Verstoss gegen das Entsendegesetz (Verfügung vom 17. August 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.252

URTEIL

vom 15. Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion

Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Basel-Stadt

Utengasse 36, 4058 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Departements für Wirtschaft, Sozia-

les und Umwelt vom 16. September

2022

Betreffend Verstoss gegen das Entsendegesetz

(Verfügung vom 17. Au-

gust 2021)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (nachfolgend: Rekurrentin) ist eine deutsche

Gesellschaft mit Sitz in B____. Sie verbindet ein Wartungsvertrag für einen [...],

der jährlich gewartet und kalibriert werden muss, mit dem C____. Im Rahmen

dieses vertraglichen Verhältnisses reiste ein Mitarbeiter der Rekurrentin vom

27. bis 29. Oktober 2020 in die Schweiz. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2020

forderte die Zentrale Paritätische Kontrollstelle (nachfolgend: ZPK) die

Rekurrentin auf, zur Überprüfung der Einhaltung des massgebenden

Gesamtarbeitsvertrags (GAV) für den entsandten Mitarbeiter gemäss

entsprechender Auflistung und dem Formular ZPK-EU120 (nachfolgend: Formular)

spezifizierte Unterlagen zuzustellen. Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 forderte

die ZPK die Rekurrentin letztmalig zur Einreichung der im Schreiben vom 4.

Dezember 2020 genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 auf. Zudem wies sie

die Rekurrentin darauf hin, dass eine Nichteinreichung als zu sanktionierender

Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht qualifiziert werde und verspätet

eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt

würden. Dem Schreiben war die erstmalige Aufforderung zur Einreichung der

Unterlagen sowie das Formular beigelegt. In der Folge reichte die Rekurrentin mit

E-Mail vom 24. Februar 2021 das ausgefüllte Formular bei der ZPK ein.

Mit Entscheid vom 31. April 2021 stellte die Paritätische

Kommission Haustechnik Nordwestschweiz (nachfolgend: PK) fest, dass die

Rekurrenten der ZPK keine Unterlagen eingereicht habe und qualifizierte dieses

Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle als

Verstoss gegen Art. 13.7 des Gesamtarbeitsvertrages in der Schweizerischen

Gebäudetechnikbranche (GAV Gebäudetechnikbranche) sowie von Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes

über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen

Mindestlöhne (Entsendegesetz, [EntsG, SR 823.20]). Zudem brachte die PK diesen Entscheid

dem zuständigen kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Kenntnis. Am

17. Mai 2021 leitete die Rekurrentin der PK die an die ZPK gesandte E-Mail vom

24. Februar 2021 mit dem ausgefüllten Formular weiter. Nach der mit Schreiben

des AWA vom 9. Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs, liess

die Rekurrentin dem AWA mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle eingeforderten

Unterlagen zukommen und erklärte mit E-Mail vom 26. und 28. Juli 2021 die

Umstände der verspäteten Einreichung. In der Folge stellte das AWA mit

Verfügung vom 17. August 2021 eine Auskunftspflichtverletzung durch die

Rekurrentin fest und sanktionierte diese mit einer Dienstleistungssperre von

einem Jahr. Den gegen diese Verfügung von der Rekurrentin erhobenen Rekurs wies

das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (nachfolgend: WSU) mit

Entscheid vom 16. September 2022 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der am 27. September 2022

angemeldete und am 18. Oktober 2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit

ihrem Rekurs beantragt die Rekurrentin, es seien der Entscheid des WSU vom 16.

September 2022 sowie die mit Verfügung des AWA vom 17. August 2021 verfügte

einjährige Dienstleistungssperre für ungültig zu erklären und kosten- sowie

entschädigungsfällig vollumfänglich aufzuheben. Weiter beantragt sie, es sei

ihr zu erlauben, im Rahmen des Entsendegesetzes Dienstleistungen in der Schweiz

zu erbringen. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Angelegenheit an

die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei die aufschiebende Wirkung

des Rekurses für den Fall der Überweisung des Rekurses an das

Verwaltungsgericht vorsorglich wiederherzustellen und ihr wieder zu erlauben,

in der Schweiz Dienstleistungen im Rahmen des Entsendegesetzes zu erbringen. In

der Folge gelangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 11. November 2022 auch an

das Verwaltungsgericht und beantragt, es sei die aufschiebende Wirkung des

Rekurses vom 27. September 2022 vorsorglich wiederherzustellen und der

Rekurrentin wieder zu erlauben, in der Schweiz Dienstleistungen im Rahmen des

Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen

vorgesehenen Mindestlöhne zu erbringen. Diesem Antrag entsprach der

Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 16. November 2022

im Falle einer Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht. Dies

erfolgte mit Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November

2022. Das WSU beantragte mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2023 die

kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte die Rekurrentin mit

Eingabe vom 28. April 2023. Die weiteren Tatsachen sowie die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für das vorliegende Urteil von

Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging mit einer Urteilsberatung

am 15. Januar 2024 im schriftlichen Verfahren.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur

Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem

Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November 2022 sowie aus

§ 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten

die Bestimmungen des VRPG (vgl. auch § 5 Abs. 3 der Verordnung zum EntsG

[Entsendeverordnung; Vo EntsG, SG 812.900]). Die Rekurrentin ist vom angefochtenen

Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf

den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen

überschritten oder missbraucht hat.

2.

Das

Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz

im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten

Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines

Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine

Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten,

der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b

EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz

mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen,

Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und

Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR

220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7

Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher

Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen

Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung

der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen

(Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen

kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die

Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft

verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale

Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre

von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die

Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten

GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist

die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen

Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E.

2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).

3.

Strittig ist

vorliegend, ob die gegen die Rekurrentin ausgesprochene Dienstleistungssperre

in der Schweiz zu Recht erfolgte.

3.1

In

Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen Ausgangslage und bezogen auf den

vorliegenden Sachverhalt erwog das WSU, dass die ZPK die Rekurrentin

unbestrittenermassen mit Schreiben vom 4. Dezember 2021 aufgefordert habe, das

zur Überprüfung der Einhaltung der massgebenden GAV-Bestimmungen beigelegte

Formular für alle Arbeitnehmenden, welche beim C____ eingesetzt waren,

vollständig ausgefüllt zu retournieren. Sie habe dabei die Unterlagen

aufgelistet, die vollständig eingereicht werden sollten. Neben dem Formular

ZPK-EU 120 seien dabei der Arbeitsvertrag, die Lohnabrechnungen, die

Arbeitsrapporte, die Nachweise betreffend Spesenzahlungen (Verpflegung und

allenfalls Übernachtung), die Kopien der Meldebestätigung des kantonalen Amtes

und bei stornierten Einsätzen die Abmeldebestätigung des Amtes sowie die

schriftliche Begründung für die Abmeldung genannt worden. Die Rekurrentin mache

geltend, dieses Schreiben der ZPK mit der Auflistung der einzureichenden

Unterlagen und dem angehängten Formular aufgrund des pandemiebedingten

Homeoffice nicht erhalten zu haben. Das Einschreiben sei zwar vermutlich

entgegengenommen, jedoch intern nicht richtig weitergeleitet worden. Das

Original sei bei ihr bis heute nicht auffindbar. Nach Erhalt der Mahnung der

ZPK vom 26. Januar 2021 habe sie sich umgehend telefonisch mit der zuständigen

Person in Verbindung gesetzt. Diese habe bestätigt, dass die verlangten

Informationen bis am 26. Februar 2021 eingereicht werden könnten. Sie sei in

der Folge irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass sie einzig das dem

Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 beigelegte Formular ausfüllen und

zustellen müsse, was sie mit Eingabe vom 24. Februar 2021 getan habe. Als

sich Ende April 2021 ein Mitarbeiter der PK gemeldet habe, habe sie die E-Mail

mit dem Formular auch noch an diesen weitergeleitet. Erst aufgrund des

Schreibens des AWA vom 9. Juli 2021 habe sie bemerkt, dass sie mit dem

ausgefüllten Formular nicht alle verlangten Unterlagen eingereicht habe und

habe umgehend alle fehlenden Unterlagen zusammengestellt und nachgereicht

(angefochtener Entscheid E. 5). Entsprechend anerkannte das WSU, dass von der

Rekurrentin zumindest ein Teil der geforderten Unterlagen eingereicht worden

seien. Auch sei erkennbar, dass die Rekurrentin sich nach Erhalt jedes

Schreibens, bei dem es um die einzureichenden Unterlagen ging, umgehend mit der

bearbeitenden Person in Verbindung gesetzt habe. Ob die angefragten Personen

die Rekurrentin nicht auf die neben dem Formular einzureichenden Unterlagen

hingewiesen haben, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Aus den

Unterlagen gehe aber hervor, dass sich die Rekurrentin stets kooperativ gezeigt

und anboten habe, für weitere Fragen zur Verfügung zu stehen. Es könne daher

nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Rekurrentin die Auskunft

willentlich und wissentlich verweigert habe. Es sei vielmehr davon auszugehen,

dass die Rekurrentin die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise verletzt habe

(angefochtener Entscheid E. 10). Während die Strafbestimmung nach Art. 12 Abs.

1.

lit. a EntsG Vorsatz voraussetze, sei für eine Verwaltungssanktion nach Art.

9.

Abs. 2 lit. e EntsG kein Vorsatz erforderlich. Die Rekurrentin habe

unbestrittenermassen nicht alle notwenigen Unterlagen fristgerecht eingereicht.

Es liege daher eine Auskunftspflichtverletzung vor, die mit einer

Verwaltungssanktion sanktioniert werden könne (angefochtener Entscheid

E. 11). Beim entsprechenden Entscheid habe das AWA sein Ermessen

pflichtgemäss auszuüben, den rechtlichen Rahmen einzuhalten und die allgemeinen

Verfassungsgrundsätze wie Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und

Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Zudem müsse es alle in der Sache

erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und nach sachlichen

Kriterien eine den Umständen gerechte und zweckmässige Entscheidung treffen (angefochtener

Entscheid E. 15).

Das WSU erwog

weiter, eine Dienstleistungssperre für die Dauer von 12 Monaten könne nicht

ohne weiteres als eine geringfügige Sanktion eingestuft werden, stünden damit

doch zweifellos wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel. Die Rekurrentin

sei erwiesenermassen ihrer Auskunftspflicht nicht in vollem Umfang

nachgekommen. Sie habe die Liste der notwenigen Unterlagen erhalten und die

Mitarbeitenden der ZPK und PK seien nicht verpflichtet, sie erneut an deren

Einreichung zu erinnern (angefochtener Entscheid E. 17, mit Hinweis auf

VGE VD.2015.63 vom 2. September 2015 E. 2.4). Mit der strikten Anwendung

der in Art. 9 Abs. 1 lit. e EntsG verankerten Dienstleistungssperre werde dem

Verfassungsgrundsatz des Gleichbehandlungsgebots Rechnung getragen. Die Behörde

müsse alle in der Sache erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander

abwägen. Die Interessen der Rekurrentin lägen vor allem darin, ihre

Arbeitnehmenden zu entsenden und somit die vertraglichen Verpflichtungen

gegenüber ihren Kundinnen und Kunden in der Schweiz einhalten zu können. Sie

mache geltend, über keine Arbeitskräfte in der Schweiz zu verfügen, welche die

gleichen Fähigkeiten und Kenntnisse wie ihre deutschen Kolleginnen und Kollegen

besässen. Dem stehe das Interesse der Behörden gegenüber, dass die Unterlagen

zur Überprüfung der Arbeitsbedingungen der entsandten Mitarbeitenden

rechtzeitig und in vollem Umfang ediert werden. Das Kontrollorgan sei auf die

Erfüllung der Auskunftspflicht der Unternehmen angewiesen. Dieses öffentliche

Interesse der Kontrollorgane überwiege die Interessen der einzelnen

Unternehmen. Dürfte bei einzelnen Unternehmen, denen die Ausführung ihrer

Tätigkeit bei Verhängung einer Dienstleistungssperre angeblich nicht mehr

möglich sei, weil sie keine gleichwertig ausgebildeten Mitarbeitenden in der

Schweiz beschäftigten, keine Sanktion ausgesprochen werden, würde damit gegen

das Gleichbehandlungsgebot verstossen. Die Rekurrentin könne sich zu ihrer Entlastung

auch nicht auf ausgebliebene Rückmeldungen der ZPK, der PK oder des AWA

berufen. Es habe allein in ihrem Verantwortungsbereich gelegen, sich über die

rechtzeitige Einreichung der vollständigen Unterlagen zu vergewissern, zumal

ihre Pflichten jederzeit klar umschrieben gewesen seien. Von einem

entschuldbaren Irrtum oder Versehen könne somit klarerweise keine Rede sein.

Mit der Verhängung einer Dienstleistungssperre entsprechend der Mindestdauer

von einem Jahr habe das AWA den Umständen des konkreten Falls Rechnung getragen

und sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Damit erweise sich die Verfügung des

AWA als korrekt (angefochtener Entscheid E. 17).

3.2

Mit

ihrem Rekurs machte die Rekurrentin in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass es

in Folge der am 27. und 29. Oktober 2020 von einem ihrer Mitarbeiter erbrachten

Dienstleistungen auf der Baustelle C____, «zu einer Verkettung unglücklicher

Umstände» gekommen sei (Rekursbegründung Rz. 7). Sie sei mit Schreiben der ZPK

vom 4. Dezember 2020, dem das Formular ZPK-EU 120 beigelegt worden sei,

aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen innert 30 Tagen zu edieren. Dieses

Schreiben sei ihr «aus bislang noch nicht geklärten Gründen, die aber

wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit zurückzuführen»

seien, nicht zugegangen (Rekursbegründung Rz. 12). Mit Mahnung vom 26. Januar

2021.

sei ihr eine Nachfrist bis zum 26. Februar 2021 gesetzt worden, worauf die

bei ihr verantwortliche Person sich mit der ZPK in Verbindung gesetzt und das

vollständig ausgefüllte Formular mit E-Mail vom 24. Februar 2021 fristgerecht

eingereicht sowie sich ausdrücklich für Rückfragen zur Verfügung gestellt habe

(Rekursbegründung Rz. 14). Erst Ende April 2021 habe sie ein Schreiben der PK

erreicht, mit welchem ihr ein Verstoss gegen Art. 13.7 GAV sowie Art. 7 Abs. 2

EntsG vorgehalten und tatsachenwidrig vorgeworfen worden sei, keinerlei

Unterlagen eingereicht zu haben. Zudem sei ihr die Meldung an das AWA zur

Festlegung der Sanktionierung mitgeteilt worden (Rekursbegründung Rz. 15). Sie

habe darauf mit der PK Kontakt aufgenommen und ihr nochmals das Formular

eingereicht, ohne dass sie auf fehlende Dokumente aufmerksam gemacht worden

wäre, welche sie selbstverständlich unverzüglich nachgereicht hätte

(Rekursbegründung Rz. 16 f.). Erst im Rahmen der mit Schreiben des AWA vom

9.

Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs sei ihr bewusst

geworden, dass noch Dokumente ausstehend gewesen sein mussten (angefochtener

Entscheid Rz. 18). Diese irrtümliche Auffassung werde auch durch ihre

eigene interne Kommunikation belegt (Rekursbegründung Rz. 19). Sie habe

daraufhin mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle geforderten Dokumente und mit

E-Mail vom 26. Juli 2021 eine stichhaltige Begründung für die Verspätung

nachgereicht (Rekursbegründung Rz. 20). Eine Verletzung der minimalen Arbeits-

und Lohnbedingungen im Sinne von Art. 2 EntsG sei dabei nicht festgestellt

worden (Rekursbegründung Rz. 23). Es sei offensichtlich, dass die verspätete

Einreichung aller geforderten Dokumente das Resultat eines Versehens infolge

der speziellen Situation während der Hochphase der COVID-19-Pandemie gewesen

sei. Sie habe im Vorfeld des vorliegenden Dienstleistungseinsatzes vom 27.

Oktober 2020 bis zum 29. Oktober 2020 auch noch nie gegen das Entsendegesetz

verstossen (Rekursbegründung Rz. 24).

Die verfügte

Dienstleistungssperre habe für sie und ihre Kunden erhebliche Auswirkungen. Es

werde ihr dadurch verunmöglicht, diverse Aufträge mit schweizerischen Kundinnen

und Kunden zu erfüllen, da ihre hochspezialisierten Tätigkeiten mangels

entsprechender Spezialkenntnisse nicht durch Arbeitnehmende anderer

Konzerngesellschaften, etwa in der Schweiz, erfüllt werden könnten. So gebe es

in der schweizerischen Konzerngesellschaft keine Technikerin oder keinen Techniker

für die Wartung von Dosiergeräten oder von [...]-Dekontaminationsanlagen.

Aufgrund des hohen Spezialisierungsgrades könne auch kein qualifiziertes

Personal neu eingestellt oder ausgebildet werden. Es drohten daher

Umsatzeinbussen und Schadenersatzpflichten aus Vertragsverletzung. Es werde

diesbezüglich auf mehrere konkrete Aufträge verwiesen. Durch die

Dienstleistungssperre würden darüber hinaus auch die Interessen von

Drittparteien wie etwa der Pharma- und der Lebensmittelindustrie sowie der

Spitäler und Altersheime tangiert. Dadurch hätte sie mitunter auch für

systemrelevante und im öffentlichen Interesse handelnde Einrichtungen

gravierende Folgen, da für die von ihr betreuten Geräte die gesetzlich

vorgegebenen Wartungsintervalle von normalerweise sechs bis zwölf Monaten nicht

eingehalten werden könnten. So könne es zu einem Engpass der notwendigen

Wartungs- und Reparaturdienstleistungen an den Hygiene- und

Dekontaminationsgeräten sowie bei Schulungen der Kundenmitarbeitenden in diesen

Bereichen kommen, was mitunter die Funktionsfähigkeit von Spitälern,

Pharmakonzernen, Forschungseinrichtungen oder Nahrungsmittelherstellern in

Frage stelle. Weiter bezieht sich die Rekurrentin auf entsprechende Probleme

bei einem Kunden aus der Gastronomiebranche. Schliesslich tangiere die

Dienstleistungssperre die Überwachung der schweizerischen Geschäfte durch ihre

Manager aus Deutschland, wofür jährlich 25 bis 30 Besuchstage notwendig seien.

Dadurch würden die Qualitätssicherung und der Know-how-Transfer gefährdet

(Rekursbegründung Rz. 26).

In rechtlicher

Hinsicht rügt die Rekurrentin zunächst eine Verletzung des Entsendegesetzes.

Sie macht dabei geltend, dass entgegen der Auffassung des WSU eine fahrlässige

Verletzung der Auskunftspflicht für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2

lit. e EntsG nicht genüge und hierfür der Tatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a

EntsG, welcher nur eine vorsätzliche Begehung umfasse, erfüllt sein müsse

(Rekursbegründung Rz. 35). Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG sehe explizit vor,

dass die Verhängung einer Dienstleistungssperre gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit.

e Variante 1 EntsG einen Verstoss gegen das in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG

vorgesehene, verpönte Verhalten, mithin nicht nur eine schlichte falsche

Auskunft oder eine Auskunftsverweigerung, sondern eben eine wissentliche

falsche Auskunft oder Auskunftsverweigerung, voraussetze (Rekursbegründung Rz.

37). Verlangt werde dabei auch nach Auffassung des Staatssekretariats für

Wirtschaft (SECO) zwar nicht eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung,

wohl aber die Erfüllung jenes Tatbestandes unter Einschluss der subjektiven

Tatbestandsvoraussetzungen (Rekursbegründung Rz. 37 f., mit Hinweisen). Es

entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu

bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder

rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich

auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten

(Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in

Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft,

weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven

wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG

vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der

Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45).

In ihrem

rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei

einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2

lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die

verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU

habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte

Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen

(Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine

«Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer

Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige

Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet

werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung

des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch

die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.).

Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich

stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der

geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden

suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums

nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr

letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne

(Rekursbegründung Rz. 55). Vor diesem Hintergrund habe sie nach Treu und

Glauben davon ausgehen dürfen, ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen zu

sein, auch wenn die Behörden nicht verpflichtet gewesen sein sollten, sie auf

eine Unvollständigkeit von Unterlagen hinzuweisen (Rekursbegründung Rz. 56).

Die Anordnung einer Dienstleistungssperre als schwerstmöglicher

Verwaltungssanktion sei angesichts dieser Gegebenheiten in keiner Weise notwendig,

um dem Zweck des Entsendegesetzes Nachachtung zu verleihen (Rekursbegründung

Rz. 58). Die einjährige Dienstleistungssperre stelle sich daher nicht als

erforderlich dar (Rekursbegründung Rz. 60). Sie stelle sich auch unter dem

Teilgehalt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne als unverhältnismässig dar

(Rekursbegründung Rz. 61). Neben ihren privaten Vermögensinteressen und

Reputationsrisiken hätten auch die genannten gewichtigen Drittinteressen von A____-Konzerngesellschaften

in der Schweiz und von Kundinnen und Kunden sowie die auf dem Spiel stehenden

übrigen öffentlichen Interessen berücksichtigt werden müssen (Rekursbegründung

Rz. 62). Diesen gravierenden privaten und auch öffentlichen Interessen am

Absehen von einer Dienstleistungssperre stehe einzig das Interesse der

Kontrollorgane, die Dokumente zur Prüfung der Einhaltung der minimalen Arbeits-

und Lohnbedingungen rechtzeitig zu erhalten, entgegen. Da sie die

Auskunftspflicht nur fahrlässig und zum ersten Mal verletzt, die geforderten

Unterlagen nachträglich eingereicht und nachweislich nicht gegen die minimalen

Arbeits- und Lohnbedingungen verstossen habe, vermöge das von der Vorinstanz

geltend gemachte öffentliche Interesse ihre gewichtigen Interessen nicht zu

überwiegen (Rekursbegründung Rz. 65). Aufgrund dieser Interessenlage gebiete

auch das Gleichheitsprinzip, von der üblicherweise verfügten

Dienstleistungssperre abzusehen (Rekursbegründung Rz. 66).

3.3

Mit

seiner Vernehmlassung weist das WSU in tatsächlicher Hinsicht darauf hin, dass bereits

im Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 darauf aufmerksam gemacht worden sei,

dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Unterlagen nur ausnahmsweise

erstreckt werden könne. Verspätet eingereichte Unterlagen müssten gemäss dem

Schreiben der ZPK im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden.

Dennoch habe die ZPK der Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2021 eine

Nachfrist bis 26. Februar 2021 gewährt, innert der nur das Formular ZPK-EU 120

eingereicht worden sei (Vernehmlassung E. 2). Aufgrund der beiden Schreiben sei

zweifelsfrei erkennbar gewesen, dass neben dem Formular noch weitere Unterlagen

eingereicht werden müssten. Das auch dem Schreiben vom 26. Januar 2021 nochmals

beigelegte Schreiben vom 4. Dezember 2020 habe sogar eine detaillierte

Auflistung der erforderlichen Dokumente enthalten. Mit Schreiben vom 26. Januar

2021.

sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der

Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre

hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr

entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage

bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch

die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe

die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der

Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät,

erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin

zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden

Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das

WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss

Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher

seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf

die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn

gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1

lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so

könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12

EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion

gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise

darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die

Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen

werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei

einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches

gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für

eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert

Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne

strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen

dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9.

Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen

zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche

Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14).

Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits

aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen,

welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer

Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines

einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob

fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich

gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch

eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die

Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit

erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15).

Weiter hält das

WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest.

Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht

unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem

ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob

minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit

ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der

minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu

verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher

weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung,

welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz

zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung

könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von

Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten

unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht

identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der

Verhältnismässigkeitsabwägung seien. Soweit die Durchführung gewisser Arbeiten

nur durch speziell ausgebildete Arbeitnehmende der Rekurrentin möglich sein

solle, so liege die entsprechende Strukturierung ihres Unternehmens

ausschliesslich in ihrem Risikobereich. Dies könne nicht dazu führen, dass

trotz klarer und eingestandener Verletzung gesetzlicher Pflichten von einer

Dienstleistungssperre abgesehen werde (Vernehmlassung E. 23). Die

Dienstleistungssperre von einem Jahr Dauer sei als mildeste mögliche Sanktion

auch klarerweise verhältnismässig (Vernehmlassung E. 24).

3.4

Mit

ihrer Replik hält die Rekurrentin unter Anrufung der Anwendung des sensus

communis zur Begründung der fehlenden Gesetz- und Verhältnismässigkeit der

streitgegenständlichen Dienstleistungssperre und der Behauptung, die Vorinstanz

lenke mit Ausführungen zu Nebenschauplätzen ab, an ihrem mit der

Rekursbegründung dargelegten Standpunkt fest (Replik Rz. 6 f.). Sie

bestreitet dabei, dass aus ihrem internen E-Mailverkehr hervorgehe, dass ihr

der Ernst der Lage bewusst gewesen sei und macht weiterhin eigene

Kontaktbemühungen und Nachfragen bezüglich der Vollständigkeit ihrer Auskunft

und Edition geltend (Replik Rz. 15-21). In rechtlicher Hinsicht macht sie

geltend, dass es sich bei Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG entgegen der Auffassung

der Vorinstanz um eine Strafnorm handle und die Dienstleistungssperre die

strengste Sanktion im ganzen Entsendegesetz darstelle (Replik Rz. 30 ff.).

4.

4.1

Der massgebende Sachverhalt stellt sich

aufgrund der Akten wie folgt dar: Mit eingeschrieben versandtem Schreiben vom

4.

Dezember 2020 an die Rekurrentin nahm die ZPK unter dem Rubrum

«Deklarationsformular ZPK-EU120 zur Überprüfung der Einhaltung der

schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen» Bezug auf den Einsatz eines

Arbeitnehmenden der Rekurrentin auf der Baustelle C____ und ersuchte die

Rekurrentin, ihr «für den Zeitraum vom 27. Oktober 2020 bis 29. Oktober 2020

das nachstehende Formular ZPK-EU120 jeweils für jeden Arbeitnehmenden, welcher

auf obgenannter Baustelle im Einsatz [gewesen sei], vollständig ausgefüllt zu

retournieren. Wichtig [sei], dass die ausgeführte Tätigkeit auf der Baustelle

genau beschrieben [werde]. Es [seien] für jeden Arbeitsnehmenden die

nachfolgend ausgeführten Unterlagen vollständig einzureichen:

- Formular ZPK-EU120 (komplett ausgefüllt zu

retournieren);

- Arbeitsvertrag;

- Lohnabrechnung(en);

- Arbeitsrappport(e);

- Nachweise betreffend Spesenzahlungen

(Verpflegung und allenfalls Übernachtung);

- Kopien der Meldebestätigungen des kantonalen

Amtes;

- bei stornierten Einsätzen: Abmeldebestätigung

des Amtes / schriftliche Begründung für die Abmeldung.»

Auf dieses

Schreiben reagierte die Rekurrentin unbestrittenermassen nicht. Die Rekurrentin

bestreitet dabei die Feststellung der PK im Entscheid vom 31. April 2021,

wonach ihr diese Aufforderung am 14. Dezember 2020 zugestellt worden sei,

nicht, macht aber geltend, dass es ihr «aus bislang noch nicht geklärten

Gründen, die aber wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit

zurückzuführen» seien, nicht zugegangen sei (Rekursbegründung Rz. 12). Gemäss

Auskunft der zuständigen Mitarbeiterin der Rekurrentin in der E-Mail vom 26. Juli

2021.

an das AWA soll das Schreiben «im Hause leider nicht auffindbar» sein. Mit

Hinweis darauf, dass alle Mitarbeitenden pandemiebedingt im Homeoffice arbeiten

würden, vermutete sie, dass «das Einschreiben am Standort in B____ jemand

entgegengenommen und […] nicht ganz richtig weiter geleitet» habe (act. 3/8).

Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 erinnerte die ZPK die

Rekurrentin an das Schreiben vom 4. Dezember 2020 und liess ihr dieses in Kopie

zusammen mit dem Formular nochmals zukommen. Sie forderte die Rekurrentin

«letztmalig» auf, «die im Schreiben der Geschäftsstelle vom 26. Januar 2021

genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 einzureichen». Weiter wurde

ausgeführt, dass diese Frist nicht verlängert werden könne und verspätet

eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden

könnten. Zudem wurde die Rekurrentin darauf hingewiesen, «dass die

Nichteinreichung der Unterlagen einen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht

darstell[e] und mit der Auferlegung einer Konventionalstrafe und der

Kontrollkosten gemäss Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizerischen

Gebäudetechnikbranche sanktioniert [werde]. Zusätzlich führ[e] dies

grundsätzlich zu verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen in Form einer

Dienstleistungssperre und/oder einer Busse bis CHF 40'000.00 (vgl. Art. 9

EntsG und Art. 12 EntsG)» (act. 3/5). Nach erfolgten internen Abklärungen

sandte die Rekurrentin der ZPK das ausgefüllte Formular ZPK-EU 120 für den

entsendeten Mitarbeiter und erklärte, «gerne […] bei weiteren Fragen zur

Verfügung» zu stehen (E-Mail an Payroll vom 22. Februar 2021, act. 3/12; E-Mail

an ZPK vom 24. Februar 2021, act. 3/7). Mit Entscheid vom 31. April

2021.

stellte die PK fest, dass die verlangten Unterlagen nicht eingegangen

seien und das Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer

Lohnbuchkontrolle einen Verstoss gegen Art. 13.7 GAV Gebäudetechnikbranche

und gegen Art. 7 Abs. 2 EntsG darstelle. Diesen Entscheid brachte sie dem zur

Sanktionierung von Verstössen gegen das Entsendegesetz zuständigen AWA zur

Kenntnis (act. 3/9). Darauf nahm die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin

mit einem Mitarbeiter der PK Kontakt auf und liess ihm mit E-Mail vom 17. Mai

2021.

die der ZPK im Februar zugestellte E-Mail mit dem Formular zukommen.

Gleichzeitig erklärte sie «gerne […] behilflich [zu sein], sofern weitere

Informationen in dieser Sache benötigt [würden]» (act. 3/10). Die verlangten

Unterlagen wurden weiterhin nicht eingereicht. Nachdem das AWA der Rekurrentin

schliesslich mit Schreiben vom 9. Juli 2021 das rechtliche Gehör gewährt hatte

zur Meldung der PK, dass sie dem Kontrollorgan trotz Aufforderung vom 4.

Dezember 2020 und Mahnung vom 26. Januar 2021 keine Unterlagen zu den Arbeits-

und Lohnbedingungen der entsandten Arbeitnehmenden eingereicht habe, sah sich

die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin «den kompletten Vorgang» gemäss

eigenen Angaben nochmal an, führte «mehrere Telefonate» und schrieb E-Mails

(E-Mail vom 19. Juli 2021, 3/13; E-Mail vom 26. Juli 2021, act. 3/8).

Dabei gelangte sie zur Erkenntnis, entgegen ihrer Auffassung, wonach «der

Vorgang […] mit der Zusendung des ausgefüllten Formulars ZPK-EU120 erledigt»

wäre, «noch einiges mehr zur Verfügung stellen» zu müssen (E-Mail vom

20.

Juli 2021, act. 3/14). In der Folge sandte sie dem AWA mit E-Mail vom

21.

Juli 2021 die verlangten Unterlagen zu (act. 3/15). Mit E-Mail an das AWA

vom 26. Juli 2021 erklärte die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin

ergänzend, ihr Fehler sei gewesen, dass sie der Ansicht gewesen sei, es ginge

nur um die Zusendung des ausgefüllten Formulars. «Die Anforderung der weiteren

Unterlagen […] habe [sie] schlicht übersehen», ansonsten sie «schon sehr viel

früher alle Unterlagen übermittelt [hätte]» (act. 3/8). Schliesslich

versicherte sie, «aus dieser Angelegenheit viel gelernt [zu haben]» und dass es

«zukünftig […] keinen vergleichbaren Vorgang mehr geben [solle]» (act. 3/8).

4.2

Daraus

folgt mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz, dass die Rekurrentin

in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 7

Abs. 2 EntsG nicht nachgekommen ist. Gleichzeitig stellte das WSU im

angefochtenen Entscheid aber in tatsächlicher Hinsicht fest, den Akten könne

nicht entnommen werden, dass die Rekurrentin willentlich und wissentlich die

Auskunft verweigert habe und ging aufgrund ihres teilweise kooperativen

Verhaltens davon aus, dass sie die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise

verletzte (angefochtener Entscheid E. 10). Dieser mit dem in den Akten

dokumentierten Fallverlauf übereinstimmenden Feststellung kann gefolgt werden

und sie wird auch von der Rekurrentin ausdrücklich anerkannt (vgl.

Rekursbegründung Rz. 32 f.; Replik Rz. 13, 15, 17). Anzumerken bleibt, dass mit

dem vorliegenden Verfahren die von der Rekurrentin zu erfüllende

Auskunftspflicht nun klargestellt wurde und bei einer ähnlichen Konstellation

die Beurteilung in Zukunft auch anders ausfallen könnte.

4.3

Vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts ist

der Einwand der Rekurrentin zu prüfen, wonach die Tatbestandsvorsetzungen von

Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nicht erfüllt seien.

4.3.1

Die in Art. 9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen

bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des

Entsendegesetzes (Pärli,

Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e

EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel

12.

Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während

ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung

steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die

Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der

Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft

verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der

zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle

verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers

wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den

Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen

der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch)

Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den

Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung

gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S. 5845,

5856; Pärli, a.a.O., Art. 9 N 19).

Verwaltungsrechtliche Sanktionen sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von

verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Dabei wird zwischen

exekutorischen und repressiven Sanktionen unterschieden. Im Unterschied zu den

exekutorischen Sanktionen soll mit repressiven Sanktionen nicht nur der

rechtmässige Zustand wiederhergestellt, sondern der Eintritt künftiger

rechtswidriger Zustände verhindert werden. Indem Druck zur Veranlassung einer künftigen

Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzeugt werden soll, haben sie nicht

blosse Vollstreckungsfunktion, sondern auch präventive Wirkung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, § 21 N 1440 ff.). Solche repressiven

Sanktionen erfordern eine spezielle gesetzliche Grundlage (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 21 N

1453) und sind daher nur in deren Rahmen zulässig.

4.3.2

Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs.

2.

lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art.

12.

Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein

(verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand

umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen

Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven

Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar,

der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven

Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist

die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich

nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG

in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die

Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss».

Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e

EntsG («en cas d'infraction visée à l'art. 12, al. 1, let. a ou b») bestätigt.

Der Straftatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ist

gemäss Art. 333 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eine

Übertretung. Gemäss Art. 333 Abs. 7 StGB sind «[die] in andern

Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen [...] strafbar, auch wenn

sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur

die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.» Diese Bestimmung kehrt die

Regel von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 StGB für das

Nebenstrafrecht um (Hilf, in:

Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 333 StGB N 39). Somit ist Vorsatz nur

dann eine (subjektive) Voraussetzung einer Bestrafung nach Art. 12 Abs. 1 lit.

a EntsG, wenn sich dieses Erfordernis aus dem Sinn dieser Bestimmung ergibt

(vgl. Pärli, a.a.O. Art. 12

N 9). Immerhin wird in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG das

subjektive Tatbestandselement der wissentlichen Erfüllung des objektiven

Tatbestands bei der Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte

aufgenommen. Diese Tatbestandsvariante steht hier aber nicht zur Diskussion.

Demgegenüber bezieht sich das subjektive Tatbestandselement der

«wissentlich[en]» Begehung grammatikalisch nicht auf die Verweigerung der

Auskunft. Der überzeugenden Ansicht der Lehre (Pärli,

a.a.O., Art. 12 N 9) und des WSU folgend (angefochtener Entscheid E. 9 und 11),

setzt eine Bestrafung gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG dennoch auch in der Tatbestandsvariante

der Auskunftsverweigerung Vorsatz voraus. Es handelt sich somit um ein in dieser

Bestimmung selbst umschriebenes Tatbestandselement, das aufgrund des auch

allfällige subjektive Tatbestandselemente umfassenden Verweises in Art. 9 Abs.

2.

lit. e EntsG auch Voraussetzung für eine Dienstleistungssperre gemäss dieser

Bestimmung ist. Dass sich das subjektive Tatbestandselement des wissentlichen

Handelns nur auf die Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte

bezieht, ändert daran nichts. Damit wird aber auch mehr verlangt als blosser

Vorsatz. Wo die Anforderungen an die subjektive Seite mit «wissentlich»

umschrieben wird, genügt jedenfalls Eventualvorsatz nicht (Wohlers, in: Wohlers et al., StGB

Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 12 N 2).

4.3.3

Daraus folgt, dass eine Verwaltungssanktion

gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nur bei einer vorsätzlichen Verweigerung

der Auskunft ausgesprochen werden kann.

4.4

4.4.1

Der Rekurs ist gutzuheissen. Entsprechend ist

Ziffer 2 der Verfügung des AWA vom 17. August 2021, mit welcher der Rekurrentin

«in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ab

Rechtskraft der Verfügung für die Dauer von einem Jahr verboten» wurde, «in der

Schweiz ihre Dienste anzubringen», aufzuheben. Zu bestätigen ist dagegen Ziffer

1.

dieser Verfügung, mit welcher festgestellt wurde, «dass das Unternehmen A____

die Auskunft verweigert und somit gegen Art. 7 Abs. 2 EntsG verstossen hat».

Entsprechend bleibt es auch bei der Kostenauflage für das erstinstanzliche

Verfügungsverfahren gemäss Ziffer 3 der Verfügung vom 17. August 2021. Die

Ziffern 1 und 3 werden denn auch vom Rekursantrag der Rekurrentin im

vorliegenden Verfahren nicht umfasst. Nachdem bereits die gegenüber der

Rekurrentin ausgesprochene Verwaltungssanktion dem SECO mitgeteilt wurde (vgl.

Rekursbegründung Rz. 9), rechtfertigt es sich, diesem auch die Aufhebung zur

Kenntnis zu bringen.

4.4.2

Mit ihrem Rekurs beantragt die Rekurrentin

daneben auch die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom

16.

September 2022 und mithin auch des vorinstanzlichen Kostenentscheids. Dabei

ist zu berücksichtigen, dass die Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren mit

ihrer Rekursbegründung vom 23. September 2021 noch die uneingeschränkte

Aufhebung der Verfügung des AWA vom 17. August 2021 und damit auch der im

vorliegenden Verfahren nicht mehr angefochtenen Ziffern 1 und 3 dieser

Verfügung verlangte, auch wenn sie sich in ihrer Rekursbegründung auf die

Aufhebung der Dienstleistungssperre beschränkte. Aus der Gutheissung des

vorliegenden Rekurses folgt zwar, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid

aufzuheben ist. Der zu weit gehende Rekursantrag darf aber bei der Verteilung

der Vertretungskosten im vorinstanzlichen Verfahren Beachtung finden.

5.

5.1

Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens

sind keine Kosten zu erheben und ist der Rekurrentin der geleistete

Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Zudem hat die Vorinstanz der Rekurrentin

eine Parteientschädigung zu leisten.

5.2

Mit ihrer Replik reicht die Rekurrentin eine

Honorar- und Spesenrechnung ihrer Vertretung ein, mit welcher für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Vertretungsaufwand von 100.1

Stunden à CHF 300.– und eine Spesenpauschale von CHF 900.90 nebst der

Mehrwertsteuer auf den entsprechenden Beträgen geltend gemacht wird. Dieser

Aufwand von vollen zweieinhalb Arbeitswochen erscheint offensichtlich nicht

angemessen. Gemäss § 2 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400)

richtet sich die Bemessung des Honorars der Vertretung nach dem Umfang der

Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien und den Schwierigkeiten in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Der tatsächlich erbrachte Umfang der

Bemühungen kann aber insbesondere der Gegenpartei nur dann zur Vergütung auferlegt

werden, wenn er nach Massgabe der Schwierigkeiten der Rechtssache einerseits

und ihrer Bedeutung für die eigene Partei angemessen erscheint.

Dem Aufwand liegen die Bemühungen von zwei mit der Vertretung

befassten Advokaten zugrunde. In der Mandatierung von zwei Advokaten zur

Betreuung ihrer Sache ist die Rekurrentin selbstverständlich frei. Ein daraus

folgender Mehraufwand kann der Gegenseite aber nur zur Vergütung auferlegt

werden, wenn die Vertretung im Team aufgrund der Natur der Sache und ihrer

Komplexität notwendig erscheint. Anhaltspunkte hierfür fehlen vorliegend,

weshalb der Umstand der Doppelvertretung bei der Bemessung der angemessenen

Parteientschädigung unberücksichtigt bleiben kann. Das gleiche gilt für den

Wechsel der Vertretung nach dem verwaltungsinternen Rekursverfahren und dem dadurch

entstandenen Mehraufwand der neuen Vertretung. Der zu beurteilende Sachverhalt

erscheint relativ einfach. In rechtlicher Hinsicht stellen sich nach dem

Gesagten zwar teilweise bisher nicht gelöste Fragen, welche aber sehr

fokussiert angegangen werden können. Vor diesem Hintergrund erscheint der mit

der 37 Seiten umfassenden Rekursbegründung und der 22-seitigen Replik

betriebene Aufwand auch unter Berücksichtigung der nachgewiesenen Bedeutung der

Sache für die Rekurrentin nicht angemessen. Sie erscheinen weitschweifig und

insbesondere die Replik auch redundant. Berechtigt erscheint zwar das mit der

vorgängigen Eingabe vom 11. November 2022 verfolgte Anliegen betreffend die

vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Der Umfang der 20

Seiten umfassenden Eingabe erscheint aber wiederum der Sache nicht mehr

angemessen. Vielmehr erscheint insgesamt für die Bemühungen im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ein Aufwand von maximal 30 Stunden

angemessen.

Die Rekurrentin lässt in Abweichung des praxisgemäss zur

Anwendung gelangenden Überwälzungstarifs von CHF 250.– einen Stundentarif von

CHF 300.– geltend machen. Zur Begründung macht sie eine «hochspezialisierte

Materie», die «benötigten Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Entsendung», die

«Wichtigkeit des Falles» und den «hohen Interessenwert» geltend. Darin kann der

Rekurrentin nicht gefolgt werden. Der Streitgegenstand des vorliegenden

Verfahrens bezog sich zwar auf ein zumindest in der Gerichtspraxis eher selten

beurteiltes Rechtsgebiet. Dies allein vermag aber den erhöhten Ansatz nicht zu

rechtfertigen, zumal mit dem anerkannten Aufwand auch eine gewisse Einarbeitung

in das Gebiet abgegolten wird. Zudem belegt die Rekurrentin auch keinen

aussergewöhnlichen Interessenwert, welcher es über die Anerkennung eines

höheren Aufwandes auch erlauben würde, einen erhöhten Überwälzungstarif zur

Anwendung zu bringen. Daraus ergibt sich ein Honorar von CHF 7'500.–. Hinzu kommen

in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Spesenpauschale von CHF 225.– sowie 7,7 %

Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Entsprechend hat das WSU der

Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt CHF 7'725.–, zuzüglich CHF 594.85

Mehrwertsteuer, zu leisten.

5.3

Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren

macht die Rekurrentin einen Aufwand ihrer damaligen Vertretung von 71.20

Stunden geltend. Diese hat eine 13-seitige Rekursbegründung ausgearbeitet und

auf die vierseitige Stellungnahme der verfügenden Behörde mit einer 14-seitigen

Eingabe repliziert. Dieser Aufwand kann der Rekurrentin nicht vollumfänglich vergütet

werden. Massgebend für den Ersatz von Parteikosten im verwaltungsinternen

Rekursverfahren ist die Regelung in der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810). Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a VGV beträgt die Parteientschädigung für das verwaltungsinterne

Rekursverfahren CHF 20.– bis CHF 850.– und in besonderen Fällen bis CHF 1’750.–.

Rechtfertigen es der Streitwert oder der Umfang der Streitsache oder stehen

wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel, kann eine Parteientschädigung

von bis CHF 3’500.– festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2 VGV). Wenn es sich um einen

Entscheid von erheblicher Tragweite handelt und grobe Verfahrensfehler oder

offensichtliche Rechtsverletzungen vorliegen, können einer ganz obsiegenden

Rekurrentin die Anwaltskosten in vollem Umfang zugesprochen werden (§ 13 Abs. 3 VGV). Diese letztgenannten Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Aufgrund

der ausgewiesenen Bemühungen und der Natur der Streitsache rechtfertigt es sich

aber, den Rahmen von § 13 Abs. 2 VGV voll auszuschöpfen und der Rekurrentin

auch unter Berücksichtigung ihres formellen Überklagens eine

Parteientschädigung von CHF 3'500.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer,

zuzusprechen. Damit wird zum Überwälzungstarif von CHF 250.– und ohne

Berücksichtigung von Auslagen ein Aufwand von 14 Stunden abgegolten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des WSU vom 16. September 2022 sowie

Ziffer 2 der Verfügung des AWA vom 17. August 2021 werden aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss

in Höhe von CHF 3'000.– wird zurückerstattet.

Das WSU hat der Rekurrentin für

das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

CHF 7'725.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 594.85, zu bezahlen.

Das WSU hat der Rekurrentin für

das verwaltungsintern Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3’500.–,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 269.50, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.