Wahl in die Wohnschutzkommission

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.202

VD.2022.257

URTEIL

vom 4. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic.

iur. André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber Dr.

Urs Thönen

Beteiligte

A____

Rekurrentin 1

[...]

B____

Rekurrentin 2

[...]

Mieterinnen- und Mieterverband

Basel Rekurrent 3

[...]

alle vertreten durch [...] und

[...], Rechtsanwälte,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt

vertreten durch die

Staatskanzlei,

Rathaus, Marktplatz 9, 4001 Basel

C____

Beigeladene 1

[...]

D____

Beigeladener 2

[...]

Gegenstand

Rekurse

gegen ein Schreiben des Regierungsrats

vom 7.

September 2022

und einen Beschluss

des Regierungsrats vom 8. November 2022

betreffend Wahl in die

Wohnschutzkommission

Sachverhalt

Sachverhalt

In der Volksabstimmung vom 28. November 2021 nahm die Basler

Stimmbevölkerung die kantonale Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz»

an, womit die Einrichtung einer Wohnschutzkommission (WSK) beschlossen wurde.

Der für die Wahl der Kommissionsmitglieder zuständige Regierungsrat lud für die

Erstbesetzung der Kommission sowohl den Hauseigentümerverband als auch den

Mieterinnen- und Mieterverband Basel (Rekurrent 3; Verband) dazu ein,

Wahlvorschläge zu unterbreiten. Der Verband schlug darauf seine Vorstandsmitglieder

E____, A____ (Rekurrentin 1) und B____ (Rekurrentin 2) zur Wahl in die WSK vor.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 teilte der Regierungsrat dem Verband mit, dass

bei allen drei nominierten Personen Unvereinbarkeitsgründe bestünden. Zur

Begründung wurde unter anderem angeführt, dass sie als Mitglied des Vorstands

mit der Leitung und der Aussenvertretung des Verbands betraut seien und daher

Unvereinbarkeiten und InteressenkoIIisionen bestünden.

Der Regierungsrat wählte mit Beschluss vom 7. Juni 2022 E____

in die WSK, nachdem dieser seinen Rücktritt aus dem Grossen Rat bekanntgegeben

und die Beendigung seines Amtes als Co-Geschäftsleiter und Vorstandsmitglied

des Verbands in Aussicht gestellt hatte. Mit Schreiben vom 7. September 2022 erörterte

der Regierungsrat gegenüber dem Verband, weshalb er A____ und B____ für nicht

wählbar erachtete, und gewährte ihm Gelegenheit zur Überarbeitung der

Wahlvorschläge. Mit Beschluss vom 8. November 2022 wählte der Regierungsrat C____

und D____ in die WSK, welche vom Verband als Interimslösung vorgeschlagen

worden waren. Die Wahl erfolgte für den Rest der laufenden Amtsperiode bis 30.

Juni 2025.

Im Verfahren VD.2022.202 legte der Verband gegen das

Schreiben des Regierungsrats vom 7. September 2022 Rekurs an das

Verwaltungsgericht ein (Rekursanmeldung vom 22. September 2022,

Rekursbegründung vom 11. November 2022). Er beantragte die kostenfällige Aufhebung

der angefochtenen Verfügung (das heisst des Regierungsratsschreibens vom 7.

September 2022) und die Anweisung des Regierungsrats, A____ und B____ als

Ersatzmitglieder der WSK für die Amtsdauer von 4 Jahren zu wählen.

Im Verfahren VD.2022.257 gelangte der Verband am 17. November

2022 zusammen mit A____ und B____ an das Verwaltungsgericht und erhob gegen den

Wahlbeschluss des Regierungsrats vom 8. November 2022 Rekurs (Wahl von C____

und D____). Die Rekurrierenden beantragten die kostenfällige Aufhebung des

Wahlbeschlusses vom 8. November 2022, soweit die Genannten für die gesamte

Amtsperiode statt bloss «ad interim» gewählt worden seien. Stattdessen seien A____

und B____ für die laufende Amtsperiode in die WSK zu wählen. Eventualiter

ersuchen die Rekurrierenden um Rückweisung an den Regierungsrat mit der

Anweisung, die Wahl entsprechend anzupassen.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. November 2022

wurden die beiden Rekursverfahren zusammengelegt. Von einer förmlichen

Verfahrensvereinigung wurde abgesehen, da die Verfahrensparteien der beiden Verfahren

nicht identisch sind.

Der Regierungsrat beantragte mit Vernehmlassung vom 27.

Januar 2023 die kostenfällige Abweisung der Rekurse. Die Rekurrierenden hielten

mit Replik vom 22. März 2023 an ihren Anträgen fest. Die dem Verfahren

Beigeladenen C____ und D____ haben sich nicht vernehmen lassen. Die

Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich,

soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Verfügungen

und Beschlüsse des Regierungsrats unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG; SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

1.2

Der Verfügungscharakter des angefochtenen

Schreibens des Regierungsrats vom 7. September 2022 ist nicht bestritten. Mit

dem Schreiben wird gegenüber dem Mieterinnen- und Mieterverband die

Nichtwählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidatinnen und die sich daraus

ergebende Notwendigkeit der Überarbeitung der Wahlvorschläge festgestellt.

Damit wird in einer staatlich-hoheitlichen Angelegenheit (Wahl der Mitglieder

der WSK) eine konkrete öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung (Wählbarkeit der

Kandidatinnen, Mitwirkungsmöglichkeit des Verbandes) in einer rechtlich

verbindlichen Weise geregelt. Damit sind die Voraussetzungen einer Verfügung im

Rechtssinne gegeben (vgl. VGE VD.2020.262 vom 13. April 2021 E. 4.4.2;

VD.2014.156 vom 18. Dezember 2014 E. 1.1.2). Dasselbe gilt für den

Wahlbeschluss vom 8. November 2022, mit welcher die streitbetroffenen Vakanzen

in verbindlicher Weise besetzt wurden.

2.

2.1

Die WSK ist Teil der Staatlichen

Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (§ 3a Abs. 1 des Wohnraumfördergesetzes

[WRFG; SG 861.500]). Sie setzt sich paritätisch aus drei Mitgliedern der

Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten zusammen (§ 3a Abs. 2 WRFG). Dabei wählt der Regierungsrat die Mitglieder und die notwendigen

Ersatzmitglieder. Wählbar ist, wer den Wohnsitz in der Schweiz hat. Der

Regierungsrat berücksichtigt bei der Wahl den Bezug zum Kanton Basel-Stadt. Die

Amtsdauer beträgt vier Jahre (§ 3a Abs. 3 WRFG).

2.2

Unter Bezugnahme auf diese gesetzliche

Regelung hat die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid erwogen, dass das

Konzept der Parität die gleich starke Vertretung der Interessengruppen in der

Behörde verlange. Für die paritätischen Schlichtungsbehörden in Mietsachen habe

das Bundesgericht aus dem Grundsatz der Parität das Kriterium der eindeutigen

Zuordnung abgeleitet, wonach die Interessenvertreter eindeutig der Mieter- bzw.

der Vermieterseite zugeordnet werden können müssten (BGE 141 III 439 E. 3.2.2).

Der Grundsatz könne als allgemeines Definitionselement der Parität auch für die

WSK Geltung beanspruchen.

Weiter verwies die Vorinstanz darauf, dass den

Interessenverbänden bei der Bestellung der Schlichtungsbehörden in

Konkretisierung von Art. 200 der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ein

Wahlvorschlagsrecht zukomme. Dabei sei das Wahlorgan gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zur Berücksichtigung dieser

Wahlvorschläge verpflichtet. Allerdings bleibe es den Kantonen im Rahmen ihrer

Autonomie bei der Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen

(Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101])

unbenommen, von vorschlagsberechtigten Verbänden im Einzelfall zu verlangen, zusätzliche

Wahlvorschläge nachzureichen, wenn im konkreten Fall sachliche Gründe gegen die

Wahl einer vorgeschlagenen Person sprächen (BGE 141 III 439 E. 3.2.2).

2.3

Mit der Rekursbegründung machen die

Rekurrierenden geltend, aus der paritätischen Zusammensetzung der WSK folge,

dass mieterseits nur tätig sein solle, wer eindeutig der Mieterseite zugeordnet

werden könne (BGE 141 III 439 E. 3.1; BGer 1P.68/2003 vom 24. November 2003 E. 2.3).

Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setze voraus, dass die betreffende

Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesse, was sich darin

ausdrücke, dass dieser sie zur Wahl vorschlage. Daraus folgert er für den

vorliegenden Fall, dass es dem Mieterinnen- und Mieterverband anheimgestellt sei

zu entscheiden, durch welche Personen er die Vertretung seiner Interessen am

besten gewahrt erachte.

2.4

Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt

werden. Entgegen ihrer Auffassung begründet ein Vorschlagsrecht des Verbands keinen

Anspruch auf selbständige Bestellung des zu konstituierenden Organs. Es ist dem

Verband daher auch nicht «anheimgestellt (…) zu entscheiden, durch welche

Personen er die Vertretung der Interessen des Mieterverbandes am besten gewahrt

erachtet».

2.4.1

Die Regelung über den Schutz bestehenden

Wohnraums gemäss den §§ 7 ff. WRFG stellt – soweit es zulässig ist – kantonales

öffentliches Recht dar (vgl. BGer 1C_759/2021 vom 19. Dezember 2022 E. 4).

Aufgrund ihrer Organisationsautonomie (vgl. Art. 47 BV) sind die Kantone bei

der Regelung des Vollzugs des kantonalen öffentlichen Rechts grundsätzlich

frei. Diese Organisationsautonomie des Kantons umfasst auch die Einsetzung der

zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Organe und die Regelung der entsprechenden

Verfahren (Belser/Massüger, in:

Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 47 N 15). Die Wahl der

Mitglieder der WSK bestimmt sich daher ausschliesslich nach kantonalem Recht.

Danach ist es der Regierungsrat, der die Wahl der Mitglieder der WSK vornimmt

(§ 3a Abs. 3 WRFG). Es stellt sich allein die Frage, inwieweit er bei dieser

Wahl durch die gesetzgeberischen Entscheide, dass die Kommission paritätisch

zusammengesetzt ist und Teil der Staatlichen Schlichtungsstelle für

Mietstreitigkeiten bildet, bei seiner Wahl beschränkt wird. Während der

Regierungsrat mit dem angefochtenen Schreiben aus dem Konzept der Parität und

dem daraus folgenden Kriterium der eindeutigen Zuordnung im Grundsatz in

analoger Anwendung von Art. 200 ZPO ein Wahlvorschlagsrecht der

Interessenverbände abgeleitet hat, verneint er mit seiner Vernehmlassung im

vorliegenden Verfahren nunmehr ein solches. Trotz ihrer Eingliederung sei die

WSK in vielen Bereichen von der Schlichtungsstelle zu unterscheiden. Diese

Differenzierung ergebe sich aufgrund der unterschiedlichen Grundlage der

Einführung der Behörde, des fehlenden bundesrechtlichen Eingriffs in die

kantonale Organisationsautonomie auf diesem Gebiet, der Anwendung von

kantonalem anstatt Bundesrecht sowohl in materieller wie auch

verfahrensrechtlicher Hinsicht und aus der unterschiedlichen Natur des

Verfahrens wie auch der Aufgaben. Damit stellt die Vorinstanz sich nicht nur in

Widerspruch zum angefochtenen Entscheid, sondern auch zu ihren früheren

entsprechenden Verlautbarungen. So führte der Regierungspräsident mit Schreiben

vom 23. Februar 2022 aus, die Sozialpartner hätten selbstverständlich ein

Antragsrecht (act. 6/4). Mit Schreiben vom 14. März 2022 führte er aus, der

Verband habe ein Vorschlagsrecht, und forderte ihn zur Abgabe von

Wahlvorschlägen mittels Formular auf (act. 6/5). Mit Schreiben vom 24. Mai 2022

forderte er den Verband auf, seine Wahlvorschläge zu überprüfen und zu

überarbeiten und sodann anzupassen bzw. zu ergänzen. Schliesslich ersuchte er

den Verband mit Schreiben vom 7. und 22. September 2022 erneut darum, neue

Wahlvorschläge einzureichen.

Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Verfahren

offenbleiben, ob aus der paritätischen Besetzung und der Eingliederung in die

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten zwingend ein

Vorschlagsrecht der Verbände resultiert. Dessen Negierung im vorliegenden

Verfahren bedeutet aber ein widersprüchliches Verhalten («venire contra factum

proprium»), wie die Rekurrierenden replicando zu Recht ausführen lassen.

Aufgrund der Verpflichtung der staatlichen Organe zum Handeln nach Treu und

Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV ist daher im vorliegenden Verfahren von einem

dem Verband konzedierten Vorschlagsrecht auszugehen.

2.4.2

Auch wenn ein Vorschlagsrecht besteht, ist die

Wahlbehörde aber nicht verpflichtet, den eingereichten Vorschlägen unbesehen zu

folgen. Selbst wenn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Vorschlagsrecht

der Verbände bei der Bestellung der paritätischen Schlichtungsbehörden gemäss

Art. 200 ZPO gefolgt wird, so steht es der kantonalen Wahlbehörde frei, die

vorschlagsberechtigten Verbände zu verpflichten, mehr Vorschläge einzureichen,

als Mandate zu besetzen sind, um sich eine echte Wahl aus verschiedenen

Kandidierenden zu ermöglichen, oder von ihnen im Einzelfall die Nachreichung

zusätzlicher Wahlvorschläge zu verlangen, wenn im konkreten Fall sachliche

Gründe gegen die Wahl einer vorgeschlagenen Person sprechen (BGE 141 III 439 E.

3.3.2

S. 443).

3.

3.1

Zu prüfen ist daher, ob solche

rechtserheblichen Einwände gegen eine Wahl der beiden vom Verband

vorgeschlagenen Vorstandsmitglieder A____ und B____ sprechen. Dies wird von den

Rekurrierenden mit ihren Rekursen bestritten.

3.2

Sachliche Gründe, eine vorgeschlagene Person

nicht zu wählen, erschöpfen sich dabei entgegen der Auffassung der

Rekurrierenden nicht in der Beachtung von gesetzlichen

Wählbarkeitsbestimmungen. Soweit die Rekurrierenden mit ihrem Rekurs daher

geltend machen, es sei «strikt zwischen Ausstands- und Unvereinbarkeitsvorschriften

zu differenzieren», kann ihnen im vorliegenden Zusammenhang nicht gefolgt

werden. Mit seiner Wahl hat der Regierungsrat das Funktionieren der WSK zu

gewährleisten. Er darf daher bei seiner Wahl als sachlichen Grund auch

berücksichtigen, ob bei einer vorgeschlagenen Person aufgrund ihrer Stellung in

einem Interessenverband mehr als bloss vereinzelt Ausstandsgründe auftreten

können, welche ihre Einsetzbarkeit in der Behörde beschränken. Ist dies der

Fall, so muss er den entsprechenden Wahlvorschlag nicht berücksichtigen.

4.

4.1

Die Pflicht zum Ausstand vor nicht

gerichtlichen Behörden wie der WSK wird aus dem Recht auf gleiche und gerechte

Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet, aus dem der Anspruch auf

unbefangene Entscheidträgerinnen und -träger in der Verwaltung folgt (BGE 137 I 340 E. 2.2, 132 II 485 E. 4.2 S. 496; BGer 2C_883/2021 vom 14. Dezember 2022 E.

4.1; Feller/Kunz-Notter, in:

Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 10 N 1).

Aus Art. 29 Abs. 1 BV folgt dabei die Verpflichtung einer Amtsperson zum

Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet

sind, den Anschein ihrer Befangenheit zu erwecken (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1;

BGer 2C_883/2021 vom 14. Dezember 2022 E. 4.1, 2C_399/2020 vom 28. Dezember

2020.

E. 5.1). Wann Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in den Ausstand zu

treten haben, ergibt sich einerseits aus dem anwendbaren Verfahrensrecht und

andererseits aus den aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleiteten Grundsätzen (BGer 2C_842/2021

vom 23. Dezember 2022 E. 4.2, 2C_460/2021 vom 17. März 2022 E. 3.1; vgl. BGE 125 I 119 E. 3b ff.; BGer 2C_308/2015 vom 7. Juli 2015 E. 2.2.).

Dementsprechend sieht § 22 Abs. 1 des Personalgesetzes (SG 162.100)

vor, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die eine Verfügung oder einen

Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu

amten haben, in den Ausstand zu treten haben, wenn sie in der Sache ein

persönliches Interesse haben oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache

befangen sein könnten. Gemäss § 1 des Gesetzes betreffend den Austritt in

Behörden, die Beschränkung der Stimmgebung bei Wahlen und die Ausschliessung

der Wählbarkeit von Verwandten zu Mitgliedern von Behörden (Austrittsgesetz; SG

138.100) tritt ein Mitglied einer Behörde bei der Behandlung und Entscheidung

einer Sache bei eigener Beteiligung, d.h. in eigener Sache oder in einer Sache,

von deren Entscheid es einen Vorteil oder Nachteil zu erwarten hat, in den

Ausstand (Abs. 1 Ziff. 1). Das gleiche gilt bei «Beteiligung einer Korporation,

Stiftung oder Anstalt, sofern er [die zum Austritt verpflichtete Person] Mitglied

ihrer Vorsteherschaft ist» (Abs. 1 Ziff. 7). Diese Pflicht trifft somit auch

die Mitglieder der WSK. Ein persönliches Interesse liegt vor, wenn eine

entscheidbeteiligte Person diesbezüglich in eigener Sache betroffen ist oder

von dem zu treffenden Entscheid einen direkten Vor- oder Nachteil erwartet (Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 240). Andere Gründe im

Sinne der Generalklausel können sich auch daraus ergeben, dass ein

Behördenmitglied sich in verschiedenen Funktionen mit der nämlichen Streitsache

befasst und in diesem Sinne eine Vorbefassung vorliegt. Es kann daher eine

Ausstandspflicht bestehen, wenn die Meinungsbildung eines Behördenmitglieds aufgrund

einer früheren Beschäftigung mit dem gleichen Rechtsobjekt als vorbestimmt

erscheint (vgl. BGE 140 I 326 E. 7.2 und 7.3). Dabei genügt es, dass

diesbezüglich Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet

sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 139 I 121 E. 5.1; 138 I 1 E.

2.2; BGer 2C_842/2021 vom 23. Dezember 2022 E. 4.2).

4.2

Unter Bezugnahme auf diese Grundsätze verwies

der Regierungsrat auf die Rekursberechtigung des Verbandes gegen Verfügungen

der WSK bei Sanierungen, Renovation und Umbau (§ 16 Abs. 4 Wohnraumschutzverordnung [WRSchV; SG 861.540]) wie auch Verfügungen des Bau-

und Gastgewerbeinspektorats (BGI) bezüglich Abbruch, Ersatzneubau und

Zweckentfremdung von Wohnraum. Letzteres bedinge die Einspracheberechtigung im

Baubewilligungsverfahren als Voraussetzung der anschliessenden

Rekurslegitimation (§ 2 Abs. 1 und 16 WRSchV, § 21 Abs. 4 WRFG, § 91 Abs. 1 lit. b Bau- und Planungsgesetz [BPG; SG 730.100]) und § 5 des Gesetzes

betreffend die Baurekurskommission [BRKG; SG 790.100]). Damit der Verband sein Einsprache-

und Rekursrecht effektiv wahrnehmen könne, werde er von der Wohnschutzbehörde

über die eingehenden Gesuche informiert (§ 21 Abs. 4 Satz 2 WRFG i.V.m. § 18

bzw. § 23 Abs. 5 WRSchV) und es werde ihm bei Sanierungen, Renovationen und

Umbauten eine Kopie der verfahrensabschliessenden Verfügungen zugestellt (§ 23 Abs. 6 WRSchV). Der Verband werde dadurch in eine starke Stellung gehoben und er

könne in vielen Wohnschutzverfahren Parteistatus erlangen. Er handle durch

seinen Vorstand. Die Einbindung von Mieterschaftsorganisationen und deren

Vorstandsmitglieder in Wohnschutzverfahren sei damit intensiver als in

mietrechtlichen Verfahren. Der Besonderheit, dass die

Mieterschaftsorganisationen im Verfahren vor der WSK Parteistatus erlangen

können, sei bei ihrer Besetzung Rechnung zu tragen. Im Einzelnen weist der

Regierungsrat dabei auf folgende, wiederkehrend auftretende Konstellationen

hin. So werde das Verfahren betreffend Abbruch/Ersatzneubau durch das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat geführt (§ 2 Abs. 1 WRSchV). Die

Mieterschaftsorganisation erhebe Einsprache. In der Folge lege die WSK in

diesem Verfahren die maximalen Netto-Mietzinse verbindlich fest (§ 2 Abs. 3 lit. a WRSchV). Dieser Entscheid der WSK werde Teil der vom Bau- und

Gastgewerbeinspektorat erlassenen Verfügung, gegen welche von den

Mieterschaftsorganisationen rekurriert werden könne. In dieser Konstellation habe

die Vertretung der Mieterschaft in der WSK drei Mal mit dem

Verfahrensgegenstand zu tun: bei der Einsprache (als Vereinsorgan), bei der

Festlegung der maximalen Netto-Mietzinse (als WSK-Mitglied) und bei der

Einlegung des Rekurses (als Vereinsorgan).

Bei Verfahren betreffend Bewilligung von Sanierung,

Renovation und Umbau entscheide die WSK über die Bewilligung (§ 2 Abs. 3 lit. d WRSchV), gegen welche die Mieterschaftsorganisationen rekurrieren könnten. In

dieser Konstellation sei die Vertretung der Mieterschaft in der WSK sowohl beim

Bewilligungsentscheid als Behördenmitglied wie auch beim Rekurs als

Vereinsorgan beteiligt.

Soweit einem Behördenmitglied eine Organstellung in einer

juristischen Person zukomme, habe dieses somit aufgrund seiner persönlichen

Betroffenheit in Verfahren, welche die juristische Person beträfen, immer in

den Ausstand zu treten (Schindler,

Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S.100 f.). Die Konstellationen,

dass ein Mitglied der WSK sich mit dem gleichen Verfahrensgegenstand einmal als

Behördenmitglied und einmal als Organ einer Partei befasst oder potenziell

befassen wird, erwecke ohne weiteres objektiv den Anschein der Befangenheit.

Daran ändere nichts, dass eine Mieterschaftsorganisation bzw. deren Vorstand ein

Rechtsmittel aus ideellem Interesse in Nachachtung ihres Vereinszwecks erhebe. Auch

wenn die Mieterschaftsorganisation nicht in allen Verfahren Rekurs erhebe,

drohe die Gefahr der Interessenkollision aufgrund von Art. 21 Abs. 4 WRFG in

allen dort genannten Verfahren, wenn ein Vorstandsmitglied auch als

Kommissionsmitglied mitwirke, weil jedes dieser Verfahren durch das Rekursrecht

potenziell zu einem Verfahren der Mieterschaftsorganisation werde. Mit dem

Zusammenwirken von § 3a Abs. 2 WRFG (Parität) und § 21 Abs. 4 WRFG

(Rekurslegitimation der Mieterschaftsorganisationen) seien wiederkehrende

Ausstandssituationen vorprogrammiert, wenn in der WSK Vorstandsmitglieder einer

Mieterschaftsorganisation einsitzen würden. Diese strukturelle

Ausstandsproblematik könne nicht mit einem Ausstand im Einzelfall gelöst werden.

Diesem voraussehbaren Missstand müsse vielmehr mittels präventiver Mittel

Abhilfe geschaffen werden (Schindler,

a.a.O., S. 223). Mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung sei der

Regierungsrat als Wahlbehörde in der Pflicht, den Anforderungen von Art. 29 Abs.

1.

BV an eine unparteiliche Behörde Nachachtung zu verschaffen, indem er

Vertreter der Interessenorganisationen in die WSK wähle, bei denen die Gefahr

der wiederkehrenden Befangenheit nicht bestehe. Deshalb könne das Problem auch

nicht mit einem statutarisch beschlossenen Ausstand bei Vorstandsgeschäften,

welche Verfahren der WSK beträfen, gelöst werden, könne sich der Staat des sich

aus Art. 29 Abs. 1 BV resultierenden Auftrages nicht mit Verweis auf

privatrechtliche Statuten entledigen.

4.3

Mit ihren Rekursen machen die Rekurrierenden

geltend, dass vorliegend das Behördenmitglied und die Verfahrenspartei nicht

identisch seien und das Behördenmitglied von dem zu treffenden Entscheid auch

nicht besonders betroffen sei. Ein Interesse bloss mittelbarer Natur könne zwar

auch gegeben sein bei Behördenmitgliedern, die als Organe einer beteiligten

juristischen Person am Verfahrensausgang interessiert sind (Schindler, a.a.O., S. 99 f.). Vorliegend

sei die geforderte besondere Intensität klar nicht gegeben. Die beiden von ihm

vorgeschlagenen Behördenmitglieder würden in den von der Vorinstanz skizzierten

Fällen nicht in ihren unmittelbaren Interessen tangiert und hätten kein

persönliches Interesse an einem bestimmten Verfahrensausgang. Selbst bei

Erhebung eines Rechtsmittels würde dies einzig aus ideellen Interessen

erfolgen. Sie seien weder in unmittelbaren noch mittelbaren Interessen

betroffen, fehle es doch an einem spezifischen Näheverhältnis zu einer

Verfahrenspartei. Der Verband sei in keinem Fall im Verfahren vor der WSK

Partei. Es komme ihm erst in einem allfälligen nachgelagerten

Rechtsmittelverfahren Parteistellung zu, wenn das Verbandsbeschwerderecht

ausgeübt werde. Die Beurteilung eines entsprechenden Rechtsmittels obliege

jedoch nicht der WSK, sondern der zuständigen Rechtsmittelinstanz. Die

Mitwirkung von Vorstandsmitgliedern des Mieterinnen- und Mieterverbands im Verfahren

der WSK erwecke daher nicht objektiv den Anschein der Befangenheit. Die

Rekursbefugnis des Verbands wirke sich keiner Weise auf die Entscheidfindung

der einzelnen Mitglieder in der WSK aus, selbst wenn diese dem Vorstand des Verbands

angehörten.

4.4

Gemäss § 21 Abs. 4 WRFG sind private

kantonale Organisationen, die seit mindestens zehn Jahren statutengemäss die

Interessen der Mieterschaft wahren, in jedem Verfahren betreffend Abbruch,

Umbau, Renovation, Sanierung oder Zweckentfremdung rekursberechtigt. Die WSK

informiert sie deshalb über die eingehenden Gesuche und ermöglicht ihnen, ihr

Rekursrecht im Bedarfsfall auszuüben. Gemäss Anhang 3 zur

Wohnraumschutzverordnung ist der Verband gemäss dieser Bestimmung

rekursberechtigt. Das in § 21 Abs. 4 WRFG vorgesehene ideelle

Verbandsbeschwerderecht dient der Gewährleistung objektiv rechtmässigen

Staatshandelns und damit der Sicherstellung der Anwendung des objektiv

richtigen Rechts (VGE 687/2006 vom 6. Juni 2007 E. 2.3 m.H. auf Wullschleger, Das Beschwerderecht der

ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in: ZBl 1993, S. 359

ff., insb. 360 f. und 366). Mit einer ideellen Verbandsbeschwerde verfolgt die

rekurrierende Partei kein selbständiges persönliches Interesse des Verbandes

oder seiner Mitglieder, sondern öffentliche Interessen (BGE 141 II 233 E. 4.2.2

S. 238; BGer 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 1.2). Den rekursberechtigten

Verbänden kommt daher eine Kontroll- und Wächterfunktion zu, indem ihnen die

Möglichkeit eingeräumt wird, ihre Anliegen vor der Rechtmittelbehörde zu

vertreten (Wullschleger, a.a.O.,

367.

f.).

Weiter steht fest, dass Vorstandsmitglieder kraft ihres Amtes

als Verbandsorgane mit der Leitung und der Aussenvertretung des Verbands

betraut sind und von Aussenstehenden in dieser Funktion wahrgenommen werden, so

dass sich ihre persönlichen Anliegen und die Anliegen des Verbandes nur schwer

unterscheiden lassen (Schindler, a.a.O.,

S.100 f.).

Im vorliegenden Fall ist der Rekurrent 3 als rekursberechtigter

Verband aufgrund seiner gesetzlichen Kontroll- und Wächterfunktion und sind damit

auch seine Vorstandsmitglieder als Organe zumindest mittelbar durch den von der

WSK zu treffenden Entscheid betroffen. Dass es sich dabei um ideelle Interessen

handelt, erscheint vorliegend irrelevant, entsprechen diese doch gerade

notwendigerweise dem statutarischen Zweck und daher den eigenen Interessen des

Verbandes (vgl. § 21 Abs. 4 WRFG).

Bereits aufgrund dieses Zwecks des dem Verband vom

Gesetzgeber eingeräumten ideellen Verbandsbeschwerderechts besteht ein

Rollenkonflikt, wenn seine Vorstandsmitglieder als Organe des Verbands an einem

Entscheid der WSK beteiligt sind, an dem sich nachfolgend der Verband im

Rechtsmittelverfahren selber beteiligt. Auch wenn sich der Verband im Verfahren

vor der WSK selber nicht beteiligt und zur Wahrung seines Rekursrechts eine

formelle Beschwer und mithin die Beteiligung am Vorverfahren nicht erforderlich

ist, so wird er bereits in ihrem Verfahren in dem Sinne in das Verfahren

einbezogen, als er darüber informiert wird (§ 21 Abs. 4 WRFG). In

Baubewilligungsverfahren vor dem Bau- und Gastgewerbeinspektorat, in denen die WSK

gemäss § 2 Abs. 3 lit. a WRSchV die maximalen Netto-Mietzinse gemäss § 8f WRFG

bei der Bewilligung von Abbruch und Ersatzneubau gemäss § 7 Abs. 3-4 WRFG

festzulegen hat, muss sich der Verband sogar als Einsprecher beteiligen, um

gegen den mit dem Bauentscheid eröffneten Entscheid der WSK rekurrieren zu

können (§ 5 Abs. 1 BRKG). Daraus folgt im Falle einer Mitgliedschaft seiner

Vorstandsmitglieder eine mehrfache Beteiligung des Verbands durch seine Organe

als Mitglied der Entscheidbehörde und als Organ des rekurrierenden Verbands.

Diese mehrfache Beteiligung in unterschiedlicher Funktion ist objektiv

geeignet, den Anschein der mangelnden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu

erwecken, wenn Vorstandsmitglieder des rekursberechtigten Verbands an

Entscheiden der WSK mitwirken.

4.5

Diese Bedenken werden im vorliegenden

Verfahren noch verstärkt, wenn die Rekurrierenden in der Rekursbegründung

ausführen lassen, «dass die mieterseitigen Mitglieder ohnehin stets die

Interessen des Rekurrenten 3 in das Verfahren der Wohnschutzkommission

einbringen werden» und allein der Vorsitz die Gewähr für eine unabhängige

Behandlung der Verfahren zu bieten habe. Auch wenn es zur gesetzlichen Aufgabe

des Vorsitzes gehört, «die Gewähr für eine unabhängige Behandlung der Verfahren»

zu bieten, so entbindet dies die paritätisch besetzten Kommissionsmitglieder

doch nicht von einer unabhängigen und unparteiischen Amtsführung (Honegger, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 200 N 2). Auch die paritätisch bestimmten Mitglieder der

Schlichtungsbehörden gemäss Art. 200 ZPO sind nicht unmittelbar den Interessen

der Verbände verpflichtet, sondern haben «als Behördenmitglieder in ihrer

Tätigkeit unabhängig» zu handeln. Sie haben ihr Mandat nicht als

Parteivertreter zu definieren, sondern es unvoreingenommen und unparteiisch

auszuüben (Wille zur Objektivität). Sie stehen über den Parteien und sollen

sich nur dem Gesetz, ihrem eigenen Gewissen und ihrem Fachwissen verantwortlich

fühlen (BGE 141 III 439 E. 3.2.2 S. 443; Püntener,

Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, in: mp

2011.

S. 243, 264). Es obliegt daher den paritätisch bestimmten Mitgliedern auch

im Rahmen der vorhandenen Beurteilungsspielräume nicht, die Interessen der

bestellenden Verbände, sondern vielmehr jene der Mietenden resp. der

vermietenden Eigentümerschaften zu vertreten.

4.6

Diese Bedenken könnten mit den entsprechenden

Erwägungen der Vorinstanz auch nicht durch den vom Rekurrenten 3 angebotenen

statuarisch anzuordnenden Ausstand zerstreut werden, welche für

Vorstandsmitglieder mit Einsitz in der WSK gelten und diese von Vorstandsgeschäften

ausschliessen würde, die Verfahren der WSK betreffen. Abgesehen davon, dass die

Einhaltung einer entsprechenden Bestimmung für verfahrensbeteiligte Dritte

nicht kontrollierbar ist, bliebe es auch in diesem Fall bei deren Organstellung

beim Verband und damit bei ihrem Rollenkonflikt.

4.7

Schliesslich vermögen die Rekurrierenden auch

aus den von ihnen angestrengten Vergleich mit dem Rekursrecht der

Tierversuchskommission gegen Entscheide des Veterinäramts im Kanton Zürich und

mit der Beteiligung der Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Verfahren nach

Einsprachen gegen einen Strafbefehl nicht zu überzeugen. Beide Sachverhalte

sind nicht mit der vorliegend strittigen Verbindung eines leitenden

Verbandsamtes mit einem Behördenamt vergleichbar. Bei der Tierschutzkommission

und bei der Staatsanwaltschaft handelt es sich, anders als beim Mieterinnen-

und Mieterverband, um staatliche Behörden mit gesetzlich zugewiesenen Aufgaben.

Die Tierversuchskommission ist ein unabhängiges Fachorgan und kein

Interessenverband (VGer ZH VB.2016.00048 vom 5. April 2017 E. 4.2; 2C_421/2008

und 2C_422/2008 vom 7. Oktober 2009 E. 3.4.1 [auszugsweise publiziert als BGE 135 II 405]). Die Beteiligung der Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Verfahren

nach erfolgter Einsprache gegen einen Strafbefehl gleicht dem

Vernehmlassungsrecht einer Behörde im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren. Eine

vergleichbare Kombination eines Verbands- mit einem Behördenamt sowie weitere

Parallelen zur vorliegenden Streitfrage sind nicht erkennbar.

4.8

Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten können die

Rekurrierenden nach dem Gesagten aus dem gesetzgeberischen Entscheid der paritätischen

Zusammensetzung der WSK ableiten, ist diese doch nicht bestritten. Sie setzt

aber keine Beteiligung von Organen rekursberechtigter Verbände voraus.

4.9

Daraus folgt, dass der Regierungsrat zur

Sicherung der Unabhängigkeit und zur Vermeidung eines Anscheins der

Voreingenommenheit der Mitglieder der WSK die Vorschläge der Rekurrierenden auf

Wahl der beiden Vorstandsmitglieder des Verbands, A____ und B____, nicht hat

berücksichtigen müssen. Vielmehr bestand ein sachlicher Grund für ihre

Nichtberücksichtigung.

5.

5.1

Mit Bezug auf die vom Rekurrenten 3

vorgeschlagene Kandidatin A____ hat der Regierungsrat deren Wahl auch unter

Hinweis auf § 7 Abs. 1 des Austrittsgesetzes abgelehnt. Gemäss dieser

Bestimmung können – abgesehen von der Mitgliedschaft im Grossen Rat, dem

Bürgergemeinderat und von Fällen des Beisitzes von Amtes wegen – Verwandte,

Verschwägerte in der geraden Linie, durch Ehe, Verlöbnis, eingetragene

Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbundene Personen sowie

Brüder nicht Mitglieder derselben Behörde des Staats oder der Gemeinde sein. Die

Vorinstanz hat erwogen, ihre Abklärungen hätten bestätigt, dass A____ und E____,

wie schon mit Schreiben vom 19. Mai 2022 ausgeführt, aufgrund ihrer

Lebenspartnerschaft nicht gemeinsam in Einsitz in der WSK nehmen könnten. Da E____

vom Regierungsrat bereits in die WSK gewählt worden sei, könne A____ nun

infolge der bestehenden Unvereinbarkeit gemäss § 7 Austrittsgesetz nicht

ebenfalls in die WSK gewählt werden.

5.2

Mit ihrem Rekurs bestreiten die

Rekurrierenden die zwischen E____ und A____ bestehende Lebensgemeinschaft in

tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, dass

vorliegend § 7 des Austrittsgesetzes nicht einschlägig sei. Sie verweisen

darauf, dass dieses Gesetz bereits seit dem 4. März 1874 in Kraft stehe. Mit § 7

des Austrittsgesetzes solle verhindert werden, dass Entscheide durch eng

miteinander verbundene Personen übermässig beeinflusst werden. Wo diese Gefahr

nicht bestehe, sei der Vorschrift die Anwendbarkeit auf dem Wege der teleologischen

Reduktion zu versagen. Da vorliegend sowohl der bereits gewählte E____ als auch

die zur Wahl vorgeschlagene A____ als mieterseitige Mitglieder der WSK

eingesetzt werden sollten, sei faktisch ausgeschlossen, dass die beiden

vorgenannten Personen gleichzeitig an einem Entscheid der WSK mitwirken, da

jeweils bloss ein Mitglied seitens Mieterinnen und Mieter Einsitz nehme (§ 3a Abs. 2 WRFG).

5.3

Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt

werden. § 7 des Austrittsgesetzes regelt die Unvereinbarkeit in der Person

respektive aufgrund einer Beziehung zu einer anderen Person im kantonalen

Recht. Zweck der Bestimmung ist die Verhinderung von Machtkonzentration von

Personen, die sich persönlich nahestehen (Donzallaz,

in: Commentaire de la LTF, 3. Auflage, Bern 2022, Art. 8 N 3). Obwohl die

Regelung im Austrittsgesetz bereits bald 150 Jahre in Kraft steht, wurde sie

vom Gesetzgeber zur Verfolgung dieses Zweckes erst kürzlich mit Beschluss vom

18.

Oktober 2006 in ihrem Anwendungsbereich erweitert und in zeitgemässer Weise

zivilstandsunabhängig auch auf Paare in faktischen Lebensgemeinschaften

ausgedehnt. Weshalb die Konzeption des Austrittsgesetzes «stark veraltet» sein

soll, wie die Rekurrierenden replicando ausführen lassen, ist nicht

ersichtlich, entspricht sie doch jener anderer neuer Justizorganisationserlasse

(vgl. Art. 8 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; Art. 8 des

Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG; SR 173.32]; Art. 43 des

Strafbehördenorganisationsgesetzes [StBOG; SR 173.71]). Wie diese

vergleichbaren Regelungen dient die Bestimmung damit der Verhinderung, dass die

Entscheidungsgewalt bei einer Behörde in den Händen weniger Familien liegt. Mit

dieser Form der Unvereinbarkeit soll die Unabhängigkeit der einzelnen

Behördenmitglieder gestärkt werden, indem eine dysfunktionale Beeinflussung von

Entscheidungen einer Behörde durch persönliche Verbindungen verhindert wird (Riedo, Basler Kommentar BGG, 3. Auflage,

Basel. 2018, Art. 8 N 5; Spühler,

in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013,

Art. 8 N 6; Donzallaz, a.a.O.).

Diese Funktion verbietet nicht nur den Einsitz im gleichen Spruchkörper einer

Behörde. Sie dient darüber hinaus auch der Verhinderung einer Machtballung sich

persönlich nahestehender Personen mit entsprechenden, möglicherweise auch

dysfunktional erfolgenden Absprachemöglichkeiten in einer Behörde überhaupt.

Sie dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit der ohne Instruktion handelnden

Mitglieder der WSK.

5.4

Zutreffend ist zwar im Grundsatz der Hinweis

der Rekurrierenden, dass zwischen der Unvereinbarkeit und dem Fehlen der

Wählbarkeit zu unterscheiden ist. Ist letztere nicht gegeben, kommt eine

gültige Wahl nicht zustande. Anders im Fall der Unvereinbarkeit. Hier ist die

Wahl gültig, aber der Gewählte kann sein Mandat nur ausüben, wenn er den

Unvereinbarkeitsgrund beseitigt (Spühler,

a.a.O., Art. 8 N 2). Diese Unterscheidung bindet die Wahlbehörde aber nicht.

Ist erkennbar, dass nach einer Wahl eine Unvereinbarkeit bestehen wird, welche

mutmasslich nicht durch den Rückzug einer Drittperson aufgehoben wird, so ist

sie nicht gehalten, diese Wahl zunächst vorzunehmen, um dann die

Unvereinbarkeit festzustellen und der gewählten Person die Aufnahme ihres Amtes

zu verwehren. Vorliegend machen weder die Rekurrierenden geltend, noch ist es

ansonsten zu erwarten, dass E____ zugunsten seiner Lebenspartnerin von seinem

Amt als gewähltes Mitglied der WSK zurückzutreten beabsichtigt. Im Gegenteil

regte der Verband in Kenntnis der geltend gemachten Unvereinbarkeit einer

gleichzeitigen Mitgliedschaft von E____ und A____ an, «unverzüglich die Wahl

von Herrn E____ vorzunehmen».

5.5

Daraus folgt, dass die Nichtberücksichtigung

der Kandidaturen von A____ und B____ nicht zu beanstanden ist. Auf die Frage,

ob eine resolutiv bedingte Wahl «ad interim» der Rekurrentinnen überhaupt

zulässig wäre (Vernehmlassung Ziff. 38 f.), braucht nicht weiter eingetreten zu

werden, da die inzwischen erfolgte anderweitige Besetzung der WSK auf die

gesamte Amtszeit nicht zu beanstanden ist.

6.

Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden dessen Kosten mit einer Gebühr

von CHF 750.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Rekurse werden abgewiesen.

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 750.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Regierungsrat Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.