Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.241

URTEIL

vom 26. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Basler Verkehrs-Betriebe

Claragraben 55, 4058 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Personalrekurskommission

vom 20. Oktober 2022

betreffend Kündigung des

Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Rekurrent) ist seit dem 4. März 1991 als Gleisarbeiter bei den

Basler Verkehrs-Betrieben (nachfolgend BVB) mit einem Pensum von 100 %

angestellt. Aufgrund eines Arbeitsunfalls am 25. August 2005 war der Rekurrent

immer wieder über Monate an der Aufgabenerfüllung verhindert. Vom 20. März 2017

bis 30. Juni 2019 war er ununterbrochen zwischen 50 und 100 % arbeitsunfähig.

Seit dem 1. Juli 2019 erhält er eine Invalidenrente der SUVA im Umfang von 24

%. Am 22. Januar 2021 erlitt der Rekurrent eine weitere Verletzung, die zu

einer erneuten Arbeitsunfähigkeit führte. In der Folge blieb der Rekurrent

arbeitsunfähig. Eine vertrauensärztliche Untersuchung ergab, dass aktuell und

in Zukunft aufgrund von gesundheitlichen Einschränkungen ein Einsatz an der

angestammten Stelle im Bahnbau nicht möglich ist. Mit Verfügung vom 1. April

2022 sprachen die BVB die ordentliche Kündigung per 31. Juli 2022 aufgrund

ganzer bzw. teilweiser Verhinderung an der Aufgabenerfüllung aus. Zur

Begründung führten sie aus, dass es dem Rekurrenten aufgrund der

gesundheitlichen Einschränkungen nicht möglich sei, seiner Aufgabenerfüllung in

der angestammten Tätigkeit nachzukommen. Die Zuweisung einer dauerhaften

Verweistätigkeit, die den gesundheitlichen Umständen Rechnung trage, sei aus

betrieblichen Gründen nicht möglich. Der Rekurrent erhob gegen die Kündigung Rekurs

an die Personalrekurskommission. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 20.

Oktober 2022 ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 26. Oktober 2022 und 17. März 2023

(Datum der Postaufgabe) erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht.

Darin beantragt der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und

der Verfügung der BVB vom 1. April 2022. Die BVB beantragen mit Vernehmlassung

vom 17. April 2023 die Abweisung des Rekurses. Dazu nahm der Rekurrent mit

Replik vom 9. Juni 2023 Stellung. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der

Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 43 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) ist das Verwaltungsgericht

zuständig für die Beurteilung von Rekursen gegen Entscheide der

Personalrekurskommission. Es entscheidet nach § 43 Abs. 2 PG und § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht

in einem einfachen und raschen Verfahren über den Rekurs. Unter Vorbehalt

abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für

das Verfahren die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG

270.100).

1.2

Der

Rekurrent unterlag mit seinem Rekurs vor der Personalrekurskommission. Er ist

daher durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges

Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs

ist einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die

Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2019.177 vom 27. Mai

2020 E. 1.3).

1.4 Das

vorliegende personalrechtliche Verfahren betreffend die Kündigung durch die

Anstellungsbehörde ist eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und

Verpflichtungen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. Urteil des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kövesi gegen Rumänien vom 5. Mai 2020, [Nr. 3594/19], §§ 109 f.; VGE VD.2017.262 vom 24.

August 2018 E. 3.2.3.3; Meyer, in:

Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Aufl., München 2022, Art. 6 N 20 f.).

Daher findet gemäss § 25 Abs. 2 VRPG eine mündliche Verhandlung statt, sofern

die Parteien nicht darauf verzichten. Der Verfahrensleiter des

Verwaltungsgerichts gab dem Rekurrenten Gelegenheit zur Replik. Dabei ordnete

er an, dass der Rekurrent innert Frist dem Gericht zu erklären habe, wenn er

anstelle einer schriftlichen Replik die Durchführung einer öffentlichen

Parteiverhandlung beantrage. Andernfalls werde angenommen, dass der Rekurrent auf

die Durchführung einer Parteiverhandlung verzichte (Verfügung vom 20. April

2023). Mit der Einreichung der Replik vom 9. Juni 2023 verzichtete der

Rekurrent somit auf die Durchführung einer Verhandlung.

2.

2.1 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG kann die

Anstellungsbehörde das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn der Mitarbeiter ganz

oder teilweise an der Aufgabenerfüllung verhindert ist. Im Fall der

Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall gilt dabei eine Sperrfrist von

365 Tagen (§ 37 PG). Eine auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützte Kündigung ist

auch bei lediglich teilweiser Arbeitsunfähigkeit möglich (Meyer, Staatspersonal, in: Buser

[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 691). Auch aufgrund der personalrechtlichen

Fürsorgepflicht ist die Anstellungsbehörde nicht verpflichtet, das

Arbeitsverhältnis nur im Umfang der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit aufzulösen

(VGE VD.2018.227 vom 8. Juli 2019 E. 2.3.4).

2.2 Dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Kündigung

in der angestammten Tätigkeit seit mehr als 365 Tagen zumindest teilweise

arbeitsunfähig gewesen ist, ist unbestritten (vgl. angefochtener Entscheid, E.

3). Gemäss dem Bericht der Vertrauensärztin vom 4. Februar 2022 ist der

Rekurrent in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit seit dem 23. Januar 2021 100 %

arbeitsunfähig und ist aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen ein Einsatz

des Rekurrenten am angestammten Arbeitsplatz im Bahnbau aktuell und in der

Zukunft nicht möglich (Akten der Personalrekurskommission [PRK], S. 31 f.).

Damit sind die Voraussetzungen der Kündigung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG

erfüllt.

3.

3.1

3.1.1 Gemäss dem Ratschlag des Regierungsrats Nr.

8941 zum Erlass des Personalgesetzes und des Haftungsgesetzes vom 7. September

1999 (nachfolgend Ratschlag) ist die Arbeitgeberin vor einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung «gehalten», zu prüfen, ob allenfalls eine andere

Einsatzmöglichkeit besteht und damit die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters

möglich ist (Ratschlag, S. 22 und 51; vgl. auch Meyer,

a.a.O., S. 691, gemäss dem die Arbeitgeberin prüfen «soll», ob der Mitarbeiter

auf andere Weise beim Kanton weiterbeschäftigt werden kann). Ein Teil der Lehre

schliesst aus dem zitierten Ratschlag und der Qualifikation der Kündigung als

ultima ratio, dass die Anstellungsbehörde «verpflichtet» sei, die Möglichkeiten

einer allfälligen Weiterbeschäftigung oder die Einräumung einer Ersatzstelle zu

prüfen (Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,

Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 202; vgl.

auch Merker/Conradin/Häggi Furrer,

Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz, in:

Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich

2017, Kapitel 4, S. 433 ff. N 217, gemäss denen die Weiterbeschäftigung zu

prüfen «ist»). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Gemäss der

Rechtsprechung der Personalrekurskommission und des Verwaltungsgerichts ist die

Anstellungsbehörde bei einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung

wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung nicht verpflichtet, für die

Arbeitnehmerin eine Ersatzstelle zu suchen (vgl. PRK Fall Nr. 71 vom 16.

Februar 2007 E. 3; PRK Fall Nr. 56 vom 30. September 2005 E. 3e, PRK Fall Nr.

45 vom 23. August 2004 E. 3; VGE VD.2018.227 vom 8. Juli 2019 E. 2.3.3,

VD.2010.6 vom 24. November 2010 E. 4.2; VGE 623 und 624/2007 vom 18. April 2008

E. 8.3). Daran ist festzuhalten. Aus § 30 Abs. 2 PG ergibt sich eine solche

Pflicht nur bei einer Kündigung wegen Aufhebung der Arbeitsstelle gemäss § 30 Abs. 2 lit. b PG. Aus der personalrechtlichen Fürsorgepflicht kann keine über

diese gesetzliche Regelung hinausgehende Pflicht zur Suche einer neuen Stelle

abgeleitet werden (vgl. VGE VD.2018.227 vom 8. Juli 2019 E. 2.3.3, VD.2010.6

vom 24. November 2010 E. 4.2). Bei der im Ratschlag erwähnten Prüfung, ob eine

Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin möglich ist, handelt es sich im Fall

einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung um eine blosse

Obliegenheit (PRK Fall Nr. 71 vom 16. Februar 2007 E. 3; vgl. VGE 623 und

624/2007 vom 18. April 2008 E. 8.3). Unbestritten ist, dass bei einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung keine Pflicht besteht, dem Mitarbeiter

eine Ersatzstelle anzubieten (Meyer,

a.a.O., S. 691; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, a.a.O., N 217; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,

a.a.O., S. 202). Somit stellen weder die Suche nach einer Ersatzstelle noch das

Fehlen einer solchen eine Voraussetzung der Gültigkeit einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung dar und ist eine solche Kündigung auch dann

wirksam, wenn die Anstellungsbehörde keine Ersatzstelle gesucht oder dem

Arbeitnehmer eine vorhandene Ersatzstelle nicht angeboten hat.

3.1.2 Der Rekurrent macht unter Berufung auf seine

Invalidenrente der Unfallversicherung sinngemäss einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung nach § 34 Abs. 2 PG geltend (Rekursbegründung vom 20. März

2023, Rz. 7 f.).

Zum Verhältnis zwischen der ordentlichen Kündigung wegen

Verhinderung an der Aufgabenerfüllung nach § 30 Abs. 2 lit. a PG und der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Invalidität oder länger dauernder

Arbeitsverhinderung gemäss § 34 PG gilt Folgendes: Mit Beginn von

Rentenzahlungen der eidgenössischen Invalidenversicherung, spätestens jedoch

nach 16-monatiger ganzer oder teilweiser Arbeitsverhinderung wegen Krankheit

oder Unfall endet das Arbeitsverhältnis im entsprechenden Umfang ohne Kündigung

(§ 34 Abs. 1 PG). Bei der Zusprechung einer Teilinvalidenrente ist das

Arbeitsverhältnis den neuen Umständen anzupassen. Ist dies nicht möglich, so

ist eine Umschulung im Sinn des IV-Gesetzes anzustreben. Wird eine zumutbare

Umschulung abgelehnt, so kann das Arbeitsverhältnis auch gänzlich aufgehoben

werden (§ 34 Abs. 2 PG). Im Anwendungsbereich von § 34 PG hat die Arbeitgeberin

alle sinnvollen und zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um dem Mitarbeiter

im Umfang seiner Arbeitsfähigkeit eine Weiterbeschäftigung zu gewährleisten

(vgl. Ratschlag, S. 54). Gemäss der vom Bundesgericht bestätigten (BGer 8C_150/2017

vom 7. August 2017 E. 4–6 und 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 3–5, je mit

eingehender Begründung; 8C_488/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3) ständigen

Praxis des Verwaltungsgerichts ist der Anwendungsbereich von § 34 PG

teleologisch zu reduzieren und kann eine automatische Auflösung eines

Arbeitsverhältnisses gestützt auf diese Bestimmung nur in Fällen erfolgen, in

denen Ansprüche auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung bestehen. Sind

keine solchen Ansprüche vorhanden und ist der Arbeitnehmer dennoch nach Ablauf

der Sperrfrist gemäss § 37 PG wegen Krankheit oder Unfall an der Erfüllung der

ihm übertragenen Aufgabe ganz oder teilweise verhindert, so hat die

Anstellungsbehörde über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG zu entscheiden (VGE VD.2016.76 vom 18. Januar 2017 E. 3 und

VD.2016.75 vom 19. Oktober 2016 E. 3, je mit eingehender Begründung;

VD.2018.227 vom 8. Juli 2019 E. 2.3.1). Wenn der Mitarbeiter wie im

vorliegenden Fall keine Rente der Invalidenversicherung bezieht, sind weder § 34 Abs. 1 PG (VGE VD.2016.76 vom 18. Januar 2017 E. 3.3.8) noch § 34 Abs. 2 PG (VGE

VD.2018.227 vom 8. Juli 2019 E. 2.3.2) anwendbar.

In grammatikalischer Hinsicht knüpft § 34 Abs. 1 PG an

Rentenzahlungen der Invalidenversicherung oder eine Arbeitsverhinderung wegen

Krankheit oder Unfall an, wobei letztere gemäss der vorstehend erwähnten

Rechtsprechung für die Anwendung der Bestimmung nicht genügt. § 34 Abs. 2 PG

nimmt auf das IV-Gesetz Bezug, wobei damit offensichtlich das Bundesgesetz über

die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) gemeint ist. Rentenzahlungen der

Unfallversicherung und das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG, SR

832.20) hingegen werden in § 34 PG überhaupt nicht erwähnt. § 34 PG bezweckt

die Koordination der Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit den Ansprüchen auf

Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge (VGE VD.2016.76 vom 18. Januar

2017 E. 3.3.3 und 3.3.5 f., VD.2016.75 vom 19. Oktober 2016 E. 3.3.3 und 3.3.5

f.). Art. 23 und Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) knüpfen an die Regelung

des IVG an oder übernehmen diese. Die Orientierung an der Invalidenversicherung

bezieht sich insbesondere auf die sachbezüglichen Voraussetzungen des

Rentenanspruchs und den Rentenbeginn. Zudem sind die Feststellungen der

zuständigen IV-Behörden sowohl hinsichtlich des Grads als auch des Zeitpunkts

des Beginns einer relevanten Beeinträchtigung prinzipiell vorsorgerechtlich

verbindlich. Folglich hat ein Vorsorgenehmer, der eine Invalidenrente der

Invalidenversicherung erhält, prinzipiell vom gleichen Zeitpunkt an auch

Anspruch auf eine Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge (vgl.

Moser, in: Basler Kommentar, 2020,

Art. 23 BVG N 9–11). Damit bestehen mehrere triftige sachliche Gründe, weshalb

für die Anwendung von § 34 PG der Bezug einer Invalidenrente der

Invalidenversicherung massgebend und der Bezug einer Invalidenrente der

Unfallversicherung unerheblich ist. Der Einwand des Rekurrenten, eine

Ungleichbehandlung von Invalidenrenten der Invalidenversicherung und

Invalidenrenten der Unfallversicherung lasse sich nicht rechtfertigen (vgl.

Rekursbegründung vom 20. März 2023, Rz. 8), ist deshalb unbegründet.

Soweit der Rekurrent geltend machen sollte, Mitarbeitende,

die aufgrund eines Arbeitsunfalls teilweise an der Aufgabenerfüllung verhindert

sind, würden gegenüber Mitarbeitenden, die aus einem anderen Grund teilweise an

der Aufgabenerfüllung verhindert sind, benachteiligt, wenn der Bezug einer

Invalidenrente der Unfallversicherung für die Anwendung von § 34 Abs. 2 PG

nicht genüge (vgl. Rekursbegründung vom 20. März 2023, Rz. 8), wäre seine Rüge ebenfalls

unbegründet. Bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 40 % besteht kein

Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung (vgl. Art. 28 Abs. 1

IVG) und ist § 34 PG damit unabhängig davon, ob der Mitarbeiter Anspruch auf

eine Invalidenrente der Unfallversicherung hat, nicht anwendbar. Bei einem

Invaliditätsgrad von mindestens 40 % hingegen hat auch ein an den

gesundheitlichen Folgen eines Berufsunfalls leidender Mitarbeiter Anspruch auf

eine Invalidenrente der Invalidenversicherung (vgl. BGer 8C_488/2019 vom 18. Dezember

2019 E. 3.3). Dementsprechend erwog das Bundesgericht, es sei nicht einzusehen,

inwieweit eine Person, die wegen der gesundheitlichen Folgen eines Unfalls

bereits bei einer unter 40 % liegenden Erwerbsunfähigkeit Anspruch auf eine

Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung hat, gegenüber einer

Person, die erst ab einem Invaliditätsgrad von 40 % Anspruch auf eine Rente der

Invalidenversicherung hat, mit der Anwendung von § 34 PG in der Auslegung des

Verwaltungsgerichts in willkürlicher Weise ungleich behandelt werde (vgl. BGer

8C_488/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.3).

3.2

3.2.1 In seiner Stellungnahme gegenüber den BVB vom

16. März 2022 (S. 2 [in der Personalakte]) behauptete der Rekurrent, Mitte

August 2021 hätten B____ und er vereinbart, dass er per 1. September 2021 in

einer Verweistätigkeit vorderhand für 3 Stunden pro Tag und später nach

Möglichkeit bis zu 60 % seine Arbeit wiederaufnehmen werde. In seiner

Rekursbegründung vom 12. Mai 2022 (S. 2 f., Akten PRK, S. 10 f.) behauptete der

Rekurrent, die betreffende Vereinbarung sei zwischen B____ und C____ einerseits

und ihm andererseits abgeschlossen worden. Die BVB bestreiten eine

entsprechende Vereinbarung mit dem Rekurrenten (Rekursantwort vom 8. Juni 2022,

Rz. 14 [Akten PRK, S. 18]; Vernehmlassung vom 17. April 2023, Rz. 10). Damit

bestreiten sie – entgegen dem in der Begründung des angefochtenen Entscheids

erweckten Eindruck (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4d) – auch ein

entsprechendes verbindliches Angebot. Die Behauptung des Rekurrenten in seiner

Rekursbegründung vom 20. März 2023 (Rz. 4), C____ habe anlässlich der Verhandlung

der Personalrekurskommission bestätigt, dass die BVB und der Rekurrent im

August 2021 vereinbart hätten, den Rekurrenten per 1. September 2021 in einer

Verweistätigkeit zu beschäftigen, trifft nicht zu. C____ erklärte als

Auskunftsperson vielmehr, dass er nicht involviert gewesen sei (Protokoll vom

20. Oktober 2022, Akten PRK, S. 46). Gemäss der Auskunftsperson B____ «kam eine

neue Einsatzmöglichkeit auf, mit der Personalabteilung» (Protokoll vom 20.

Oktober 2022, Akten PRK, S. 45). Es liegt nahe, dass B____ mit dem Aufkommen

einer neuen Einsatzmöglichkeit bloss gemeint hat, dass eine solche geprüft oder

in Betracht gezogen worden ist. Jedenfalls kann unter dem Aufkommen einer

Einsatzmöglichkeit zweifellos weder ein verbindliches Angebot noch eine

Vereinbarung einer Verweistätigkeit verstanden werden. B____ konnte sich als

Auskunftsperson nicht daran erinnern, dem Rekurrenten gesagt zu haben, dass er

seine Arbeit per 1. September 2021 in einer Verweistätigkeit wiederaufnehmen

könne (vgl. Protokoll vom 20. Oktober 2022, Akten PRK, S. 45). Auf dem

Unfallschein (in der Personalakte) vermerkte der Arzt am 17. August 2021 in der

Spalte «Arbeitsunfähigkeit» «50 % von 70 % = 3h/Tag 1.9.2021 = Arbeitsversuch».

Selbst wenn mit dem Rekurrenten davon ausgegangen wird, dass dieser Eintrag

dahingehend zu verstehen ist, dass er ab dem 1. September 2021 in einer

Verweistätigkeit 3 Stunden pro Tag arbeitsfähig gewesen sei, beweist er nicht,

dass die BVB mit dem Rekurrenten eine entsprechende Verweistätigkeit vereinbart

haben. Erstens besagt der Eintrag nur, dass ein entsprechender Arbeitsversuch

möglich gewesen ist. Dass ein solcher Versuch tatsächlich stattfinden sollte,

ergibt sich daraus nicht. Zweitens könnte der Arzt die Information, dass ein

entsprechender Arbeitsversuch vorgesehen sei, vom Rekurrenten erhalten haben.

Demensprechend erklärte der Rekurrent in der Verhandlung vom 20. Oktober 2022,

der Arzt habe ihn gefragt, ob er Arbeit aufnehmen könne (Protokoll vom 20.

Oktober 2022, Akten PRK, S. 45). Falls der Arzt die Informationen vom

Rekurrenten erhalten hat, besteht keine Gewähr für ihre Richtigkeit.

Schliesslich spricht der Begriff des Arbeitsversuchs gegen die verbindliche

Vereinbarung einer Verweistätigkeit. Damit sind weder ein verbindliches Angebot

noch eine definitive Zusage für eine Verweistätigkeit erstellt. Da der

Rekurrent dafür die Beweislast trägt, kann die von ihm behauptete, aber nicht

bewiesene Vereinbarung nicht berücksichtigt werden, wie die BVB zu Recht

geltend machen (vgl. Vernehmlassung vom 17. April 2023, Rz. 11).

3.2.2 Die BVB gestehen zu, sie könnten nicht

ausschliessen, dass dem Rekurrenten anlässlich eines Telefonats mitgeteilt

worden sei, dass in der Garage Rank eine Vakanz bestehe, für die er im Sinn

einer Verweistätigkeit möglicherweise in Frage kommen könnte (Vernehmlassung

vom 17. April 2023, Rz. 11). Daraus kann der Rekurrent aber nichts zu seinen

Gunsten ableiten, weil sich die Tätigkeit in der Garage Rank gemäss den

glaubhaften Angaben der BVB für den Rekurrenten als ungeeignet erwiesen hat

(vgl. unten E. 3.3.4 f.). Im Übrigen wäre eine Stelle, an welcher der Rekurrent

höchstens mit einem Pensum von 60 % tätig sein könnte, keine geeignete

Ersatzstelle, weil der Beschäftigungsgrad des Rekurrenten gemäss dem

Arbeitsvertrag vom 1. November 2005 (in der Personalakte) 100 % und selbst

gemäss dem vom Rekurrenten nicht unterzeichneten Arbeitsvertrag vom 2. Juli

2019 (Akten PRK, S. 29) noch immer 76 % beträgt.

3.3

3.3.1 Wie die BVB zu Recht geltend machen, ist die

vorliegend zu beurteilende Kündigung wegen Verhinderung an der

Aufgabenerfüllung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG unabhängig davon gültig, ob die

BVB für den Rekurrenten eine Ersatzstelle gesucht und/oder ihm eine vorhandene

Ersatzstelle angeboten haben (vgl. Vernehmlassung vom 17. April 2023, Rz. 7 und

20 sowie oben E. 3.1.1). Im Übrigen ist aus den nachstehenden Gründen aber auch

davon auszugehen, dass die BVB für den Rekurrenten eine Verweistätigkeit

gesucht haben und ihm keine geeignete Verweistätigkeit haben anbieten können.

3.3.2 Gemäss dem «Protokoll zum rechtlichen Gehör»

vom 3. März 2022 (S. 2 [in der Personalakte]) und der Verfügung vom 1. April

2022 (Akten PRK, S. 4 und 5) gelang es vorübergehend, den Rekurrenten im Rahmen

seiner gesundheitlichen Möglichkeiten mit verschiedenen Verweistätigkeiten zu

beschäftigen. Die Zuweisung einer dauerhaften Verweistätigkeit, die seiner

gesundheitlichen Situation Rechnung trägt, sei aber aus betrieblichen und

organisatorischen Gründen nicht möglich. Die Prüfung von Alternativen und Abklärungen

intern und mit dem Kanton Basel-Stadt seien erfolglos geblieben. Aufgrund der

weiteren Angaben der BVB ist die Behauptung, die Zuweisung einer dauerhaften

Verweistätigkeit, die der gesundheitlichen Situation des Rekurrenten Rechnung

trägt, sei nicht möglich, entgegen der Ansicht des Rekurrenten glaubhaft. In

ihrer Rekursantwort vom 8. Juni 2022 präzisierten die BVB, dass der Rekurrent

zwischen dem 9. und dem 31. März 2020 im Umfang seiner Arbeitsfähigkeit von 50

% und vom 1. April 2020 bis zum 21. Januar 2021 mit einer Arbeitsfähigkeit von

100 % vorübergehend im Rahmen einer angepassten Tätigkeit mit leichten Arbeiten

(Verweistätigkeit mit Vermeidung von schweren Gewichten und Arbeiten) in seinem

Stammbereich eingesetzt worden sei. Da der Rekurrent als reiner Zuarbeiter in

einem Team eingesetzt worden sei, das seine fehlende Arbeitsleistung durch

Mehraufwand habe kompensieren müssen, habe diese Situation aufgrund des

betrieblichen Zusatzaufwands keine Zukunft gehabt. Aufgrund der Verletzung der

anderen Schulter des Rekurrenten habe sie schliesslich auch faktisch nicht

weitergeführt werden können. Weitere Abklärungen hinsichtlich möglicher

Verweistätigkeiten seien erfolglos geblieben, weil bei den BVB schlicht keine

Stellen mit ausschliesslich leichter körperlicher Tätigkeit existierten, die

den Qualifikationen des Rekurrenten entsprächen (Rz. 10, Akten PRK, S. 17). Es

beständen keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den Rekurrenten, die

seinen (sprachlichen) Fähigkeiten, seiner Ausbildung und seinen medizinischen

Möglichkeiten gerecht würden (Rz. 16, Akten PRK, S. 19).

3.3.3 In der Verhandlung vom 20. Oktober 2022 machte

der Rekurrent geltend, er habe in den letzten Jahren hauptsächlich in einer

Vorgesetztenfunktion gearbeitet, die keine bzw. kaum körperliche Arbeit

erfordert habe (Plädoyernotizen vom 20. Oktober 2022, Rz. 7 [Akten PRK, S. 51]).

Auf diese Behauptung kann nicht abgestellt werden, weil sie den Aussagen der

Auskunftsperson B____ widerspricht (Protokoll vom 20. Oktober 2022, Akten PRK, S.

46) und weitere Beweismittel dafür fehlen. In seiner Rekursbegründung vom 20.

März 2023 (Rz. 5) behauptet der Rekurrent, er habe in der Vergangenheit auch

administrative Funktionen übernommen, die wenig körperliche Arbeit erforderten.

Auch auf diese von den BVB bestrittene (Vernehmlassung vom 17. April 2023, Rz.

15) und vom Rekurrenten nicht substanziierte und belegte Behauptung kann nicht

abgestellt werden. Gemäss den Aussagen der Auskunftsperson B____ wurden

Tätigkeiten für den Rekurrenten in der Bauabteilung gesucht und viele Varianten

getestet. Es habe sich aber herausgestellt, dass ein ganztägiger Einsatz nicht

möglich sei (vgl. Protokoll vom 20. Oktober 2022, Akten PRK, S. 45 f.). Dass

der Rekurrent am 22. Januar 2021 eine weitere Verletzung erlitten hat, ist

unbestritten. Aus der vor diesem Vorfall erstellten kreisärztlichen Beurteilung

vom 13. August 2018 (vgl. dazu Rekursbegründung vom 20. März 2023, Rz. 5) kann der

Rekurrent daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.3.4 Dass die von März 2020 bis Januar 2021 in

seinem Stammbereich ausgeübte Verweistätigkeit (vgl. oben E. 3.3.2) dem

Rekurrenten aufgrund der am 22. Januar 2021 erlittenen zusätzlichen

Gesundheitsbeeinträchtigung nicht mehr möglich ist, ist glaubhaft.

Dementsprechend stellte die Vertrauensärztin in ihrem Bericht vom 4. Februar

2022 fest, dass berufliche Massnahmen für den angestammten Arbeitsplatz nicht

zielführend erschienen und ein Einsatz am angestammten Arbeitsplatz im Bahnbau

aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen nicht möglich sei. Ein Einsatz in

einer Verweistätigkeit mit angepasster Arbeit ist gemäss dem Bericht der

Vertrauensärztin zwar vorstellbar (Akten PRK, S. 32). Die BVB haben aber

glaubhaft dargelegt, dass sie dem Rekurrenten eine solche Tätigkeit nicht

anbieten können. C____ erklärte als Auskunftsperson, nach seiner Rückkehr aus

dem Urlaub habe man ihm gesagt, dass der Rekurrent ab dem 1. September 2022 in

der Garage Rank eingesetzt werden solle. Dabei sei es um einen «Aufpasserjob»

gegangen. Man habe jemanden gebraucht, der kontrolliert, wenn die Busse

einfahren. C____ habe sich erkundigt, ob die Tätigkeit für den Rekurrenten

körperlich möglich sei. Herr D____ habe ihm gesagt, dass die körperliche

Belastung auch an dieser Stelle hoch sei. Daher sei die Tätigkeit für den

Rekurrenten nicht zumutbar gewesen. C____ habe dem Rekurrenten dann mitgeteilt,

dass er die Verweistätigkeit nicht aufnehmen könne (Protokoll vom 20. Oktober

2022, Akten PRK, S. 46 f.). Dass die körperliche Belastung bei einem

«Aufpasserjob» hoch sein soll, mag zwar auf den ersten Blick erstaunen. Unter

Mitberücksichtigung der Präzisierung in der Vernehmlassung der BVB vom 17.

April 2023 (Rz. 12), die Tätigkeit hätte insbesondere auch das Heben und

Wechseln von Rädern von Bussen beinhaltet, ist die Aussage von C____ aber ohne

Weiteres nachvollziehbar. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl.

Rekursbegründung vom 20. März 2023, Rz. 4) waren die BVB nicht verpflichtet,

ihm den «Tatbeweis» zu ermöglichen, dass die Verweistätigkeit für ihn zumutbar

und seinem Gesundheitszustand entspreche. Weiter erklärte C____ als

Auskunftsperson glaubhaft, die BVB hätten nach einer Lösung gesucht. Aufgrund

der Schwere der Verletzung gebe es aber keine passende Stelle für den

Rekurrenten. Für körperlich zumutbare Arbeiten, insbesondere kaufmännische

Stellen, fehlten ihm die Qualifikationen bzw. die Sprachkenntnisse (Protokoll

vom 20. Oktober 2022, Akten PRK, S. 46 f.). Die Behauptung des Rekurrenten, der

geltend gemachte Kündigungsgrund sei vorgeschoben (Rekursbegründung vom 20.

März 2023, Rz. 4 und 6), ist mithin unbegründet.

3.3.5 In seiner Replik versucht der Rekurrent

vergeblich, die Glaubhaftigkeit der Aussagen von C____ dadurch in Frage zu

stellen, dass er geltend macht, dieser habe vom Abbruch eines Arbeitsversuchs

in der Garage Rank gesprochen, obwohl ein solcher nie stattgefunden habe. Bei

einer Gesamtbetrachtung der Aussage von C____ ist es offensichtlich, dass er

mit «abbrechen» gemeint hat, dass der in Abwesenheit von C____ geplante Einsatz

des Rekurrenten in der Garage Rank vor Arbeitsantritt abgesagt worden ist (vgl.

Protokoll vom 20. Oktober 2022, Akten PRK, S. 46 f.).

In seiner Replik beantragt der Rekurrent erstmals eine

amtliche Erkundigung bei Herrn D____ und eine Einvernahme von Herrn D____ als

Zeugen. Diese Beweisanträge sind verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten

ist. In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen bereits mit der Rekursbegründung

alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2021.253 vom 25.

Mai 2022 E. 1.5.1, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.4, VD.2017.261 vom 21.

September 2018 E. 2.2). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine

Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel

hätten sich erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder

es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE

VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2; VGE 765/2007 vom 7. November 2008

E. 5; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur

noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6,

VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E.

1.3.2). Im Übrigen kann sich der Beweisantrag vernünftigerweise nur auf die

Behauptung beziehen, dass der Rekurrent nicht in der Garage Rank gearbeitet

habe und der Arbeitsversuch an dieser Stelle damit nicht habe abgebrochen

werden können. Dies ist unbestritten und bedarf daher keines Beweises.

4.

4.1 Auch wenn ein gesetzlicher Kündigungsgrund

vorliegt, ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die

Anstellungsbehörde nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt (vgl.

Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des

Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, a.a.O., N 179) und verhältnismässig ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV;

§ 5 Abs. 2 KV; VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9.

August 2019 E. 3.2; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, a.a.O., N 179). Die Verhältnismässigkeit einer Kündigung bemisst

sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und

Zumutbarkeit für die betroffene Person (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.2,

VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; vgl. BGE 136 I 17 E. 4.4 S. 26). Die

Kündigung muss für das Erreichen des angestrebten Ziels geeignet und

erforderlich sein und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen

stehen, die dem Mitarbeiter damit auferlegt werden (vgl. VGE VD.2019.177 vom

27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; BGE 140 I 353 E.

8.7 S. 373 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 514). Die letzte dieser

drei Voraussetzungen wird als Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im engeren

Sinn bezeichnet. Sie ist erfüllt, wenn das öffentliche Interesse an der

Kündigung die dadurch beeinträchtigten privaten Interessen überwiegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 555

ff.).

4.2 Im Zeitpunkt der Kündigung vom 1. April 2022

war der Rekurrent in der angestammten Tätigkeit seit mehr als 365 Tagen

zumindest teilweise arbeitsunfähig. Sein Einsatz am angestammten Arbeitsplatz

im Bahnbau ist nicht mehr möglich (vgl. oben E. 2.2). Unter diesen Umständen

besteht zwecks Gewährleistung eines reibungslosen und kosteneffizienten

Betriebs der BVB ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse an der Kündigung

des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten. Der Rekurrent war im Zeitpunkt der

Kündigung seit gut 31 Jahren bei den BVB angestellt. Gemäss seiner insoweit

nicht wirksam bestrittenen Darstellung (zur Unwirksamkeit der pauschalen

Bestreitung in Rz. 4 der Rekursantwort vom 8. Juni 2022 [Akten PRK, S. 16] vgl.

VGE VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5) erfüllte er seine Pflichten

sorgfältig und erlitt er die Arbeitsunfälle, die den Grund für seine

Arbeitsunfähigkeit darstellen, bei seiner Tätigkeit für die BVB (vgl.

Rekursbegründung vom 12. Mai 2022, S. 2 [Akten PRK, S. 10]). Unter

Mitberücksichtigung dieser Umstände hat der Rekurrent ein erhebliches privates

Interesse am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses. Trotzdem wird dieses

durch das sehr gewichtige öffentliche Interesse an der Kündigung überwogen.

Dies gilt umso mehr, als die BVB für den Rekurrenten eine geeignete

Verweistätigkeit gesucht haben und ihm keine solche haben anbieten können (vgl.

oben E. 3.3).

5.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs

abzuweisen ist. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG). Die Kosten seines Rechtsvertreters hat der Rekurrent entsprechend

dem Verfahrensausgang selbst zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist

kostenlos.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Basler Verkehrs-Betriebe

-

Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.