

2019 E. 2.2.4, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.4, VD.2017.218 vom 1.

Februar 2018 E. 4.2.6). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht verpflichtet,

bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Umgekehrt darf sie aber auch nicht

schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten

Umstände des Einzelfalls übergehen (BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2;

VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.

2.2.4, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.4).

3.4 Für

die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat oder

einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Partner sind die Behörden

des Kantons zuständig, in dem sich der Wohnort der Gesuchstellerin befindet

(vgl. Art. 12 Abs. 1 AIG). Der Wohnort der Rekurrentin befindet sich im Kanton Waadt.

Da es um die Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts während des

Bewilligungsverfahrens geht, kann mit der zuständigen kantonalen Behörde in

Art. 17 Abs. 2 AIG nur die für die Erteilung der beantragten Bewilligung

zuständige Behörde gemeint sein. Folglich sind auch für die Prüfung der Frage,

ob der Rekurrentin zur Verhinderung eines unzulässigen Eingriffs in das Recht

auf Achtung des Familienlebens gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AIG der prozedurale

Aufenthalt zu gestatten ist, die Behörden des Kantons Waadt zuständig. In diese

Zuständigkeit können das BAZG und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt

im Rahmen des Wegweisungsverfahrens nicht eingreifen.

4.

4.1 Das

behauptete Konkubinat zwischen der Rekurrentin und B____ und/oder ihre geplante

Hochzeit könnten – selbst im Fall der Zuständigkeit des BAZG und der baselstädtischen

Rekursinstanzen für die Prüfung der betreffenden Frage – der Wegweisung der

Rekurrentin nur dann entgegenstehen, wenn ihr der prozedurale Aufenthalt zu

gestatten wäre. Dies setzte selbst bei Annahme eines Eingriffs in das Recht auf

Achtung des Familienlebens voraus, dass eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder

eine Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin beantragt worden ist und die

Chancen, dass ihr die Bewilligung zu erteilen sein wird, deutlich höher

einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (vgl. oben E. 3.3.3).

Dass die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, hat die Rekurrentin im Wegweisungsverfahren

nicht einmal substanziiert behauptet.

4.2 Besteht

zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine

tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz

ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht,

Niederlassungsbewilligung oder auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende

Aufenthaltsbewilligung) und ist es diesem nicht möglich und von vornherein ohne

Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu

führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13

Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der

ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (vgl. oben E.

3.3.3, mit Hinweisen). Unter den genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb

aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf

Anwesenheit und damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung

(VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017

E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1). Eine

ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert bzw. widerrufen werden,

wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen

einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind. Die

Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der

in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen

und verhältnismässig sein (vgl. oben E. 3.3.3, mit Hinweisen). Bei der

Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer

Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung

trägt, die Interessen an der Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen

Interessen an deren Verweigerung gegeneinander abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1

S. 47, 135 I 153 E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1 S. 156; VGE VD.2021.177 vom 15.

Februar 2022 E. 4.2.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 3.1.1, VD.2017.197 vom

19. Dezember 2017 E. 4.2.2.1). Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein

völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei

einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und

gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (BGE 144 I 266 E. 2.5 S. 270; BGer 2C_282/2019 vom 25. März 2019 E. 2.2, 2C_53/2012

vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3, 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2; VGE

VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.3.2; abweichend [oder] BGer 2C_1194/2012 vom

31. Mai 2013 E. 4.1, 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1).

4.3 Die

Rekurrentin macht geltend, es gebe zahlreiche Hinweise darauf, dass sie und B____

seit Anfang 2020 ein Leben als Paar führten. Gemäss der schriftlichen Erklärung

der Rekurrentin und von B____ (Rekursbeilagen 11 und 12) begann ihre Beziehung

zwar im Jahr 2020 in der Schweiz. Zunächst sei die Rekurrentin aber nach

Brasilien zurückgekehrt und hätten sie eine Fernbeziehung geführt. Im September

2022 sei sie in die Schweiz gekommen, um mit B____ zusammenzuleben. Unter

diesen Umständen dürfte ein Konkubinat selbst bei Wahrunterstellung der

Darstellung der Rekurrentin und ihres Partners höchstens seit gut zwei Jahren

bestehen. Selbst wenn ein solches seit Anfang 2020 angenommen würde, fehlte es

bei provisorischer und summarischer Beurteilung aber an einer lang dauernden

gefestigten Partnerschaft. Eine solche verneinte das Bundesgericht sogar nach

einem Zusammenleben als Paar von drei Jahren (vgl. BGer 2C_97/2010 vom 4.

November 2010 E. 3.3).

4.4

4.4.1 Zudem

erscheint es fraglich, ob die Heirat unmittelbar bevorsteht. Gemäss Art. 98

Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die

nicht Schweizerbürgerinnen oder -bürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz

nachweisen. Nach der Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden im Hinblick auf

Art. 12 EMRK und Art. 14 BV in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98

Abs. 4 ZGB gehalten, eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der

Ehe zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische

Person rechtsmissbräuchlich handelt, und klar erscheint, dass sie nach der

Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, d.h. sie auch

die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Grund für

diese Bewilligung liegt nicht darin, die Eheschliessung als solche zu

ermöglichen, zumal diese nicht zwingend in der Schweiz erfolgen müsste, sondern

darin, dass es den Betroffenen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat

zurückzukehren, um zu heiraten oder von dort aus um eine Einreisebewilligung

zwecks Heirat zu ersuchen, wenn nach der Eheschliessung die Vor­aussetzungen

für einen Bewilligungsanspruch ohnehin erfüllt wären. Die

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll

schliesslich nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür

zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit

gerechnet werden kann (BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 3.1). Absehbar ist

die Eheschliessung, wenn mit der Beibringung der erforderlichen Papiere innert

der für die Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs

Monaten gerechnet werden kann (BGer 2D_14/2021 vom 5. Oktober 2021 E.

4.1).

4.4.2 Die

Rekurrentin hat zwar im vorliegenden Rekursverfahren ein Gesuch um Durchführung

des Vorbereitungsverfahrens vom 1. September 2022 eingereicht (Rekursbeilage

17). Dass dieses Gesuch auch den zuständigen waadtländischen Zivilrechtsbehörden

eingereicht worden sei und dass alle Voraussetzungen für die Trauung erfüllt

seien oder in Kürze erfüllt werden könnten, behauptet die Rekurrentin aber

nicht einmal substanziiert. Hinzu kommt, dass die Verlobten im

Vorbereitungsverfahren ihre Personalien mittels Dokumenten zu belegen haben (Art.

98 Abs. 3 ZGB). Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen im

angefochtenen Entscheid konnte sich die Rekurrentin anlässlich der Kontrolle

vom 29. August 2022 nur mit einem brasilianischen Führerausweis, einem Foto

ihres brasilianischen Reisepasses auf ihrem Mobiltelefon, einem SwissPass und

einem Studentenausweis der Universität [...] ausweisen. Damit stellt sich die

Frage, ob sie über die für den Eheschluss erforderlichen Urkunden verfügt oder

diese innert absehbarer Zeit beschaffen kann. Dazu machte die Rekurrentin keine

Angaben. Damit ist nicht feststellbar, dass die Chancen, dass in absehbarer

Zeit mit dem Eheschluss gerechnet werden kann, deutlich höher einzustufen sind

als jene, dass die Eheschliessung nicht absehbar ist.

4.5 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass aufgrund der dem Verwaltungsgericht

vorliegenden Akten die Chancen, dass eine lang dauernde und gefestigte

Partnerschaft und ein unmittelbares Bevorstehen der Heirat zu bejahen sind,

nicht deutlich höher einzustufen sind als die Chancen, dass diese Voraussetzungen

eines grundrechtlichen Anspruchs auf Familiennachzug zu verneinen sind. Zudem

ist nicht ersichtlich, dass für die Rekurrentin bereits eine

Kurzaufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung beantragt worden ist.

Damit sind die Voraussetzungen der Gestattung des prozeduralen Aufenthalts der

Rekurrentin, welcher ihrer Wegweisung entgegenstünde, aufgrund der dem

Verwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht erfüllt. Die Wegweisung wäre daher

selbst bei Zuständigkeit der hiesigen Behörden zur diesbezüglichen Überprüfung

nicht zu beanstanden.

5.

5.1 Die

Rekurrentin macht des Weiteren geltend, das JSD hätte eine eigene Untersuchung «der

Realität des Ehelebens» durchführen müssen (Rekursbegründung, Rz. 8, Ziff. 1).

Diese Rüge entbehrt schon deshalb der Grundlage, weil die Rekurrentin und B____

überhaupt nicht verheiratet sind. Insbesondere aus den nachstehenden Gründen

wäre die Rüge aber auch dann unbegründet, wenn sie sich auf die Frage des

Vorliegens eines Konkubinats bezöge. Erstens sind das BAZG und die

Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der Voraussetzungen der

Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung bzw. der Gestattung des

prozeduralen Aufenthalts nicht zuständig (vgl. oben E. 3.4). Zweitens behauptet

die Rekurrentin nicht substanziiert, dass die Voraussetzungen für eine

Bewilligungserteilung bzw. die Gestattung des prozeduralen Aufenthalts erfüllt

sind (oben E. 4).

Weiter macht die

Rekurrentin geltend, das JSD hätte sich nach dem Vorbereitungsverfahren für die

Eheschliessung erkundigen müssen (Rekursbegründung, Rz. 8, Ziff. 2).

Auch diese Rüge ist bereits mangels Zuständigkeit des BAZG und der Rekursinstanzen

des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der Voraussetzungen der Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bzw. der Gestattung des

prozeduralen Aufenthalts unbegründet. Selbst im Fall der Zuständigkeit wäre das

JSD zu entsprechenden Erkundigungen nicht verpflichtet gewesen, weil die

Rekurrentin in Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht keine Angaben zum

Ehevorbereitungsverfahren gemacht und insbesondere keine diesbezügliche

amtliche Erkundigung beantragt hat. Auch im vorliegenden

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren macht die Rekurrentin keine Angaben,

welche rechtserheblichen Tatsachen durch eine amtliche Erkundigung in Erfahrung

gebracht werden sollten. Damit kommt sie ihrer Begründungsobliegenheit und ihrer

Mitwirkungspflicht nicht nach (vgl. oben E. 1.3 f.).

5.2

5.2.1 Die

Rekurrentin «fordert» sodann «die Vorlage der gesamten Akten, die Hände» des

Service de la population des Kantons Waadt und des Staatssekretariats für

Migration (Rekursbegründung, Rz. 12). Ob sie damit um Akteneinsicht oder um

Aktenbeizug ersucht, ist sprachlich nicht verständlich und ergibt sich mangels

Begründung des Antrags auch nicht anderweitig aus der Rekursschrift. Die Frage

kann offenbleiben, weil der Antrag im einen wie auch im anderen Fall abzuweisen

ist, wie sich aus den nachstehenden Gründen ergibt.

5.2.2 Grundsätzlich

erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht weder auf Akten eines anderen (nicht die

jeweilige Partei betreffenden) Verfahrens noch auf Akten anderer Behörden,

solange die entscheidende Behörde sie nicht beizieht oder beizuziehen gedenkt

(VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.2, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E.

2.2; Waldmann/Oeschger, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 26 VwVG N 59). Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, die Edition von Akten

aus einem anderen Verfahren zu verlangen (VGE VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E.

2.2; Waldmann/Oeschger, a.a.O.,

Art. 26 VwVG N 59; vgl. VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.3). Ein

Anspruch auf Beizug von Akten aus einem anderen Verfahren besteht unter den

Voraussetzungen des Beweisantrags- und Beweisabnahmerechts (VGE VD.2022.19 vom

14. August 2022 E. 3.2.3, VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1,

VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E.

2.2; vgl. Waldmann/Bickel, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich

2016, Art. 33 VwVG N 1 und 12). Das Beweisantrags- und Beweisabnahmerecht

ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es setzt vor­aus, dass die

Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag stellt und dass das

Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des rechtserheblichen

Sachverhalts tauglich ist (VGE VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1,

VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl. Waldmann/Bickel,

a.a.O., Art. 33 VwVG N 3, 7 und 12–14). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen,

für welche rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der

Gegenbeweis erbracht werden soll (VGE VD.2020.113 vom 4. November 2020 E.

2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Bickel,

a.a.O., Art. 33 VwVG N 10).

5.2.3 Die

Rekurrentin macht keine Angaben dazu, für welche rechtserheblichen Tatsachen

mit den Akten des Service de la population des Kantons Waadt oder des

Staatssekretariats für Migration der Beweis oder der Gegenbeweis geführt werden

soll. Sie nennt nicht einmal den konkreten Gegenstand allfälliger Verfahren vor

den erwähnten Behörden. Ein Antrag auf Beizug der Akten dieser Behörden und

demzufolge auch ein Antrag auf Einsicht in diese Akten sind daher abzuweisen.

6.

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf

eingetreten wird. Entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements

über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1'200.– festgelegt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.